專利共享行為研究

胡 波

內(nèi)容提要：專利共享行為的性質(zhì)為一種基于善觀念的倫理上的捐獻(xiàn)行為。它可以采取專利許可協(xié)議的法律形式，并包含反向許可條款；也可以采取放棄行使專利權(quán)等形式。專利共享行為對(duì)于矯正專利制度弊端、改善技術(shù)生態(tài)有所助益。預(yù)計(jì)未來(lái)它將與專利法律制度平行發(fā)展。

已有學(xué)者指出，在強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時(shí)，應(yīng)注意信息自由和知識(shí)共享的價(jià)值。信息自由和知識(shí)共享包含合乎人性本能的訴求，具有倫理上的正當(dāng)性；有能增進(jìn)科技和文化進(jìn)步的經(jīng)濟(jì)效率上的意義；也有法理上的根據(jù)。①胡波：《信息自由與版權(quán)法的變革》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016 年第6 期，第78 頁(yè)。如何在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保障信息自由、知識(shí)共享之間取得平衡，就成為一個(gè)需要持續(xù)努力的課題。

具體到專利法領(lǐng)域，一方面要給予發(fā)明人和設(shè)計(jì)者專利權(quán)，使其能憑借此種權(quán)利獲得獨(dú)占其發(fā)明物制造銷售的商業(yè)利益，以激勵(lì)其創(chuàng)新動(dòng)機(jī)；另一方面也要考慮便利技術(shù)信息的獲取和新技術(shù)的擴(kuò)散推廣。專利法規(guī)定了專利申請(qǐng)文件公開(kāi)的要求，能夠解決技術(shù)信息的獲取和傳播問(wèn)題，但是專利權(quán)的排他性必然給專利技術(shù)的推廣造成法律障礙。在專利期限沒(méi)有屆滿之前，其他人不能實(shí)施專利技術(shù)。這使得專利技術(shù)的應(yīng)用受到限制，可能會(huì)減緩技術(shù)轉(zhuǎn)移的速度。此種問(wèn)題為專利制度本身包含的內(nèi)在矛盾，無(wú)法在專利法體制內(nèi)尋找徹底的解決方法。

專利共享行為的出現(xiàn)，為專利技術(shù)的擴(kuò)散和推廣開(kāi)辟了一條新道路，為解決專利法這一內(nèi)在矛盾提供了一種新的思路和可能性，值得思考和關(guān)注。迄今為止，對(duì)專利共享行為還缺少學(xué)術(shù)上的研究。本文嘗試考察已有的專利共享行為，分析其性質(zhì)和機(jī)理，闡明其對(duì)于知識(shí)共享的意義，討論其前景和發(fā)展方向。

一、專利共享行為的概念

專利共享行為主要指那些免費(fèi)提供專利給他人使用的行為。例如中國(guó)科學(xué)院2017年推出的專利“普惠”計(jì)劃。中國(guó)科學(xué)院下轄的各科研院所拿出近千件專利構(gòu)造專利池。這些專利涉及生物、物理、電子、化學(xué)、機(jī)械等領(lǐng)域。有200家企業(yè)加入該計(jì)劃。每家企業(yè)可以在專利池中選擇20件專利。他們被授權(quán)實(shí)施上述專利，并且不需要支付許可費(fèi)，也就是說(shuō)可以免費(fèi)使用這些專利。②鄒碧穎：《中科院推出“普惠計(jì)劃”，投入近千件專利與企業(yè)共享》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2017 年12 月6 日第3 版。

學(xué)術(shù)界以前對(duì)于專利共享行為缺乏研究，沒(méi)有對(duì)其作出概括或者界定。新聞媒體對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的此類行為多稱為“開(kāi)放專利”。但“開(kāi)放專利”的稱謂不是很準(zhǔn)確。專利在授權(quán)程序已經(jīng)公開(kāi)，其實(shí)談不上開(kāi)放與否。這一類行為實(shí)質(zhì)是將本屬于私權(quán)的專利技術(shù)提供給其他人免費(fèi)使用，以“專利共享行為”稱之更能反映其權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

