● 鄭 慧/文

監(jiān)察權創(chuàng)設以來，關于監(jiān)察權性質(zhì)和定位的爭論就沒有停止過。如，從對腐敗的治理和預防角度，將監(jiān)察委員會定位為反腐敗專門機構；從其獨立性角度，將監(jiān)察權稱之為獨立于立法、行政、司法三權之外的“第四權”［1］；從職權范圍角度，監(jiān)察權是包含政務監(jiān)察權、刑事監(jiān)察權等的復合性權力；從與黨的紀律檢查機關合署辦公角度，將監(jiān)察委員會定位為政治機關。這些爭論無非是從不同的角度論證了監(jiān)察權這一新生權力的某一方面，監(jiān)察權本身是一個“多面體”。

一、監(jiān)察權的多面性

（一）監(jiān)察權是一種新型權力體系

只要公權力存在，就必須有制約和監(jiān)督，否則公權力就會被濫用。以社會契約論為基礎的“三權分立”理論影響了世界幾百年，立法、行政、司法三權分立的情況下，除了三權之間相互制衡外，對公權力的制約主要體現(xiàn)在司法權中的刑罰權。英國唯物主義哲學家、政治思想家、古典自然法學派的主要代表人物洛克，就把刑罰權的基礎歸之于社會契約，把為了社會全體的幸福而各人提供的自由的總體作為刑罰權的依據(jù)。［2］三權制衡不適合我國國情。在我國，國家的一切權力屬于人民，一切公職人員必須在公眾監(jiān)督之下進行工作，要提高監(jiān)督機關的地位、規(guī)格、權威，建立起包括黨內(nèi)監(jiān)督、人民監(jiān)督、法律監(jiān)督在內(nèi)的監(jiān)督體系，以防止公職人員成為脫離群眾、站在群眾之上、享有特權的人物，監(jiān)察權應運而生。監(jiān)察權的產(chǎn)生是因地制宜改革反腐敗監(jiān)督體系、力圖跳出歷史周期律的中國探索。

（二）監(jiān)察權具有政治性

國家監(jiān)察委員會是中國特色的反腐敗工作機構，解決過去反腐敗力量分散、職能交叉重疊的問題，把反腐敗資源集中起來，增強反腐敗合力、效力，將監(jiān)察對象擴展到所有行使公權力的公職人員，確保對公權力的監(jiān)督無盲區(qū)、無死角。國家監(jiān)察體制改革前，黨內(nèi)監(jiān)督已經(jīng)實現(xiàn)全覆蓋，而依照《行政監(jiān)察法》的規(guī)定，行政監(jiān)察對象主要是行政機關及其工作人員，還沒有做到對所有行使公權力的公職人員全覆蓋，存在黨內(nèi)監(jiān)督和國家監(jiān)察不同步、部分行使公權力的人員處于監(jiān)督之外的問題。在我國，80%的公務員、95%以上的領導干部是共產(chǎn)黨員，黨員與掌握公權力的國家公職人員高度重合，黨內(nèi)監(jiān)督和國家監(jiān)察既內(nèi)在一致又高度互補，這決定了實行黨內(nèi)監(jiān)督和國家監(jiān)察相統(tǒng)一具有必然性。［3］

（三）監(jiān)察權具有法律性

監(jiān)察權的的法律屬性體現(xiàn)在程序和實體兩個方面。程序方面，《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察機關談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調(diào)取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等12 項調(diào)查措施，需要采取技術調(diào)查、限制出境、通緝措施的，按照規(guī)定審批后，交有關機關執(zhí)行?！?2+3”項調(diào)查措施每一項都是“利器”，特別是用留置取代“兩規(guī)”，解決了長期困擾我們的法治難題，提高了以法治思維和法治方式懲治腐敗的水平。實體方面，2018 年中央紀委國家監(jiān)委印發(fā)關于《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定 (試行)》，詳細列舉了國家監(jiān)委管轄的六大類88 個職務犯罪罪名，同時還明確在訴訟監(jiān)督活動中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權實施的侵犯公民權利、損害司法公正等14 個犯罪罪名，由人民檢察院管轄更為適宜的，可以由人民檢察院管轄，言下之意也屬于監(jiān)察機關管轄的職務犯罪范疇。實踐中由于司法人員瀆職案件多與賄賂類犯罪交織在一起，同時還涉及到違紀問題，因此檢察機關對14 個罪名保留偵查權的行使方式可能仍以與監(jiān)察機關協(xié)作為主。

