論數(shù)據(jù)的法律規(guī)制模式選擇

寧立志 傅顯揚

內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)權(quán)利化與非權(quán)利化之爭莫衷一是，兩類主張的論說通常從權(quán)利和法益保護理論展開，鮮有立足于我國大數(shù)據(jù)發(fā)展現(xiàn)狀的實證分析。當(dāng)前關(guān)于數(shù)據(jù)規(guī)制模式的主張包括立法賦權(quán)模式和行為規(guī)制模式兩種。選擇數(shù)據(jù)規(guī)制模式屬于立法范疇的問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)立法活動自身的方法和原則作出選擇。無論是作為立法方法的歸納法，還是作為立法價值考量的效益原則和適配原則，都以立法規(guī)制對象自身的實證分析為起點。回歸大數(shù)據(jù)自身所處的發(fā)展階段，考證數(shù)據(jù)規(guī)制與自律的發(fā)展?fàn)顩r，總結(jié)數(shù)據(jù)失范與救濟選擇的傾向，應(yīng)是我們選定數(shù)據(jù)規(guī)制模式的根基所在。當(dāng)前采用立法賦權(quán)模式不符合科技立法的適配原則和效益原則。立法賦權(quán)模式設(shè)想的以數(shù)據(jù)賦權(quán)為基礎(chǔ)的私權(quán)保護無法成為、也不應(yīng)當(dāng)成為數(shù)據(jù)權(quán)益救濟的主要渠道。

針對數(shù)據(jù)領(lǐng)域的行為失范現(xiàn)象，學(xué)界已形成應(yīng)該對數(shù)據(jù)進行法律規(guī)制的共識，但因為研究視角和進路不同，在規(guī)制模式的選擇上出現(xiàn)了明顯差異。當(dāng)前，數(shù)據(jù)權(quán)利化與非權(quán)利化之爭莫衷一是，兩類主張的論說通常從權(quán)利和法益保護理論展開，鮮有立足于我國大數(shù)據(jù)發(fā)展現(xiàn)狀的實證分析，一定程度上暴露出法學(xué)研究對技術(shù)本身關(guān)注不足的問題，相關(guān)學(xué)說略顯本土資源和現(xiàn)實基礎(chǔ)的匱乏。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)規(guī)制模式的選擇是數(shù)據(jù)立法的頂層設(shè)計問題，事關(guān)我國數(shù)據(jù)法律體系的整體走向，影響著我國數(shù)字經(jīng)濟的興盛繁榮。最理性、最恰當(dāng)?shù)倪x擇路徑應(yīng)當(dāng)是以我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與技術(shù)、立法和司法現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，通過實證研究回答數(shù)據(jù)制度之問。

一、數(shù)據(jù)規(guī)制模式的不同學(xué)說

在國際國內(nèi)立法中，并不直接將“大數(shù)據(jù)”作為法律的規(guī)制對象，而是采用“數(shù)據(jù)”或“數(shù)據(jù)集”的概念，在對數(shù)據(jù)進行立法規(guī)制后，作為其下位概念的“大數(shù)據(jù)”“數(shù)據(jù)集”“數(shù)據(jù)集合”自然得以適用。規(guī)制是指一個公共機構(gòu)針對具有社會價值的活動進行持續(xù)、集中控制。①尹口著：《健康權(quán)及其行政法保護》，中國社會科學(xué)出版社2015 年版，第184 頁。為了回應(yīng)大數(shù)據(jù)時代數(shù)字經(jīng)濟的制度需求，學(xué)者們從不同角度提出了數(shù)據(jù)規(guī)制的方案設(shè)想，總體可分為兩種模式：立法賦權(quán)模式和行為規(guī)制模式。

（一）立法賦權(quán)模式

大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略重點實驗室試圖提出一個“數(shù)據(jù)人”的理論假設(shè)，把基于“數(shù)據(jù)人”而衍生的權(quán)利，稱為“數(shù)權(quán)”，并提出“這種新權(quán)益包括數(shù)據(jù)主權(quán)、個人數(shù)據(jù)權(quán)和數(shù)據(jù)共享權(quán)。數(shù)權(quán)與人權(quán)、物權(quán)構(gòu)成人類未來生活的三項基本權(quán)利?！雹趨⒁姶髷?shù)據(jù)戰(zhàn)略重點實驗室著：《數(shù)權(quán)法——1.0 數(shù)權(quán)的理論基礎(chǔ)》，社會科學(xué)文獻出版社2018 年版，第3 頁。齊愛民教授主張“構(gòu)建數(shù)據(jù)主權(quán)和數(shù)據(jù)權(quán)法律制度。數(shù)據(jù)主權(quán)主要包括數(shù)據(jù)管理權(quán)和數(shù)據(jù)控制權(quán)，對數(shù)據(jù)跨國流通的管理和控制是其中最為重要的內(nèi)容。數(shù)據(jù)權(quán)包括個人數(shù)據(jù)權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)?！雹埤R愛民、盤佳：《數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)的確立與大數(shù)據(jù)保護的基本原則》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015 年第1 期，第64 頁。龍衛(wèi)球教授提出“從體系上說，應(yīng)該在區(qū)分個人信息和數(shù)據(jù)資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，進行兩個階段的權(quán)利建構(gòu)：首先對于用戶，應(yīng)在個人信息或者說初始數(shù)據(jù)的層面，同時配置人格權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益；其次對于數(shù)據(jù)經(jīng)營者（企業(yè)），基于數(shù)據(jù)經(jīng)營和利益驅(qū)動的機制需求，應(yīng)分別配置數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)和數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)?！雹荦埿l(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017 年第4 期，第63 頁。亦有學(xué)者認(rèn)為“不同數(shù)據(jù)權(quán)益類型應(yīng)作不同路徑的類型化區(qū)分保護，權(quán)利與新型利益二元化保護方式不失為一種合理保護的過度方式?！雹堇顣杂睿骸稒?quán)利與利益區(qū)分視點下數(shù)據(jù)權(quán)益的類型化保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第3 期，第50 頁。立法賦權(quán)模式著眼的問題主要在于數(shù)據(jù)流通和權(quán)利救濟層面，數(shù)據(jù)涉及數(shù)據(jù)提供者、數(shù)據(jù)控制者、數(shù)據(jù)使用者等多個主體，現(xiàn)有立法未明確數(shù)據(jù)權(quán)屬，給數(shù)據(jù)交易流通造成阻礙，而且立法沒有賦予數(shù)據(jù)主體民事權(quán)利，針對數(shù)據(jù)亂象的私權(quán)救濟渠道不暢。現(xiàn)實情況中，侵犯個人信息的違法犯罪高發(fā)與居民權(quán)利意識快速提升形成尖銳矛盾，通過立法創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)權(quán)利的呼聲越來越高，立法賦權(quán)模式幾乎成為數(shù)據(jù)規(guī)制研究的主流。