為更精確地界定其內(nèi)涵和外延，本文嘗試對(duì)“專利共享行為”下個(gè)定義：專利權(quán)人以放棄專利權(quán)、免費(fèi)許可或其它法律形式將專利技術(shù)提供給特定或不特定的人無(wú)償使用的行為。其要件包括：第一，已取得專利權(quán)；第二，允許他人在不支付對(duì)價(jià)的情況下實(shí)施專利技術(shù)；第三，系專利權(quán)人自愿的行為；第四，符合專利法和民法規(guī)定的法律形式。

專利共享行為與傳統(tǒng)的專利許可模式存在本質(zhì)區(qū)別。最核心的問(wèn)題在于它不收取專利許可費(fèi)。是否允許免費(fèi)實(shí)施專利，本文認(rèn)為這是甄別專利共享行為的標(biāo)準(zhǔn)。專利法上的許可協(xié)議是要支付對(duì)價(jià)的，為民法中的有償雙務(wù)合同。專利權(quán)人允許被許可人以某種方式實(shí)施專利，被許可人則向?qū)＠麢?quán)人支付一定數(shù)額的金錢。這構(gòu)成專利許可合同基本的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。專利共享行為則允許他人在不支付對(duì)價(jià)的情況下無(wú)償使用專利，對(duì)于等價(jià)有償?shù)膶＠S可法律關(guān)系構(gòu)成一種顛覆。

專利共享行為與專利開(kāi)放許可不同。專利開(kāi)放許可是源于德國(guó)和英國(guó)的一種制度。權(quán)利人可以向?qū)＠麑彶闄C(jī)關(guān)提交專利開(kāi)放許可的聲明。一旦作出該聲明，專利權(quán)人就不能拒絕給予任何有意愿實(shí)施專利的人以專利許可，并且應(yīng)給予其許可費(fèi)一定數(shù)額優(yōu)惠。此種優(yōu)惠一般是許可費(fèi)減半，但并沒(méi)有免費(fèi)，與專利共享行為中不支付任何專利許可費(fèi)還是存在差異?！皩＠_(kāi)放許可聲明是一個(gè)對(duì)公眾發(fā)出的簽訂非排他性專利許可的要約”。③羅莉：《我國(guó)〈專利法〉修改草案中開(kāi)放許可制度設(shè)計(jì)之完善》，載《政治與法律》2019 年第5 期，第29 頁(yè)。部分表述引自作者將該文修改后登載于“歐洲法視界”公眾號(hào)的文章《從德國(guó)經(jīng)驗(yàn)看我國(guó)專利法修訂草案中開(kāi)放許可制度之完善》。被許可人仍然要與專利權(quán)人簽訂許可協(xié)議。只不過(guò)專利權(quán)人以聲明方式向所有人作出了一個(gè)授予其許可的概括的意思表示。而有的專利共享行為則更為徹底，放棄了專利權(quán)或者放棄了須經(jīng)其許可才能實(shí)施的要求?？偠灾瑢＠_(kāi)放許可仍為專利許可之一種，而專利共享行為即便采取許可協(xié)議的外觀形式，其實(shí)質(zhì)也超越了專利許可的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，本質(zhì)上不是一種專利許可方式。

二、專利共享行為的形式

在法律文件上，專利共享行為既可以采取許可合同的形式，也可以完全拋棄許可的法律形式。前者仍然沿用傳統(tǒng)的專利許可協(xié)議，被許可人既可以是特定人，也可以是一定范圍的人，甚至是不特定的人。當(dāng)被許可人不特定時(shí)，一般利用網(wǎng)頁(yè)上的格式合同電子文本，任何人只需要點(diǎn)擊同意，作出接受這一專利許可協(xié)議的意思表示，即意味著專利許可法律關(guān)系的成立。無(wú)論被許可人是否特定，在專利共享行為框架下的專利許可協(xié)議都包含被許可人無(wú)需支付任何許可費(fèi)的條款。這是其與傳統(tǒng)許可合同的區(qū)別標(biāo)志。當(dāng)然專利共享的許可協(xié)議也可能會(huì)包含對(duì)被許可人使用專利行為的諸多限制。只要不違反反壟斷法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律的強(qiáng)制性規(guī)定，這些限制對(duì)于被許可人是有法律約束力的。