（四）監(jiān)察權兼具預防性和懲戒性

監(jiān)察權的創(chuàng)設有利于標本兼治，鞏固擴大反腐敗斗爭成果。根據(jù)黨章和監(jiān)察法規(guī)定，無論紀委還是監(jiān)委，首要職責都是監(jiān)督。只有把監(jiān)督工作做實了，審查調(diào)查和問責處置才有基礎。2012 年12 月4 日，十八屆中共中央政治局會議審議通過了《中央政治局關于改進工作作風、密切聯(lián)系群眾的八項規(guī)定》，全面從嚴治黨由此破題。如今“八項規(guī)定”依然有著強大的威力，中央紀委國家監(jiān)委官網(wǎng)堅持每月公布查處情況，遠超當初許多人的預期。在十九大“加強黨建工作和全面從嚴治黨”記者招待會上，中央紀委副書記、國家監(jiān)委主任楊曉渡說，“八項規(guī)定”改變中國，作風建設已經(jīng)成為黨的建設亮麗名片。真正讓外界對“八項規(guī)定”持久性產(chǎn)生期待的是伴隨著各種檢查的推進和情況好轉(zhuǎn)，曾經(jīng)的監(jiān)督手段逐漸固化為制度，日常監(jiān)督和預防成為監(jiān)察權的首要職責。監(jiān)督調(diào)查處置三項職責中，處置是一種懲戒，是對監(jiān)督和調(diào)查職責的重要支撐和保證，因此監(jiān)察權同時也具有懲戒性。

二、腐敗懲戒中的監(jiān)察權與刑罰權

（一）監(jiān)察權與刑罰權的差異

1.干預的理念不同。刑罰權是國家對犯罪人進行處罰的權能，包括制刑權、求刑權、量刑權和行刑權四個方面的內(nèi)容。刑法作為一部事后法，刑罰權信守刑法謙抑的準則，堅持底線思維，這是近代刑法人權化的結果，是近代刑法注重刑法保障機能的必然思路，于今已經(jīng)成為刑法的基本精神。而監(jiān)察權秉持積極治理主義，堅持全覆蓋、零容忍、無禁區(qū)。腐敗主要是由于監(jiān)督失靈等原因所致，因此增設監(jiān)察權的干預就是要使監(jiān)督的關口前移，并且調(diào)動被監(jiān)督主體的積極性，引入合規(guī)計劃理念，成為“監(jiān)督的再監(jiān)督”，填補以往監(jiān)督的灰色地帶，將好同志到階下囚之間廣闊的中間地帶管起來。監(jiān)察權的創(chuàng)設使刑罰權在懲治腐敗方面能夠更好地保持謙抑精神，避免亂世用重典的外延式擴張。將治理小微腐敗交給監(jiān)察權，監(jiān)察權與刑罰權前后呼應從而實現(xiàn)共贏。