（二）行為規(guī)制模式

這種模式肯定數(shù)據(jù)上存在利益，但反對為數(shù)據(jù)立法賦權(quán)。該模式在揭示數(shù)據(jù)權(quán)利化理論缺陷的基礎(chǔ)上，認(rèn)為對數(shù)據(jù)創(chuàng)設(shè)一項新型權(quán)利不可行且存在制約數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的弊端，倡導(dǎo)設(shè)定數(shù)據(jù)治理的基本原則和相關(guān)主體的行為規(guī)范以實現(xiàn)數(shù)據(jù)規(guī)制目的。在行為規(guī)制的具體方式上，現(xiàn)有研究主要提出以下幾種進路。

1.合同法規(guī)制

在數(shù)據(jù)采集、存儲、分析、服務(wù)等活動中，但凡涉及兩個以上主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均可置于合同法框架內(nèi)進行討論。數(shù)據(jù)提供者與收集者之間，基于意思自治、契約自由原則，可自由設(shè)定數(shù)據(jù)收集、使用、披露的行為方式以及權(quán)益分配機制。在數(shù)據(jù)控制者、使用者、服務(wù)者之間，數(shù)據(jù)的存儲、交易、共享、分析、服務(wù)等活動更離不開合同法的規(guī)制，合同法在數(shù)據(jù)的行為規(guī)制方面具有不可或缺的地位。當(dāng)前，學(xué)界對數(shù)據(jù)合同法規(guī)制問題已有研究，只是在數(shù)據(jù)類合同的性質(zhì)上存在不同認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，計算機信息的銷售或在線服務(wù)在不同情形下可能構(gòu)成買賣合同、承攬合同或租賃合同，標(biāo)準(zhǔn)的計算機信息銷售與有形產(chǎn)品買賣在性質(zhì)上是一致的⑥齊愛民、周偉萌：《論計算機信息交易的法律性質(zhì)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2010 年第3 期，第122 頁。，定制的計算機信息銷售從本質(zhì)上講是一種以計算機信息為客體的承攬，計算機信息在線服務(wù)從本質(zhì)上講是一種轉(zhuǎn)讓計算機信息使用權(quán)的租賃。⑦同注釋⑥。還有學(xué)者認(rèn)為大數(shù)據(jù)交易合同本質(zhì)上不是民法上的買賣合同，而是一種數(shù)據(jù)服務(wù)合同。⑧梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學(xué)》2016 年第9 期，第174 頁。

2.侵權(quán)法規(guī)制

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款、第6條第1款是一般條款，明確了侵權(quán)法的保護對象是“民事權(quán)益”，既包含民事權(quán)利，也包含民事利益。在這種權(quán)利和利益平等保護的框架下，數(shù)據(jù)的侵權(quán)法規(guī)制又可分為兩種思路。其一，權(quán)利保護思路。這一思路從探究數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)主體的關(guān)系、數(shù)據(jù)包含的利益類型出發(fā)，進而厘定數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性并將其對應(yīng)到現(xiàn)有民事權(quán)利中的一種，依托傳統(tǒng)民事權(quán)利體系對其實施保護。代表性的觀點主要有：人格權(quán)保護⑨王利明著：《我國民法典重大疑難問題之研究》，法律出版社2016 年版，第181 頁。、隱私權(quán)保護⑩湯嘯天：《網(wǎng)絡(luò)空間的個人數(shù)據(jù)與隱私權(quán)保護》，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》2000 年第1 期，第10 頁。、物權(quán)保護?方印、魏維：《數(shù)據(jù)信息權(quán)利的物權(quán)法保護研究》，載《西部法學(xué)評論》2018 年第3 期，第23 頁。、知識產(chǎn)權(quán)保護?郝思洋：《知識產(chǎn)權(quán)視角下數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度選項》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第9 期，第45-60 頁。。其二，法益保護思路。民事法益是在價值上應(yīng)受民法保護，在法保護層次上處于實體權(quán)利之外的利益。?張芳：《論民事法益與權(quán)利的混同保護》，載《法制與社會》2014 年第33 期，第12 頁。法益保護的立論基礎(chǔ)在于數(shù)據(jù)包含人格利益和財產(chǎn)利益，法益保護不需要以明文規(guī)定的權(quán)利為前提，由此成為一些新興（新型）利益訴求尋求保護的常用路徑。有學(xué)者提出，侵權(quán)法對個人信息提供兩種保護路徑，即《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)責(zé)任條款及其司法解釋，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第6條過錯責(zé)任條款配合《民法總則》第111條。?葉名怡：《個人信息的侵權(quán)法保護》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期，第83 頁。還有學(xué)者提出，在明確保護范圍的前提下，通過在民法之外篩選相關(guān)的保護性規(guī)范并將其納入到侵權(quán)法的保護范圍，是目前最為穩(wěn)妥與有效的保護路徑。?王鐳：《電子數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益的侵權(quán)法保護——以侵害數(shù)據(jù)完整性為視角》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019 年第1 期，第38 頁。

3.競爭法規(guī)制

作為數(shù)據(jù)集合的大數(shù)據(jù)以競爭資源的一種形態(tài)出現(xiàn)，其重要性快速獲得市場認(rèn)可；與此同時，作為信息處理技術(shù)的大數(shù)據(jù)技術(shù)也被經(jīng)營者作為競爭工具使用，其對市場的反饋預(yù)測功能廣受追捧，利用數(shù)據(jù)干預(yù)競爭、壟斷資源的現(xiàn)象初現(xiàn)端倪，大數(shù)據(jù)與競爭可謂相生相伴、交匯融合。為此，有學(xué)者提出，大數(shù)據(jù)及其規(guī)制應(yīng)該具有競爭法屬性。大數(shù)據(jù)作為技術(shù)與資源的集合，理應(yīng)歸入競爭法規(guī)制的范疇，并由此前展競爭法規(guī)制的基本邏輯。?陳兵：《大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義》，載《法學(xué)》2018 年第8 期，第118 頁。關(guān)于競爭法規(guī)制的實施路徑，有學(xué)者提出，對數(shù)據(jù)信息不享有法定權(quán)利并不意味著其無法獲得法律的保護，若事實上造成市場競爭秩序損害的后果時，可以考慮適用反不正當(dāng)競爭法一般條款。?芮文彪、李國泉、楊馥宇：《數(shù)據(jù)信息的知識產(chǎn)權(quán)保護模式探析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015 年第4 期，第95 頁。還有學(xué)者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》為數(shù)據(jù)保護提供了三種路徑，即商業(yè)秘密條款、兜底條款和一般條款規(guī)制路徑，需區(qū)分不同情形，差別化分析。?劉繼峰、曾曉梅：《論用戶數(shù)據(jù)的競爭法保護路徑》，載《價格理論與實踐》2018 年第3 期，第26 頁。