以許可協(xié)議的形式實(shí)現(xiàn)專利共享，從法律上講仍然經(jīng)過(guò)了專利權(quán)人許可實(shí)施專利的過(guò)程。當(dāng)被許可人是特定人時(shí)，專利權(quán)人與其進(jìn)行了一對(duì)一的談判，對(duì)其作出了一個(gè)單獨(dú)的完全符合合同法上要件的同意其實(shí)施該專利的意思表示。當(dāng)被許可人是特定范圍的人或不特定人時(shí)，專利權(quán)人作出了概括授權(quán)的意思表示。這個(gè)要約在準(zhǔn)備接受其條件的人點(diǎn)擊同意或以其它方式作出承諾時(shí)，許可合同成立。

共享行為也可以完全拋棄專利許可形式。專利權(quán)人采用單方聲明的形式，明確允許所有人或者符合特定條件的人實(shí)施某一件專利或者某一技術(shù)領(lǐng)域的多項(xiàng)專利，無(wú)需取得其許可授權(quán)，也無(wú)需支付許可費(fèi)。在這種共享行為框架下，因?yàn)閷＠麢?quán)人的聲明，許可已不再是他人實(shí)施該專利的必要條件。但此種共享行為在外觀上仍然遵循了法律程序和法律形式。專利權(quán)人的聲明是民法上的單方法律行為，有其法律效力。

最極端的一種方式是就某一技術(shù)申請(qǐng)專利并獲得授權(quán)后，權(quán)利人完全放棄該專利。因?yàn)槠渖暾?qǐng)專利過(guò)程中技術(shù)已被專利審查機(jī)構(gòu)公開(kāi)，潛在的競(jìng)爭(zhēng)者就不可能再就該技術(shù)取得專利權(quán)。專利權(quán)人嗣后放棄專利權(quán)，使得所有人都可以自由地使用該技術(shù)。這是達(dá)成共享，并保障技術(shù)不被知識(shí)產(chǎn)權(quán)尋租者“圈地”的一種好方法。

三、專利共享協(xié)議的條款

如前所述，既有的專利共享行為分別采用了下述不同形式：第一種，面向不特定人聲明給予免費(fèi)實(shí)施專利的許可；第二種，給予特定人免費(fèi)實(shí)施專利的許可；第三種，主動(dòng)放棄專利權(quán)。其中最為典型的是第一種和第二種。絕大多數(shù)專利共享行為采用這兩種方式，谷歌等公司發(fā)起的“LOT ”項(xiàng)目就是例子。谷歌購(gòu)買了一些專利，然后與其他幾家科技公司通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳輸許可加入其“專利啟動(dòng)”項(xiàng)目的50家公司免費(fèi)實(shí)施前述專利。這一專利共享行動(dòng)主要是通過(guò)LOT協(xié)議實(shí)現(xiàn)。下面以LOT協(xié)議為例，分析其運(yùn)行方式與特點(diǎn)。④參見(jiàn)LOT 協(xié)議文本，載https://lotnet.com/wp-content/uploads/2019/04/LOT-Agreement-v2.0-5-10-18-ExecutionVersion.pdf?eid=02Wo2 r8MKJqnBD%2BgGs1Rjy8%2FoHeMk9BmGukionV5lqWZGEzdqu3lynvjSHvIN1BubQuW%2FudW8mn9WjwtnaSUqJajFgBrAlLPstff3iO25%2 BJEDsbw，最后訪問(wèn)日期：2019 年10 月1 日。

LOT協(xié)議的核心內(nèi)容在于授權(quán)條款，即第1條“許可與豁免”。該條款授予所有被許可人制造、運(yùn)行、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口或者以其他方式分發(fā)專利產(chǎn)品或服務(wù)的許可。這一許可內(nèi)容涵蓋所有實(shí)施專利的方式。與一般許可合同的區(qū)別在于：它是免除許可費(fèi)的（royaltyfree）。也就是說(shuō)，許可人無(wú)償許可被許可人以專利法規(guī)定的所有方式實(shí)施專利。這標(biāo)志著，該協(xié)議實(shí)際上是一種專利共享方式。