2.懲戒的目的不同。刑罰權懲戒的目的在于預防犯罪，包括特殊預防和一般預防。［4］對于大部分刑事犯罪來說，刑罰的特殊預防功能要多于一般預防功能，因為多數(shù)人未犯罪是由于平常所受教育的結果并非由于害怕犯罪后會受到刑罰懲罰，［5］刑罰主要是針對犯罪分子使其改造自我重新回歸社會。而對于職務犯罪而言，其預防功能主要體現(xiàn)為一般預防，因為職務犯罪與犯罪人的職權密切相關，“雙開”足以使其失去再犯罪的能力，在犯罪人失去再犯罪能力的情況下，還對其處以嚴厲的刑罰，目的無疑是在一黨執(zhí)政的背景下發(fā)揮強大的震懾作用。但即便是一般預防，刑罰只能治標而不能治本，腐敗產(chǎn)生的根源是多方面的，所有職務犯罪的犯罪人并不是不害怕刑罰的震懾，而是在私欲的驅(qū)使下心存僥幸。試圖通過治標達到治本，或許在短期內(nèi)能夠起到一定的收效，但就長期而言，邊際效應遞減的規(guī)律是客觀存在的。［6］監(jiān)察權懲戒的目的在于標本兼治，堅持針對個體的特殊預防與針對面上的一般預防并重，在嚴厲懲治、形成震懾的同時，扎牢制度籠子、規(guī)范權力運行，加強黨性教育、提高思想覺悟，一體推進不敢腐、不能腐、不想腐的“三不”機制建設。

3.運用的手段不同。刑法對職務犯罪設置死刑和終身監(jiān)禁，并不斷織密法網(wǎng)，如新增利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪，全面設置罰金刑等，讓腐敗行為不再有空子可鉆、便宜可占。刑罰權以其嚴厲程度來體現(xiàn)懲戒和震懾的力度，做好反腐敗的后半篇文章。監(jiān)督執(zhí)紀“四種形態(tài)”的提出是實現(xiàn)監(jiān)察權和刑罰權對接的重要一步，體現(xiàn)了監(jiān)察權循序漸進的特點，是刑罰的緩沖。監(jiān)察權把監(jiān)督寓于日常工作中，分析領導干部履職表現(xiàn)、家風建設、身邊人員管理等情況，在“治未病”上積極作為。在干部犯罪之前，管住了一般性的違紀違法，實現(xiàn)了由“懲治極少數(shù)”向“管住大多數(shù)”拓展，是反腐敗工作的前半篇文章。

（二）監(jiān)察權與刑罰權的一致性

首先，從本質(zhì)屬性上都是黨和人民根本意志的反映。作為社會主義國家人民民主專政的重要工具，作為監(jiān)督限制公權力的公權力，監(jiān)察權與刑罰權在反腐敗工作的前后階段各司其職、相互配合、不可或缺，雖在理念、目的、手段等方面各有不同的側(cè)重，但基于懲戒腐敗行為這一共同目標，他們的本質(zhì)屬性是一致的。在懲戒腐敗這一點上，監(jiān)察權和刑罰權都是黨和人民根本意志的反映。其次，從價值判斷上都追求平等、公正、誠信等基本價值。監(jiān)察權和刑罰權都蘊含一定的價值判斷和價值追求，那就是都追求平等、公正、誠信等基本價值。如對寬嚴相濟政策的吸收和運用，寬嚴相濟既是刑事政策，也是黨內(nèi)紀律處分條例、監(jiān)察法明文規(guī)定對黨員和監(jiān)察對象處理的政策導向。最后，從功能作用上架起了黨紀與國法實現(xiàn)有效銜接的橋梁。領導干部破法者，無不從破紀開始。手握公權力的領導干部，其底線不能降到刑法的標準上，必須把黨紀和監(jiān)察法挺在刑法的前面，充分發(fā)揮監(jiān)察權的先導、核心和主體作用，抓早抓小、防微杜漸，讓咬耳扯袖、紅臉出汗第一種形態(tài)成為常態(tài)，用好用足第二種、第三種形態(tài)，避免領導干部滑入犯罪的深淵。同時，對喪失理想信念、貪婪腐化、道德敗壞的嚴重違紀違法的領導干部，必須強化第四種形態(tài)，給予黨紀國法的嚴懲。通過“四種形態(tài)”的運用，發(fā)揮監(jiān)察權和刑罰權在反腐敗中的綜合法治效應，探索建立和完善中國特色的懲治和預防腐敗機制制度，提升我國反腐敗斗爭的法治化水平。