二、數(shù)據(jù)規(guī)制模式的選擇路徑

（一）立法活動的底層邏輯：自下而上的歸納法

選擇數(shù)據(jù)規(guī)制模式屬于立法范疇的問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)立法活動自身的方法和原則作出選擇。立法權(quán)并不是創(chuàng)立法律，它只是披露和表述法律。?《馬克思恩格斯全集》（第3 卷），人民出版社2002 年版，第74 頁。法律規(guī)則根植于社會與經(jīng)濟實踐，循環(huán)往復(fù)的經(jīng)濟行為逐漸形成較為固定的行為模式，這種行為模式往往構(gòu)成法律的規(guī)則胚胎，成為法律規(guī)范的原始資源。立法者就是要深入社會進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)來自生活交往中，通過長期經(jīng)驗和試錯而來的民間規(guī)則并予以表達，以對人們反復(fù)進行的“類行為”進行規(guī)則調(diào)整。?蔣傳光：《馬克思主義法學(xué)的基本原理及其科學(xué)意義》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2018 年第6 期，第21 頁。

確立數(shù)據(jù)規(guī)制模式，推進數(shù)據(jù)立法，目的在于為數(shù)據(jù)提供者、控制者、使用者等相關(guān)主體設(shè)定行為規(guī)范，制定出具有普適性的數(shù)據(jù)治理一般制度。在民商法之中，探尋一般制度的方法應(yīng)當(dāng)是歸納法。?陳醇：《作為民商法立法原理的公因式與一般式》，載《法治研究》2018 年第6 期，第101 頁。歸納法是通過對個別事物的研究考察以認(rèn)識普遍規(guī)律或一般原理的方法，其目的在于通過特殊揭示一般。?陳光主編：《科學(xué)技術(shù)哲學(xué)——理論與方法》，西南交通大學(xué)出版社2003 年版，第331 頁。歸納法要求立法活動依托社會生活和市場經(jīng)濟實踐，遵循自下而上的正向路徑，而非自上而下的逆向路徑。歸納的前提和基礎(chǔ)是材料搜集，我國數(shù)據(jù)立法所需的材料，蘊藏于我國大數(shù)據(jù)技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，存在于國內(nèi)數(shù)據(jù)立法與自律的現(xiàn)實資源，植根于大數(shù)據(jù)執(zhí)法與司法的實踐反饋。歸納法中所收集的資料越全面，就越接近于完全歸納，其結(jié)論的可靠性越強。?同注釋?，第103 頁。歸納法要求我們以實證為基礎(chǔ)，從技術(shù)和產(chǎn)業(yè)角度總結(jié)我國大數(shù)據(jù)發(fā)展所處的階段，發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)或即將成型的行為模式與規(guī)則胚胎。

（二）科技立法的基本規(guī)律：效益與適配

大數(shù)據(jù)是信息化發(fā)展的新階段。大數(shù)據(jù)立法歸屬于科技立法領(lǐng)域，科技立法具有突出的專門性、技術(shù)性、知識性特征?？萍挤ㄊ菫榱藨?yīng)對科技危機而出現(xiàn)的，目的在于解決科技開發(fā)活動中出現(xiàn)的諸多問題，自然要尊重科技本身的規(guī)律。?孟俊紅：《科技倫理、科技立法與科技發(fā)展》，載《河南教育學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014 年第5 期，第60 頁。因此，選擇數(shù)據(jù)的規(guī)制模式，應(yīng)當(dāng)在技術(shù)法的語境下，以科技立法基本原則為依據(jù)判斷兩種模式的優(yōu)劣，進而作出科學(xué)選擇。

科技立法的效益原則。效益既應(yīng)是立法的出發(fā)點，也應(yīng)是它的歸宿。?趙震江主編：《科技法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1997 年版，第128 頁；曹昌植：《中國科技法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社1999 年版，第8 頁。我國《科學(xué)技術(shù)進步法》第1條開宗明義確立了該法的宗旨，即促進科學(xué)技術(shù)進步，發(fā)揮科學(xué)技術(shù)第一生產(chǎn)力的作用，促進科學(xué)技術(shù)成果向現(xiàn)實生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化，推動科學(xué)技術(shù)為經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展服務(wù)?！盀榻?jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展服務(wù)”的總要求決定了效益原則是科技立法重要的價值取向和利益訴求。具體到數(shù)據(jù)規(guī)制模式的選擇問題，同樣需要運用科技立法效益原則進行判斷和佐證，主要從兩個方面展開：一是社會經(jīng)濟效益考量，即哪種規(guī)制模式更能促進科技進步，更有利于創(chuàng)造更大的經(jīng)濟和社會效益；二是法的經(jīng)濟效益考量，即哪種模式的規(guī)制成本更低，更符合立法、執(zhí)法、司法的經(jīng)濟性原則。

科技立法的適配原則。法律就從來沒有作為人類科技活動的旁觀者，相反，它總是積極主動而又不乏謹(jǐn)慎地介入到人類科技活動之中。?劉長秋：《從生命倫理到生命法》，載《生命科學(xué)》2012 年第11 期，第1354 頁?？茖W(xué)技術(shù)有其自身發(fā)展規(guī)律，技術(shù)經(jīng)歷萌芽期、發(fā)展期走向成熟期，是一個循序漸進、由量變到質(zhì)變的過程?？萍剂⒎ǖ倪m配原則，就是要求立法活動與科技發(fā)展的階段性特征相匹配，審慎適度地介入科技發(fā)展過程，在技術(shù)萌芽期寬松規(guī)制甚至善意忽視，在技術(shù)發(fā)展期適度引導(dǎo)，在技術(shù)成熟期強化規(guī)制。對應(yīng)技術(shù)發(fā)展的萌芽期、發(fā)展期、成熟期，法律規(guī)范分別以無約束、弱約束和強約束的姿態(tài)出現(xiàn)，最能滿足科技發(fā)展與法律規(guī)制的二者平衡。相對于技術(shù)成熟期而言，技術(shù)萌芽期和發(fā)展期的科技立法更為復(fù)雜和困難，需要解決的利益平衡困境更多。早期規(guī)制一般都會落后于日新月異的技術(shù)進步，過嚴(yán)、過早的規(guī)制會極大提高創(chuàng)新和新興產(chǎn)業(yè)的成本，也不利于今后建立統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。27陳志、張亮亮：《新時代顛覆性創(chuàng)新規(guī)制研究》，載《現(xiàn)代管理科學(xué)》2018 年第10 期，第7 頁。