與一般許可合同的另一個(gè)區(qū)別在于：一般許可合同的被許可人是單一主體，許可發(fā)生在專利權(quán)人與單一被許可人之間，為“一對(duì)一”的狀態(tài)；而LOT協(xié)議的被許可人是“所有簽署協(xié)議的LOT使用者以及其他現(xiàn)在或?qū)?lái)的LOT使用者”。即許可并非針對(duì)特定人，而是所有進(jìn)入“專利啟動(dòng)”項(xiàng)目或者愿意進(jìn)入“專利啟動(dòng)”項(xiàng)目、需要使用谷歌相關(guān)專利的人。這是一個(gè)面向不特定人的概括授權(quán)。所以LOT協(xié)議在合同主體上是“一對(duì)多”，是專利權(quán)人與眾多不特定的被許可人之間的法律關(guān)系，而不是“一對(duì)一”。較之只允許特定人免費(fèi)使用專利的共享行為，這種方式能夠真正實(shí)現(xiàn)所有人共享，更具倫理價(jià)值和實(shí)際意義。

LOT協(xié)議所授予的許可在地域范圍上是全世界范圍，并不局限于美國(guó)。這是與其專利所涉及的技術(shù)領(lǐng)域相適應(yīng)。但其它專利共享行為可以限定于特定國(guó)家甚至區(qū)域。LOT協(xié)議許可的性質(zhì)是非獨(dú)占的。所有的專利共享行為都只能授予非獨(dú)占、非排他的一般許可。獨(dú)占許可或者排他許可與專利共享的目的是相悖的，也是不相容的。

LOT協(xié)議的專利許可是不可撤銷的，即專利權(quán)人不能嗣后單方撤銷該許可。這對(duì)信賴該協(xié)議而使用相關(guān)專利的人構(gòu)成了一種信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，維系了利用該協(xié)議發(fā)展出的技術(shù)生態(tài)圈的穩(wěn)定預(yù)期。

被許可人不得轉(zhuǎn)讓該許可，也不得授予他人分許可。這一約定可以避免LOT協(xié)議被濫用。在LOT協(xié)議中專利權(quán)人不僅放棄了對(duì)于LOT使用者將來(lái)使用相關(guān)專利的任何權(quán)利主張，也放棄了對(duì)于此前已發(fā)生的實(shí)施專利行為提出賠償金或其它侵權(quán)責(zé)任主張的權(quán)利。這使得協(xié)議的效力具有了溯及力。

在有些專利共享協(xié)議中，還有反向許可條款，即被許可人承諾使用該專利改進(jìn)后形成的新的專利技術(shù)也加入專利共享，提供給其他人免費(fèi)使用。類似條款在CC協(xié)議中很常見(jiàn)，例如OIN項(xiàng)目制定的專利許可合同就包含反向許可條款。它要求被許可人的后續(xù)改進(jìn)專利也遵守專利共享協(xié)議。這一條款會(huì)使專利共享協(xié)議參與者的權(quán)利義務(wù)更為均衡，有助于形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)共享的良性循環(huán)機(jī)制。

四、專利共享行為的動(dòng)機(jī)

為什么要將自己享有專利權(quán)的技術(shù)提供給他人免費(fèi)使用？專利共享行為的動(dòng)機(jī)比較復(fù)雜，其中包含各種不同的考慮。

有的是基于經(jīng)濟(jì)利益目的。例如豐田共享一些混合動(dòng)力車技術(shù)專利，是因?yàn)樨S田在混合動(dòng)力汽車方面占有優(yōu)勢(shì)，而混合動(dòng)力車要與純電動(dòng)車和汽油車競(jìng)爭(zhēng)，免費(fèi)提供一些混合動(dòng)力的專利技術(shù)可以鼓勵(lì)其他汽車廠家選擇混合動(dòng)力而不是純電力車作為發(fā)展方向。豐田希望以共享專利的方式影響政府和同行作出有利于自己的技術(shù)路線和產(chǎn)業(yè)方向的選擇。雖然一些專利免費(fèi)了，但是如果整個(gè)行業(yè)的未來(lái)發(fā)展走向自己擁有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的方向，在經(jīng)濟(jì)上仍然有利可圖。⑤宋雙輝：《“無(wú)私”開(kāi)放混動(dòng)專利背后：純電落后，豐田慌了》，載https://www.sohu.com/a/306522591-129819?referid=001cxzs00020008，最后訪問(wèn)日期：2019 年8 月17 日。