三、監(jiān)察權與刑罰權的相互銜接

（一）主體身份的銜接：監(jiān)察對象與職務犯罪主體

《監(jiān)察法》在規(guī)定“監(jiān)察委員會對所有行使公權力的公職人員進行監(jiān)察”的同時，詳細列舉了監(jiān)察對象范圍。而后中央紀委國家監(jiān)委印發(fā)《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定 (試行)》，列出了國家監(jiān)委管轄的六大類88加14 個職務犯罪罪名。檢察機關原反貪反瀆部門管轄的職務犯罪類型，除了個別罪名放在侵犯公民人身權利、民主權利一章外，基本可以理解為就是《刑法》第八章、第九章的所有罪名，也就是《刑法》第93 條界定的國家工作人員實施的職務犯罪。由此可以看出，原檢察機關自偵的職務犯罪主體是以身份界定的一種形式標準，而監(jiān)察機關管轄的監(jiān)察對象范圍是以“是否行使公權力”為界定的實質(zhì)標準，《刑法》第八、九章僅有51 個罪名，監(jiān)察權單從罪名數(shù)量上就擴充了很多。以監(jiān)察對象第三類國有企業(yè)管理人員為例，《刑法》第八章貪污賄賂犯罪要求百分之百國有獨資企業(yè)從事公務人員或受委派人員才能構成，2010 年“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》雖對國家出資企業(yè)中從事公務人員有所突破，但仍然強調(diào)“組織批準或研究決定”的身份形式，而監(jiān)察對象的國有企業(yè)管理人員包括國有控股、參股企業(yè)中實質(zhì)行使公權力的管理人員，哪怕是外籍人員或者沒有經(jīng)過組織批準程序，只要行使了公權力，構成職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等非《刑法》第八章的傳統(tǒng)職務犯罪罪名，仍然由監(jiān)委進行調(diào)查并移送審查起訴。

（二）管轄模式的銜接：屬人管轄與屬地管轄

國家監(jiān)察是全新課題，深化國家監(jiān)察體制改革，將觸及更多深層次矛盾和問題，要研究監(jiān)察法實施過程中遇到的新情況新問題，管轄模式的轉(zhuǎn)換就是目前面臨的一個非?，F(xiàn)實的問題。刑法和刑事訴訟法都明確規(guī)定了刑事案件的屬地管轄輔之以級別管轄原則，也是世界各國的通行做法，即由犯罪地的檢察機關審查起訴、犯罪地的法院進行審判。監(jiān)察權是干部管理權限輔之以屬地管轄的原則。檢察機關原反貪部門不論涉嫌職務犯罪對象的主管部門，按照屬地原則進行偵查，公訴部門和法院同樣對應進行起訴和審理。不管國家工作人員是當?shù)厝蚊倪€是中央單位的，都由犯罪地檢察院進行偵查和起訴，因此各級紀檢監(jiān)察組織移交檢察機關繼續(xù)偵查的涉法案件都按照犯罪地進行移交。監(jiān)察權運行下不同的是在監(jiān)督階段，各級紀委監(jiān)委包括派駐紀檢監(jiān)察組按照干部管理權限進行日常監(jiān)督和職務違法的調(diào)查處置，一旦涉及職務犯罪，考慮到犯罪對象工作單位在地方、主要涉嫌違法犯罪問題發(fā)生在地方、最后審查起訴和審判需要在地方、地方監(jiān)委開展留置等措施更便于協(xié)調(diào)當?shù)剞k案資源等因素，另外省級以下派駐紀檢監(jiān)察組并沒有被全口徑賦予留置等限制人身自由和財產(chǎn)權利的監(jiān)察權限，因此派駐紀檢監(jiān)察組一般會將本系統(tǒng)涉法案件移交所在地監(jiān)委進行后續(xù)調(diào)查工作，也就是說前半段是屬人管轄，后半段是屬地管轄，銜接機制有待進一步理順。