三、數(shù)據(jù)規(guī)制的實證基礎(chǔ)與模式選定

無論是作為立法方法的歸納法，還是作為立法價值考量的效益原則和適配原則，都以立法規(guī)制對象自身的實證分析為起點。關(guān)于數(shù)據(jù)立法的研究，權(quán)利理論的闡釋、具體權(quán)能的設(shè)計固然需要，但是回歸大數(shù)據(jù)自身所處的發(fā)展階段，考證數(shù)據(jù)規(guī)制與自律的發(fā)展?fàn)顩r，總結(jié)數(shù)據(jù)失范與救濟選擇的傾向，更應(yīng)是我們選定數(shù)據(jù)規(guī)制模式的根基所在。

（一）大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與技術(shù)的實證分析：初級抑或成熟的判斷

第一，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)環(huán)境不斷優(yōu)化，但全局性的數(shù)據(jù)治理體系尚未形成。在國家頂層設(shè)計上，黨的十八屆五中全會提出“實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”。2015年8月，國務(wù)院發(fā)布《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，明確“加快建設(shè)數(shù)據(jù)強國”的總體目標(biāo)。2017年10月，黨的十九大報告強調(diào)“推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟深度融合”。截至2018年4月，國務(wù)院及各部委共出臺23項綜合及單項大數(shù)據(jù)發(fā)展政策。28參見李愛君主編：《中國大數(shù)據(jù)法制發(fā)展報告》，法律出版社2018 年版，第57 頁。國家層面的戰(zhàn)略規(guī)劃，為我國大數(shù)據(jù)發(fā)展提供了綱領(lǐng)性指引，創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境。隨著大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的推進，政府和企業(yè)逐步重視數(shù)據(jù)治理的重要性，但自上而下、協(xié)調(diào)一致的全局性數(shù)據(jù)治理體系還未建立。較為突出的問題是數(shù)據(jù)發(fā)展的區(qū)域協(xié)同、行業(yè)協(xié)同、企業(yè)協(xié)同不足。在區(qū)域協(xié)同方面，各地政府規(guī)章制度不一，大數(shù)據(jù)管理與共享規(guī)則存在區(qū)域局限。在行業(yè)協(xié)同方面，受行政壟斷和商業(yè)利益所限，條塊分割、以鄰為壑的問題突出，跨行業(yè)的數(shù)據(jù)鴻溝、信息孤島依然存在，數(shù)據(jù)共享的擔(dān)憂和顧慮較多。在企業(yè)協(xié)同方面，企業(yè)的信息系統(tǒng)建設(shè)烙印著企業(yè)規(guī)模和信息技術(shù)的發(fā)展軌跡，普遍存在各系統(tǒng)間數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范不同、信息相互不通等問題，致使系統(tǒng)的協(xié)同性等問題越來越顯著。29甘似禹等：《大數(shù)據(jù)治理體系》，載《計算機應(yīng)用與軟件》2018 年第6 期，第2 頁。

第二，大數(shù)據(jù)融合應(yīng)用日漸豐富，但核心技術(shù)與支撐能力不具優(yōu)勢。大數(shù)據(jù)的核心價值不在于對海量數(shù)據(jù)的持有，而是通過大數(shù)據(jù)分析挖掘技術(shù)進行融合應(yīng)用，發(fā)揮市場需求分析、生產(chǎn)流程優(yōu)化、供應(yīng)鏈與物流管理、智能客服等功能。2018年我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中，從事大數(shù)據(jù)分析挖掘業(yè)務(wù)的企業(yè)最為集中，所占比例高達63.7%30參見賽迪智庫：《開源仍是大數(shù)據(jù)技術(shù)創(chuàng)新重要模式》，載《軟件和集成電路》2018 年第12 期，第64 頁。，居于產(chǎn)業(yè)份額首位。與行業(yè)應(yīng)用拓維增效形成對比的是，我國大數(shù)據(jù)關(guān)鍵技術(shù)的國際競爭力卻不盡如人意。從布局實力分析，國內(nèi)外差距明顯：國外領(lǐng)先企業(yè)掌握核心重要專利，布局全面；國內(nèi)專利持有情況分散，多數(shù)企業(yè)對底層平臺技術(shù)關(guān)注度低。31沈瀅、張倩：《大數(shù)據(jù)關(guān)鍵技術(shù)專利態(tài)勢研究》，載《電信網(wǎng)技術(shù)》2017 年第3 期，第46 頁。技術(shù)創(chuàng)新與支撐能力依然不夠，我國無論是新型計算平臺、分布式計算架構(gòu)，還是大數(shù)據(jù)處理、分析和呈現(xiàn)方面與國外均存在較大差距，總體上難以滿足各行各業(yè)大數(shù)據(jù)應(yīng)用需求。32中國信息通信研究院：《大數(shù)據(jù)白皮書（2018 年）》，第4 頁，載http://www.cac.gov.cn/2018-04/25/c_1122741894.htm，最后訪問日期：2019 年8 月18 日。