有的是出于倫理方面的動(dòng)機(jī)。例如2008年出現(xiàn)的綠色專利共享計(jì)劃，是由幾個(gè)美國(guó)公司發(fā)起，成立專門的管理機(jī)構(gòu)，參加者捐贈(zèng)環(huán)保技術(shù)領(lǐng)域的專利，由管理機(jī)構(gòu)在網(wǎng)站公開(kāi)，提供給所有人免費(fèi)使用，以促進(jìn)環(huán)保技術(shù)的擴(kuò)散和轉(zhuǎn)移。這一專利共享行為的動(dòng)機(jī)主要基于公益方面的考慮。⑥陳瓊娣：《共享經(jīng)濟(jì)視角下的專利開(kāi)放許可實(shí)踐及制度價(jià)值》，載《中國(guó)科技論壇》2018 年第11 期，第90 頁(yè)。

再如澳大利亞研究機(jī)構(gòu)2005年發(fā)起的BiOS項(xiàng)目，是生物技術(shù)領(lǐng)域有影響力的專利共享計(jì)劃。它的目的是解決困擾生物技術(shù)領(lǐng)域的“反公共地悲劇”問(wèn)題——數(shù)量巨大的專利分散在眾多專利人手中，取得專利授權(quán)交易成本太高，結(jié)果專利反而可能阻礙該領(lǐng)域技術(shù)進(jìn)步。BiOS項(xiàng)目中的專利許可給所有人免費(fèi)使用，但使用者必須接受反向許可條款——當(dāng)其就前述專利改進(jìn)后取得新的專利技術(shù)時(shí)，應(yīng)該加入BiOS項(xiàng)目，免費(fèi)許可給其他人使用。⑦同注釋⑥。這一專利共享行為類似于版權(quán)方面的開(kāi)源軟件運(yùn)動(dòng)，其動(dòng)機(jī)無(wú)法完全以經(jīng)濟(jì)利益方面的考慮來(lái)解釋。

有些專利共享行為包含了復(fù)雜的多重動(dòng)機(jī)，有些專利共享行為的目的不清晰，但是典型的專利共享行為立基于倫理目的和道德考慮。它起源于版權(quán)領(lǐng)域的開(kāi)源軟件運(yùn)動(dòng)。CC協(xié)議解決了軟件版權(quán)的問(wèn)題，但是又出現(xiàn)專利的困擾。例如SOC案件中專利權(quán)人起訴LINUX侵害其相關(guān)專利權(quán)。于是CC協(xié)議的思路自然向?qū)＠I(lǐng)域延伸，出現(xiàn)專利共享運(yùn)動(dòng)（Patent Common）。其目的是實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)軟件的免費(fèi)共享，使得大家都可以自由使用該軟件，都可以修改和完善該軟件，并把形成的新的改進(jìn)同樣拿出來(lái)給大家共享。在這一過(guò)程中通過(guò)CC協(xié)議克服版權(quán)障礙，通過(guò)專利共享（PC）協(xié)議克服專利障礙。這種共享目的才是專利共享行為和其它知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)的真諦所在。

五、專利共享行為的性質(zhì)

雖然有時(shí)采用專利許可的法律形式，有時(shí)采用放棄專利權(quán)的法律形式，但是專利共享行為本質(zhì)上是一種倫理性質(zhì)的行為，屬于倫理系統(tǒng)，而不是法律系統(tǒng)的組成部分。阿瑪?shù)賮啞ど凇兑宰杂煽创l(fā)展》一書(shū)中提出了“倫理體系”的概念，闡發(fā)倫理系統(tǒng)對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的意義。⑧[印度]阿馬蒂亞·森著：《以自由看待發(fā)展》，任賾、于真譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002 年版，第265 頁(yè)。筆者在《共享模式與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的未來(lái)發(fā)展——兼評(píng)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)替代模式說(shuō)”》一文中引用這一概念解釋各種知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)，認(rèn)為知識(shí)共享行為屬于倫理系統(tǒng)范疇，與作為法律系統(tǒng)存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是并列關(guān)系。知識(shí)共享倫理系統(tǒng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律系統(tǒng)雖有關(guān)聯(lián)，但在基本結(jié)構(gòu)上彼此區(qū)隔，平行發(fā)展。知識(shí)共享模式不會(huì)取代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律也不可能完全壓制和消滅知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)。⑨胡波：《共享模式與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的未來(lái)發(fā)展——兼評(píng)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)替代模式說(shuō)”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013 年第4 期，第109 頁(yè)。