（三）懲戒手段的銜接：監(jiān)督執(zhí)紀“四種形態(tài)”與刑罰處罰

堅持標本兼治是鞏固和發(fā)展黨的十八大以來反腐敗斗爭成果的關鍵一招。監(jiān)察委員會是反腐敗工作機構，監(jiān)察法是反腐敗國家立法，監(jiān)察權架起了黨紀與國法有效銜接的橋梁。監(jiān)督執(zhí)紀“四種形態(tài)”就是標本兼治理念在反腐敗工作中的具體體現(xiàn)?！八姆N形態(tài)”的運用關鍵在于精準，其中第四種形態(tài)就蘊含著監(jiān)察權與刑罰權的銜接問題。一是對于違紀與違法的把握上要更加精準，厘清一般違紀違法和職務犯罪的模糊地帶。監(jiān)察權的法律性決定紀委監(jiān)委要用好黨紀國法“兩把尺子”，實現(xiàn)紀法雙施雙守，對涉嫌違紀、職務違法、職務犯罪的問題一體審查調(diào)查，準確恰當?shù)剡m用紀律和法律，真正做到全面從嚴、全面覆蓋，錯罰相當、罰當其罰。二是在第三、第四種形態(tài)的相互轉(zhuǎn)化上要更加精準。在運用監(jiān)督執(zhí)紀“四種形態(tài)”過程中，對違紀行為的處置前三種形態(tài)靈活性較大，可以按照相應幅度進行轉(zhuǎn)化，但第三種與第四種形態(tài)之間的轉(zhuǎn)化應嚴格堅守罪刑法定原則。對于滿足社會危害性、刑事違法性、刑罰當罰性特征和個罪構成要件，符合第四種形態(tài)、已構成犯罪的職務行為，應當移送審查起訴，不能用黨紀政務處分代替刑罰處罰。三是監(jiān)察機關可以在調(diào)查處置過程中運用但書條款。對于《刑法》但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”情形，監(jiān)察權設立后，監(jiān)察機關雖不歸類于司法機關，但承擔著職務犯罪的調(diào)查職能，應然是運用但書條款的主體。當然適用時同樣應綜合各類情形加以認定，并經(jīng)過嚴格的審批和集體決定流程。

國家監(jiān)察體制改革真正打通了“四種形態(tài)”，打通了反腐敗工作中監(jiān)察權和刑罰權的“任督”二脈，使“三不”（不敢腐、不能腐、不想腐）實現(xiàn)一體化推進。作為反腐敗中的兩種懲戒手段，監(jiān)察權和刑罰權在干預的理念、懲戒的目的、運用的手段等方面存在差別，同時在本質(zhì)屬性、價值判斷、功能作用等深層次上又有一致性。對監(jiān)察權和刑罰權在反腐敗工作中的銜接和配合應給予更多體系性的優(yōu)化，方能發(fā)揮各自最大效用，實現(xiàn)反腐敗工作高質(zhì)量法治化發(fā)展。

注釋：

［1］參見魏昌東：《國家監(jiān)察委員會改革方案之辨正:屬性、職能與職責定位》，《法學》2017 年第3 期。

［2］參見馬克昌：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016 年版，第63 頁。

［3］參見習近平：《在新的起點上深化國家監(jiān)察體制改革》，《求是》2019 年第5 期。

［4］參見劉憲權：《刑法學》，上海人民出版社2016 年版，第283 頁。

［5］參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002 年版，第12 頁。

［6］參見孫萬懷：《刑法的功能貧困——懲治腐敗的階段性思考》，《華東政法學院學報》2003 年第4 期。