第三，大數(shù)據(jù)交易勇開歷史先河，但確立規(guī)范與走向成熟仍需積累。2014年12月31日，貴陽大數(shù)據(jù)交易所設(shè)立，成為我國乃至全球第一家大數(shù)據(jù)交易所。數(shù)據(jù)交易沒有國際先例可循，該所首創(chuàng)“十大標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范”“八大交易規(guī)則”，發(fā)布了《貴陽大數(shù)據(jù)交易所702公約》（以下簡稱“702公約”）等成果33參見貴陽大數(shù)據(jù)交易所官網(wǎng)，載http://www.gbdex.com/website/，最后訪問日期：2019 年2 月22 日。，完成了數(shù)據(jù)交易從0到1的過程。然而，為了解決隱私保護及數(shù)據(jù)權(quán)益問題，貴陽大數(shù)據(jù)交易所“交易的數(shù)據(jù)不是底層數(shù)據(jù)，而是基于底層數(shù)據(jù)，通過數(shù)據(jù)的清洗、分析、建模、可視化出來的結(jié)果”34貴陽大數(shù)據(jù)交易所推出《數(shù)據(jù)確權(quán)暫行管理辦法》及《數(shù)據(jù)交易結(jié)算制度》，載http://www.cbdio.com/BigData/2016-10/08/content_5312280.htm，最后訪問日期：2019 年2 月21 日。，“劃定絕不交易國家機密、商業(yè)秘密、個人隱私的數(shù)據(jù)，涉敏底層數(shù)據(jù)必須清洗脫敏方可交易的底線”。35《歷經(jīng)三年多探索，貴陽大數(shù)據(jù)交易所創(chuàng)新數(shù)據(jù)交易模式》，載http://baijiahao.baidu.com/s?id=1605043677210341008&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2019 年1 月20 日。從交易額度和交易內(nèi)容看，截至2015年底，貴陽大數(shù)據(jù)交易所交易金額已突破6000萬元人民幣；36貴陽大數(shù)據(jù)交易所：《2016 年中國大數(shù)據(jù)交易產(chǎn)業(yè)白皮書》，載http://www.cbdio.com/BigData/2016-06/02/content_4965656.htm，最后訪問日期：2019 年3 月25 日。2018年5月，225家數(shù)據(jù)源已經(jīng)接入貴陽大數(shù)據(jù)交易所，可以交易的數(shù)據(jù)產(chǎn)品超過了4000個。37大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略重點實驗室編：《數(shù)化萬物：2018 中國國際大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)博覽會全記錄》，當(dāng)代中國出版社2018 年版，第462 頁。本文認(rèn)為，將交易內(nèi)容限定為非底層數(shù)據(jù)只能是發(fā)展初期的權(quán)宜之計，這一限定忽視了底層數(shù)據(jù)中大量非個人數(shù)據(jù)（如工業(yè)大數(shù)據(jù)、農(nóng)業(yè)大數(shù)據(jù)中的非個人數(shù)據(jù)）的存在和價值，將所有底層數(shù)據(jù)排除在交易內(nèi)容之外明顯欠合理。2018年10月4日，歐洲議會正式通過歐盟《非個人數(shù)據(jù)自由流動條例》38吳沈括：《歐盟〈非個人數(shù)據(jù)自由流動條例〉研判》，載《網(wǎng)信軍民融合》2018 年第10 期，第43 頁。，標(biāo)志著國際數(shù)據(jù)治理對象逐漸從個人數(shù)據(jù)延伸到非個人數(shù)據(jù)，我國對非個人數(shù)據(jù)的認(rèn)知、研究和流通探索亟待加強。此外，現(xiàn)有數(shù)據(jù)交易劃定絕不交易個人隱私的底線，明確個人隱私保護規(guī)則，但個人隱私并不等同于個人信息。是否可以交易具有識別性但不涉及個人隱私的非敏感數(shù)據(jù)，我國的交易實踐均未涉及，需要在平衡經(jīng)濟和社會成本的基礎(chǔ)上確立更為靈活的數(shù)據(jù)交易規(guī)范。

總體而言，在全球范圍內(nèi)大數(shù)據(jù)技術(shù)經(jīng)過萌芽期已進入應(yīng)用發(fā)展期，但還未到達成熟期。從實證分析情況看，我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和技術(shù)整體仍處于初級發(fā)展水平。按照科技立法適配原則的要求，當(dāng)前我國大數(shù)據(jù)的規(guī)制應(yīng)當(dāng)突出引導(dǎo)鼓勵和弱約束的主基調(diào)。具體到數(shù)據(jù)的規(guī)制模式而言，立法賦權(quán)模式必然需要明確的權(quán)利邊界和精密細(xì)致的權(quán)能體系，而權(quán)利一旦設(shè)定即具有天然的防御功能，對數(shù)據(jù)相關(guān)行為具有強約束的特征，與我國當(dāng)前大數(shù)據(jù)的發(fā)展階段并不適配。從基礎(chǔ)條件看，立法賦權(quán)模式呼吁的個人數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)等賦權(quán)主張，只有在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展成熟完善、數(shù)據(jù)行為規(guī)范形成普遍共識、數(shù)據(jù)權(quán)利的類型化程度較高時才具備實施條件（屆時如仍然有賦權(quán)必要的話），當(dāng)前在數(shù)據(jù)自身運行規(guī)則尚不完備的情況下，立法賦權(quán)難免僵化、固化數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展路徑，制約技術(shù)的發(fā)展增效，顯然與立法效益原則相悖。

（二）大數(shù)據(jù)立法與自律的實證分析：保護不等于權(quán)利化

首先，我國借鑒國際社會數(shù)據(jù)保護主要原則，但對其立法目的的理解存在偏差。國際范圍內(nèi)，關(guān)于數(shù)據(jù)保護的研究主要圍繞個人數(shù)據(jù)展開，具有重要影響的個人數(shù)據(jù)保護立法或國際規(guī)則主要包括：世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）《隱私保護和個人數(shù)據(jù)跨境流通指南》（以下簡稱《指南》），歐洲委員會《個人數(shù)據(jù)自動化處理中的個人保護公約》（以下簡稱《個人數(shù)據(jù)公約》），歐盟《數(shù)據(jù)保護指令》和《一般數(shù)據(jù)保護條例》?？v觀國際社會個人數(shù)據(jù)保護規(guī)則，立法目的都包括個人數(shù)據(jù)保護與促進數(shù)據(jù)流通兩個方面。OECD《指南》在第二部分確立個人數(shù)據(jù)保護“八項原則”的同時，在第四部分確立了“數(shù)據(jù)自由流通和合法限制原則”?！秱€人數(shù)據(jù)公約》在前言部分開宗明義地提出“協(xié)調(diào)尊重隱私與保障信息自由流通兩者的基本價值”?！稊?shù)據(jù)保護指令》則是在第1條同時強調(diào)了保護權(quán)利與數(shù)據(jù)自由流通的目標(biāo)，《一般數(shù)據(jù)保護條例》也在第1條作出類似規(guī)定。目前，我國已形成多層次、多領(lǐng)域、內(nèi)容分散的個人數(shù)據(jù)保護法規(guī)體系。比較有代表性的法律文本包括：2012年12月28日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法總則》第111條、《刑法》第253條之一“侵犯公民個人信息罪”。雖然我國個人數(shù)據(jù)保護主要原則與上述國際規(guī)則趨同，但在立法目的和價值取向上卻存在較大差異?，F(xiàn)階段，各種討論的側(cè)重點都放在了保護上，比如網(wǎng)絡(luò)安全、個人信息保護、隱私的尊重、數(shù)據(jù)利益的歸屬等都是立足于保護。39寧立志：《大數(shù)據(jù)的性質(zhì)及其知識產(chǎn)權(quán)因應(yīng)》，載大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略重點實驗室編：《數(shù)化萬物：2018 中國國際大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)博覽會全記錄》，當(dāng)代中國出版社2018 年版，第469 頁。我國幾乎所有涉及個人信息的法律均規(guī)定，非經(jīng)個人同意不得收集和使用個人信息，這意味著個人信息成為個人可排他支配的對象，一切未經(jīng)同意的使用均構(gòu)成侵權(quán)甚至犯罪。40高富平主編：《個人數(shù)據(jù)保護和利用國際規(guī)則：源流與趨勢》，法律出版社2016 年版，第142 頁。在對國際規(guī)則的借鑒移植過程中，我國對其立法目的和價值定位研究不足，導(dǎo)致我國個人數(shù)據(jù)立法突出強調(diào)了個人數(shù)據(jù)的嚴(yán)格保護，卻忽視了數(shù)據(jù)流通的價值目標(biāo)，現(xiàn)有立法對數(shù)據(jù)流通只字未提，這顯然與大數(shù)據(jù)時代和數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展要求不協(xié)調(diào)。