本文的上述分析也適用于專利共享行為。專利法律制度以“經(jīng)濟(jì)人”的人性論假設(shè)為前提，通過(guò)授予發(fā)明人獨(dú)占一定時(shí)段內(nèi)專利技術(shù)實(shí)施的權(quán)利，給予專利權(quán)人經(jīng)濟(jì)上的激勵(lì)。人們?yōu)楂@得這種經(jīng)濟(jì)上的利益，會(huì)更愿意投入發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)。這樣能夠鼓勵(lì)更多的發(fā)明，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。所以，專利法的人性論前提是“經(jīng)濟(jì)人”，即追求個(gè)體利益最大化的人，將效率作為優(yōu)先價(jià)值目標(biāo)的人。

專利共享行為人的行為邏輯則不一定符合“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)。綠色專利共享計(jì)劃、BiOS項(xiàng)目和PC協(xié)議，其實(shí)質(zhì)都是將自己的專利免費(fèi)提供給他人使用，對(duì)于已投入了研發(fā)成本的專利權(quán)人來(lái)說(shuō)得不償失，是將到手的法權(quán)利益拱手送人。這種行為模式的人性論基礎(chǔ)不是“經(jīng)濟(jì)人”，而是“倫理人”。他提倡知識(shí)和技術(shù)共享，希望專利技術(shù)惠及更多人，其目的不在于“利己”，而在于“利人”。人性包含了多重面向，既有追求自己利益的欲望，也有無(wú)私幫助他人或者做公益的善念。后者所體現(xiàn)的人性面向稱為“倫理人”。

用來(lái)解釋專利法正當(dāng)性的“激勵(lì)論”是建立在“經(jīng)濟(jì)人”的人類行為認(rèn)知模式基礎(chǔ)之上，但是專利共享行為卻違反“經(jīng)濟(jì)人”的行為規(guī)律。這使得其與專利法律制度體系存在內(nèi)在的不協(xié)調(diào)性——雖然在形式上看它們并無(wú)沖突。投入研發(fā)，取得專利，然后通過(guò)許可獲得專利許可費(fèi)，或者不允許別人實(shí)施，通過(guò)自己制造銷售專利產(chǎn)品賣更高的價(jià)格取得利潤(rùn)。這是專利的基本邏輯，但是專利共享行為人打破了這個(gè)邏輯。他把專利免費(fèi)提供給其他人實(shí)施。這對(duì)于習(xí)慣了傳統(tǒng)專利經(jīng)濟(jì)模式的人來(lái)說(shuō)是多么不可思議！專利共享行為從其本質(zhì)上講不屬于專利法律系統(tǒng)，它是另一個(gè)社會(huì)運(yùn)行系統(tǒng)——倫理系統(tǒng)的行為方式，其行為動(dòng)機(jī)出自倫理上的善觀念，體現(xiàn)人性中“倫理人”的面向。雖然借助了法律行為的外觀，其本質(zhì)上是一種有道德意義的行為。

六、專利共享行為的意義

專利共享行為雖然還是“星星之火”，是新近出現(xiàn)的個(gè)別性的偶發(fā)行為，規(guī)模和影響力都有限，但是把它放在專利制度發(fā)展的歷史坐標(biāo)上來(lái)審視，會(huì)發(fā)現(xiàn)其具有特殊的意義。

首先，專利共享行為可以緩解專利法律制度帶來(lái)的弊端。專利法是一柄雙刃劍，固然有激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造和促進(jìn)技術(shù)公開(kāi)的功能，但也有負(fù)面作用和不利影響。例如，在生物技術(shù)和電子技術(shù)領(lǐng)域，數(shù)量眾多的專利構(gòu)成“專利叢林”，后續(xù)研究開(kāi)發(fā)面臨專利許可授權(quán)的困難，反而阻礙上述領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展，造成“反公地悲劇”。⑩胡波著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)新論》，法律出版社2017 年版，第19 頁(yè)。前文所述及的BiOS項(xiàng)目就是為了解決生物技術(shù)領(lǐng)域的此類問(wèn)題而產(chǎn)生。針對(duì)基因探針和基因序列的一些專利通過(guò)該項(xiàng)目提供給研究者和生物技術(shù)公司免費(fèi)自由使用，可以減少研究工具被授予專利后給生物技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)發(fā)展造成的障礙。如果在其它技術(shù)領(lǐng)域興起更多的專利共享運(yùn)動(dòng)，相信對(duì)解決藥品專利帶來(lái)的公共健康危機(jī)等問(wèn)題也會(huì)有所幫助。

其次，專利共享行為可以促進(jìn)技術(shù)擴(kuò)散。通過(guò)專利共享項(xiàng)目，一些企業(yè)可以使用專利技術(shù)，并且無(wú)需支付專利許可費(fèi)。這同時(shí)節(jié)省了其談判成本，規(guī)避了復(fù)雜冗長(zhǎng)的許可程序，使用者也不必?fù)?dān)心侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。較之原有的專利許可授權(quán)模式，專利共享行為更能促進(jìn)專利技術(shù)的推廣和應(yīng)用，提高技術(shù)擴(kuò)散和轉(zhuǎn)移的速度和便利度。

再次，專利共享行為提供了一種知識(shí)、技術(shù)和信息共享的新模式。CC協(xié)議開(kāi)創(chuàng)了版權(quán)領(lǐng)域的共享模式，而各種PC協(xié)議則在現(xiàn)行法律框架下提供了專利領(lǐng)域的共享模式。它們匯集成知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)，在觀念層面對(duì)現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)成一種反思，在實(shí)踐層面對(duì)現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)成了一種有益的補(bǔ)充。

再次，專利共享行為展示了人類倫理行為的可能性。各種知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)顯示了在法律系統(tǒng)之外獨(dú)立存在的倫理系統(tǒng)。這個(gè)倫理系統(tǒng)有一套自運(yùn)行的機(jī)制，與法律系統(tǒng)并行不悖。我們以前更多地關(guān)注作為法律系統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，而忽略或者輕視了與知識(shí)、信息有關(guān)的各種倫理系統(tǒng)和倫理行為發(fā)展的潛力。專利共享運(yùn)動(dòng)的成功實(shí)踐，豐富了我們對(duì)于技術(shù)傳播社會(huì)機(jī)理的理解，使我們看到了人與技術(shù)之間在產(chǎn)權(quán)關(guān)系之外的另一截然不同的面向。

最后，專利共享行為構(gòu)成了一種發(fā)明之上的捐獻(xiàn)模式。專利法律制度是技術(shù)上的產(chǎn)權(quán)制度，是一種允許發(fā)明人或發(fā)明組織者對(duì)新技術(shù)擁有受限制的私有權(quán)的制度。它構(gòu)造了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中技術(shù)利益分配的基本結(jié)構(gòu)，如同有體物上的物權(quán)制度構(gòu)造了有形財(cái)產(chǎn)分配的基本結(jié)構(gòu)。同樣，技術(shù)上的這一分配制度與私有財(cái)產(chǎn)制度一樣會(huì)帶來(lái)不平等。這種不平等需要專利共享者將專利免費(fèi)提供給大家使用的捐獻(xiàn)行為來(lái)緩解和矯正。專利共享行為如同慈善，它立基于慈善觀念，是放棄對(duì)技術(shù)的私有權(quán)利，惠顧眾人。這些行為會(huì)產(chǎn)生示范作用，改善技術(shù)革新和技術(shù)應(yīng)用的生態(tài)。