其次，我國采取基本原則與具體規(guī)范相結(jié)合的立法模式，沒有將數(shù)據(jù)確立為一項權(quán)利。從立法架構(gòu)看，OECD《指南》在確立八項基本原則的基礎(chǔ)上，用專章明確了數(shù)據(jù)控制者的實施責(zé)任；歐洲委員會《個人數(shù)據(jù)公約》在第二章確立“數(shù)據(jù)處理合法性和數(shù)據(jù)質(zhì)量”等幾項原則，然后分別規(guī)定數(shù)據(jù)主體權(quán)利、數(shù)據(jù)控制者義務(wù)等內(nèi)容，設(shè)定相關(guān)主體的行為規(guī)范；《數(shù)據(jù)保護指令》與《一般數(shù)據(jù)保護條例》采取類似架構(gòu)。以上文本的結(jié)構(gòu)都是首先確立個人數(shù)據(jù)保護基本原則，然后明確數(shù)據(jù)主體的“可為”與數(shù)據(jù)控制者的“不可為”情形，確立相關(guān)主體行為規(guī)范。雖然這些法律文本在具體行為規(guī)范中賦予了數(shù)據(jù)主體（個人）一定的權(quán)利，但是個人并沒有因此取得可以排他控制其個人信息的權(quán)利。個人數(shù)據(jù)保護沒有被上升為一種權(quán)利。41同注釋40，第3 頁。我國現(xiàn)有個人數(shù)據(jù)保護立法與以上立法的架構(gòu)一脈相承。我國《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》（以下簡稱《決定》）規(guī)定了收集使用公民個人電子信息應(yīng)當(dāng)遵循“合法、正當(dāng)、必要”的總原則，同時要求明示收集使用信息的目的、方式和范圍，賦予被收集者知情同意權(quán)和信息刪除權(quán)，規(guī)定了信息收集者安全保障等義務(wù)。此后，《消費者權(quán)益保護法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》以及征信、電信、郵政等領(lǐng)域法規(guī)、規(guī)章基本采納該《決定》的相關(guān)內(nèi)容，規(guī)定了不同領(lǐng)域的行為規(guī)范，由此構(gòu)建了“基本原則+具體規(guī)范”的個人數(shù)據(jù)保護體系。作為民事基本法的《民法總則》第111條明確了依法保護個人信息的總原則，同時采取行為排除式立法設(shè)定了具體行為規(guī)則，但沒有確立個人信息權(quán)。2018年9月，《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》被列入第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃，法律名稱并未采取“個人信息權(quán)法”“數(shù)據(jù)權(quán)法”等表述，突出的仍然是“保護”和“安全”而非設(shè)權(quán)、賦權(quán)，一定程度上也反映了立法機關(guān)在賦權(quán)方面的審慎。

最后，大數(shù)據(jù)自律機制探索成效明顯，展現(xiàn)出充分的靈活性和強大的生命力。大數(shù)據(jù)自律機制是一種立足于市場機制、依賴市場主體自發(fā)自覺、自下而上形成的旨在約束數(shù)據(jù)收集、處理、交易等行為的機制。團體或行業(yè)的自律規(guī)范、各類技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是自律機制的重要表現(xiàn)形式。自律規(guī)范方面，我國主要的大數(shù)據(jù)服務(wù)機構(gòu)都進行了有益探索。上海數(shù)據(jù)交易中心發(fā)布了《數(shù)據(jù)互聯(lián)規(guī)則》《個人數(shù)據(jù)保護原則》《數(shù)據(jù)流通禁止清單》等五個交易準(zhǔn)則與標(biāo)準(zhǔn)。42上海數(shù)據(jù)交易中心交易相關(guān)準(zhǔn)則與標(biāo)準(zhǔn)，載https://www.chinadep.com/standard.html，最后訪問日期：2019 年2 月24 日。貴陽大數(shù)據(jù)交易所出臺了“十大標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范”“八大交易規(guī)則”“702公約”等規(guī)范，倡導(dǎo)發(fā)起“大數(shù)據(jù)不作惡同盟”。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面，與大數(shù)據(jù)有關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)陸續(xù)出臺，行業(yè)和團體標(biāo)準(zhǔn)也在積極探索推出。2014年12月2日，全國信息技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會大數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工作組正式成立。截至2018年3月，該工作組已發(fā)布6項國家標(biāo)準(zhǔn)，3項國家標(biāo)準(zhǔn)正在報批階段，15項國家標(biāo)準(zhǔn)正在研制。上海、廣東、湖北等地方形成三十余項地方標(biāo)準(zhǔn)，主要集中于資源開放共享、政務(wù)大數(shù)據(jù)領(lǐng)域、重點行業(yè)等。43中國電子技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化研究院、全國信息技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會大數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工作組：《大數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化白皮書（2018 版）》。已發(fā)布的國家標(biāo)準(zhǔn)包括：2017 年11 月1 日發(fā)布的《信息安全技術(shù) 移動智能終端個人信息保護技術(shù)要求》（GB/T 34978-2017），2017 年12 月29 日發(fā)布的《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》（GB/T 35273-2017），2017 年12 月29 日發(fā)布的《信息安全技術(shù) 大數(shù)據(jù)服務(wù)安全能力要求》（GB/T 35274-2017）。

總體而言，我國已經(jīng)初步形成立法規(guī)制和行業(yè)規(guī)制并存、他律與自律相結(jié)合的大數(shù)據(jù)規(guī)制架構(gòu)，但當(dāng)前立法片面強調(diào)數(shù)據(jù)保護、忽視數(shù)據(jù)流通的時代要求，折射出數(shù)據(jù)立法理念較為滯后的問題。保護只是事物的一方面，將來數(shù)據(jù)的分享、共有可能是更重要的另一方面。44同注釋39。立法賦權(quán)模式以“保護”為出發(fā)點和落腳點，制定一部權(quán)利保護法是其立論目標(biāo)。權(quán)利保護法通常以設(shè)定權(quán)利、明確權(quán)能為主體內(nèi)容，即使涉及數(shù)據(jù)共享、流通、合理使用等內(nèi)容往往只能通過例外規(guī)定加以解決，由此決定其立法架構(gòu)仍可能以保護為主、開放共享為輔，這與數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展趨勢不相協(xié)調(diào)。經(jīng)過國際國內(nèi)數(shù)據(jù)立法的實證考察，立法賦權(quán)模式?jīng)]有國際先例可循，我國學(xué)界關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利化的主張對國際規(guī)則存在一定誤讀，其重保護、輕流通的價值取向與大數(shù)據(jù)的開放利用要求難以匹配。此外，大數(shù)據(jù)所涉主體復(fù)雜，客體具有不確定性。產(chǎn)權(quán)界定非常困難，既不經(jīng)濟，也不切實際。45同注釋39，第471 頁。近現(xiàn)代社會，隨著公民權(quán)利意識不斷增強，權(quán)利本位觀念導(dǎo)致有些本應(yīng)作為法益存在的利益被人為地上升到了權(quán)利的地位，德國將營業(yè)利益上升為營業(yè)權(quán)的做法正是一個遭受詬病的例子。由于營業(yè)權(quán)表現(xiàn)為企業(yè)經(jīng)營活動中有形財產(chǎn)和無形利益的集合體，它是一個內(nèi)涵復(fù)雜的動態(tài)概念，難以被民法上靜態(tài)的權(quán)利概念涵蓋。為此，德國學(xué)者Larenz主張放棄這項“權(quán)利”，盡管它已受到了習(xí)慣法的保護。46王澤鑒著：《侵權(quán)行為法（一）》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第181 頁。作為數(shù)據(jù)集合的大數(shù)據(jù)，其動態(tài)性特征與營業(yè)利益如出一轍，缺乏民事客體應(yīng)有的確定性、特定性和獨立性，對數(shù)據(jù)賦權(quán)的邏輯風(fēng)險難以消除。反觀之，在行為規(guī)制模式下，通過確立必要保護與開放共享并重的總原則，劃出個人敏感數(shù)據(jù)保護的行為紅線，設(shè)置數(shù)據(jù)收集利用的行為底線，構(gòu)建數(shù)據(jù)行為規(guī)范體系，不僅立法成本更為經(jīng)濟，也更符合促進大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的效益原則。在行為規(guī)制的立法探索方面，已有值得我國關(guān)注和借鑒的例證。2018年5月30日，《日本反不正當(dāng)競爭法》增設(shè)的“限定提供數(shù)據(jù)”條款以及相關(guān)條款正式公布，并于2019年7月1日起正式實施。47劉影、眭紀(jì)剛：《日本大數(shù)據(jù)立法增設(shè)“限定提供數(shù)據(jù)”條款及其對我國的啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第4 期，第95 頁。日本在此次大數(shù)據(jù)立法過程中，面臨著多種利益平衡、基本立場設(shè)定和規(guī)制路徑選擇等問題，其取舍思路和最終選擇彰顯了行為規(guī)制模式在數(shù)據(jù)保護方面的適恰性。全球各國關(guān)于數(shù)據(jù)交易、流通開放的規(guī)則都在探索之中，在沒有充足市場經(jīng)驗積累的情況下，把大數(shù)據(jù)的約束問題交給更具靈活性的自律機制，通過探索、試錯、反饋形成普適性的行為規(guī)范之后，再上升為法律規(guī)范，更符合科學(xué)立法原則。

（三）大數(shù)據(jù)執(zhí)法與司法的實證分析：救濟的失衡與再平衡

刑事保護方面。我國《刑法》設(shè)置了多個與數(shù)據(jù)相關(guān)的罪名，主要包括非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪（第285條第2款）、破壞計算機信息系統(tǒng)罪（第286條）、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（第287條之二）。此外，專門針對個人數(shù)據(jù)（信息）保護設(shè)定了侵犯公民個人信息罪（第253條之一），針對符合商業(yè)秘密特征的大數(shù)據(jù)實施的犯罪行為，還可援引侵犯商業(yè)秘密罪（第291條）進行制裁。從發(fā)案情況看，侵犯公民個人信息的犯罪比較猖獗，被竊取的公民個人信息經(jīng)過加工、轉(zhuǎn)賣，又被用于詐騙、敲詐勒索、暴力追債等下游犯罪活動，社會危害嚴(yán)重。為了遏制侵犯公民個人信息的犯罪勢頭，2017年5月，最高人民法院、最高人民檢察院頒布《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，先后兩次發(fā)布典型案例。2017年，全國公安機關(guān)當(dāng)年累計偵破侵犯公民個人信息案件4900余起，抓獲犯罪嫌疑人15,463名，打掉涉案公司164個。公安機關(guān)連續(xù)兩年開展專項打擊整治，國內(nèi)大數(shù)據(jù)行業(yè)違法違規(guī)獲取數(shù)據(jù)的行為有所收斂。48《2017 年公安機關(guān)偵破侵犯公民個人信息案件4900 余起》，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1589192130172380252&wfr=spider&f or=pc，最后訪問日期：2019 年2 月25 日。此外，以侵犯商業(yè)秘密罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪保護數(shù)據(jù)權(quán)益的刑事案例也較為常見。不論從案件數(shù)量還是實際效果上看，刑事制裁在我國個人信息保護、數(shù)據(jù)保護方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。

民事司法方面。關(guān)于個人數(shù)據(jù)保護，我國現(xiàn)有立法已經(jīng)提供了一定的民事救濟途徑?！稕Q定》第9條規(guī)定“被侵權(quán)人可以依法提起訴訟”。第11條規(guī)定“侵害他人民事權(quán)益的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。司法實踐中，已有法院依據(jù)《決定》第11條判決侵權(quán)行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。49參見河南省安陽市滑縣人民法院（2014）滑民一初字第265 號民事判決書?！睹穹倓t》第111條對個人信息保護作出專條規(guī)定，在“王某某等與他人隱私權(quán)糾紛案”中50參見北京市門頭溝區(qū)人民法院（2017）京0109 民初4481 號民事判決書、北京市門頭溝區(qū)人民法院（2017）京0109 民初4482 號民事判決書、北京市門頭溝區(qū)人民法院（2017）京0109 民初4610 號民事判決書。，法院直接使用了“個人信息權(quán)”的概念，指出“個人信息權(quán)是自然人的個人信息不受侵犯的權(quán)利”，認(rèn)定“身份證號碼在日常民事交往中發(fā)揮著身份識別的重要作用，屬于自然人的個人信息”，最終依據(jù)《民法總則》第110條、第111條判決擅自公開自然人姓名、身份證號碼和銀行卡號的行為人承擔(dān)賠禮道歉的侵權(quán)責(zé)任。除上述幾起案例外，通過私權(quán)救濟途徑保護個人數(shù)據(jù)的案例再難覓其蹤，可謂十分罕見。關(guān)于數(shù)據(jù)保護，《民法總則》第127條已對數(shù)據(jù)保護作出原則性規(guī)定，目前尚未發(fā)現(xiàn)援引該條對數(shù)據(jù)權(quán)益進行救濟的案例。在市場競爭領(lǐng)域，適用《反不正當(dāng)競爭法》對數(shù)據(jù)權(quán)益進行保護的案例頻見報端。有的糾紛是圍繞原始數(shù)據(jù)的爭奪，比如“大眾點評訴百度抄襲復(fù)制點評信息案”51參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73 民終242 號民事判決書?！懊}脈非法抓取使用新浪微博用戶信息案”52參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73 民終588 號民事判決書。，有的則是圍繞衍生數(shù)據(jù)產(chǎn)品展開，比如“淘寶訴美景大數(shù)據(jù)產(chǎn)品糾紛案”。53《全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭案公開宣判》，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/08/id/3462143.shtml，最后訪問日期：2019 年2 月27 日。

行政處罰方面。我國《治安管理處罰法》第29條第1款第（三）項對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的行為規(guī)定了拘留的行政處罰措施。從文意解釋和體系解釋角度看，該款規(guī)定旨在處罰破壞計算機信息系統(tǒng)的違法行為，數(shù)據(jù)作為個人數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)的上位概念，該款規(guī)定的“計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”自然包括本文討論的個人數(shù)據(jù)以及作為數(shù)據(jù)集存在的大數(shù)據(jù)，因此，該款可以作為涉數(shù)據(jù)違法行為的行政處罰依據(jù)。但是，鑒于行政處罰奉行嚴(yán)格的法定主義，該款規(guī)定的違法行為僅限于“刪除、修改、增加”三種，對于針對個人數(shù)據(jù)慣常實施的非法提供、獲取、買賣、公開等違法行為卻不能適用，導(dǎo)致我國在個人數(shù)據(jù)保護上行政處罰缺位。公安部網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)局有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，嚴(yán)重侵犯公民個人信息行為納入刑罰處罰，但是沒有行政處罰的前置性程序，從民事責(zé)任直接跨入到刑事責(zé)任，跨度太大，出現(xiàn)只有刑法單打獨斗的局面，不利于形成合力。54同注釋48。

大數(shù)據(jù)執(zhí)法與司法實踐反映出，我國個人數(shù)據(jù)保護具有刑事打擊為主、行政處罰缺位、私權(quán)救濟罕見的特征，市場領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)糾紛普遍通過反不正當(dāng)競爭法尋求救濟。在現(xiàn)有研究中，主張立法賦權(quán)的理由之一是數(shù)據(jù)權(quán)屬不明導(dǎo)致私權(quán)救濟渠道不暢。但對現(xiàn)有救濟途徑考察發(fā)現(xiàn)，我國數(shù)據(jù)保護的民事救濟渠道自始有之，法律雖未確立數(shù)據(jù)權(quán)利但并不影響權(quán)益保護的實施，數(shù)據(jù)主體的私權(quán)救濟并無障礙，只是極少選擇這一途徑。本文認(rèn)為，數(shù)據(jù)權(quán)益私權(quán)救濟罕見的現(xiàn)狀并非立法所致，而是私權(quán)救濟在數(shù)據(jù)保護領(lǐng)域根本不具備廣泛實施的基礎(chǔ)，主要原因在于個人數(shù)據(jù)主體提起民事訴訟維權(quán)的個人成本和社會成本太大。就個人成本而言，數(shù)據(jù)主體在耗費時間、精力、金錢進行取證和訴訟之后，法院可能判決的結(jié)果是停止侵權(quán)和賠償損失，但數(shù)據(jù)主體無法獲得實質(zhì)性的“訴訟回報”。在大數(shù)據(jù)世界，只有知曉與否，沒有歸屬所有。55同注釋39，第470 頁。在數(shù)據(jù)已經(jīng)被披露、被他人感知之后，停止侵權(quán)的判決不再具有實際意義；而何為損失、損失大小無從界定，法院要么不支持賠償損失的訴求，要么在填平原則下判決一個十分保守的賠償額度，難以匹配數(shù)據(jù)主體的維權(quán)成本。就社會成本而言，個人數(shù)據(jù)違法涉及的數(shù)據(jù)量動輒幾千上萬，甚至百萬千萬，即使數(shù)據(jù)主體的私權(quán)救濟無礙且有維權(quán)積極性，社會卻可能為此付出超乎想象的司法成本。因此，立法賦權(quán)模式設(shè)想的以數(shù)據(jù)賦權(quán)為基礎(chǔ)的私權(quán)保護無法成為、也不應(yīng)當(dāng)成為數(shù)據(jù)權(quán)益救濟的主要渠道。歐洲、我國香港特別行政區(qū)設(shè)立專門的數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)，并且不斷強化監(jiān)管機構(gòu)的職能職權(quán)，正是推進數(shù)據(jù)行為規(guī)制、凸顯公權(quán)擔(dān)當(dāng)?shù)挠辛C。改變我國個人數(shù)據(jù)權(quán)益救濟的失衡狀態(tài)，方向和出路應(yīng)當(dāng)是盡快明確數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)和職能，彌補行政執(zhí)法缺位的制度漏洞，以此實現(xiàn)救濟途徑的再平衡。

結(jié)語：法益與權(quán)利各得其所

在法學(xué)界圍繞大數(shù)據(jù)的權(quán)屬、數(shù)據(jù)規(guī)制模式進行研究的同時，技術(shù)領(lǐng)域仍然延續(xù)著快速更新的迭代之路。塊數(shù)據(jù)（block data）、秩序互聯(lián)網(wǎng)（order Internet）等大數(shù)據(jù)新名詞陸續(xù)誕生，當(dāng)前的數(shù)據(jù)短缺可能很快不再是問題。相反，數(shù)據(jù)爆炸帶來垃圾數(shù)據(jù)泛濫和數(shù)據(jù)擁堵困境轉(zhuǎn)而成為新問題，“海量數(shù)據(jù)悖論”即將成為技術(shù)界和法律界必須面對的新課題。隨著科技飛速發(fā)展和社會的進步，新的民事法益將會不斷生成。大陸法系成文法相對僵化封閉，能夠上升為權(quán)利的法益只能是經(jīng)過實踐證成、類型化程度較高的部分法益。在此情形下，期望在民法中通過民事權(quán)利的形式將應(yīng)當(dāng)受到保障的民事法益盡數(shù)列舉的愿望是不現(xiàn)實的。56宗志翔：《論未上升為民事權(quán)利的法益》，載《江西社會科學(xué)》2012 年第6 期，第156 頁。雖然法益可以通過立法者的意志上升為權(quán)利，但有的法益適合或者只能長期以法益形式存在，依托行為規(guī)制模式并不斷充實行為規(guī)制制度和行為規(guī)范內(nèi)容才是其理想的保護路徑。