七、專利共享行為的前景

專利共享行為未來(lái)會(huì)如何發(fā)展？它能夠在將來(lái)的技術(shù)生態(tài)圈中占據(jù)一個(gè)怎樣的位置，起到何種作用呢？有學(xué)者對(duì)于各種知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)寄予厚望，認(rèn)為其可以成為替代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“替代模式”。?James Boyle,A Manifesto on WIPO and the Future of Intellectual Property, Duke Law ＆ Technology Review,9(2004):1-12.7-8,9-10；王太平：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的未來(lái)》，載《法學(xué)研究》2011 年第3 期，第82 頁(yè)。持類似觀點(diǎn)的其它論文，如John S.Loibovitz,Inventing a Nonexclusive Patent System,111Yale L.J.2259-2226;Lior Zemer,Rethinking Copyright Alternatives,14Int1 J.L.＆ Info.Tech.138-139;Jordan Barry,When Second Comes First:Correcting Patents Poor Secondary Incentives through an Optional Patent Purchase System,2007 Wis.L.Rev.,620.他們指出知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度存在弊端，認(rèn)為知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)可以矯正知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的弊端，開(kāi)放存取等知識(shí)共享模式和政府獎(jiǎng)勵(lì)制度可以成為專利和版權(quán)制度的替代或者補(bǔ)充模式。這就是在知識(shí)共享與知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系上的“替代模式說(shuō)”。

筆者曾撰文對(duì)此種觀點(diǎn)表示不同看法。本文認(rèn)為，開(kāi)放存取、自由軟件等知識(shí)共享模式不是法律系統(tǒng)的組成部分，并非一種法律制度安排，而是屬于倫理系統(tǒng)的范疇，在性質(zhì)上與作為私權(quán)建構(gòu)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度存在根本差異。它是民間自發(fā)性的行為，具有自組織和自運(yùn)行的特點(diǎn)。因此，知識(shí)共享與知識(shí)產(chǎn)權(quán)立基于兩個(gè)社會(huì)組織系統(tǒng)，只能平行發(fā)展，不存在替代關(guān)系。知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度并非截然對(duì)立；相反，知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)還借助了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中的許可協(xié)議法律形式，二者并行不悖。?同注釋⑨。

專利共享行為與專利法律制度的關(guān)系也應(yīng)作如是觀。專利共享行為現(xiàn)在還只是個(gè)別、零星、偶發(fā)的狀態(tài)。其數(shù)量不大，涉及的專利不多，其影響也局限于環(huán)保、生物、電子技術(shù)領(lǐng)域。即便在這幾個(gè)技術(shù)領(lǐng)域，其參與者也有限，主要依賴于幾個(gè)大公司的主動(dòng)行為，進(jìn)入共享池的專利在整個(gè)技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠麛?shù)量中占比很低。可以說(shuō)專利共享運(yùn)動(dòng)剛剛萌芽。

專利共享行為滯后于版權(quán)領(lǐng)域的共享運(yùn)動(dòng)。PC協(xié)議本來(lái)就是CC協(xié)議的衍生物，出現(xiàn)時(shí)間晚于后者。現(xiàn)在專利共享行為的數(shù)量、規(guī)模和影響力都小于版權(quán)共享行為。但可以預(yù)料專利共享行為未來(lái)將有發(fā)展空間。其原因，一是專利帶來(lái)的技術(shù)壟斷問(wèn)題在現(xiàn)實(shí)生活中比較迫切，需要專利共享行為提供一些公益急需的專利給大家使用。專利共享行為有現(xiàn)實(shí)需求。二是有些專利權(quán)人也有共享的動(dòng)機(jī)。人性中包含了固有的向善的行為傾向，在專利這一純粹市場(chǎng)化的領(lǐng)域也不例外。在對(duì)自己的經(jīng)濟(jì)利益沒(méi)有造成大的損失的前提下，把一些專利提供出來(lái)給他人免費(fèi)使用，促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的技術(shù)進(jìn)步，幫助解決環(huán)保等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，這符合一些專利權(quán)人的行善動(dòng)機(jī)。三是電子技術(shù)、生物技術(shù)等技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠^(guò)于密集，專利權(quán)人分散，給所有企業(yè)都帶來(lái)了專利壁壘，如同置身遍布荊棘的灌木叢，舉步維艱。一些專利權(quán)人也希望通過(guò)專利共享運(yùn)動(dòng)形成更有利于推廣改進(jìn)的技術(shù)生態(tài)圈，這樣可以降低所有企業(yè)的成本，促進(jìn)行業(yè)良性發(fā)展。

但未來(lái)無(wú)論各種專利共享模式如何發(fā)展壯大，也不可能替代專利制度。它只能在專利法律制度之外平行發(fā)展。專利共享行為雖然可以采納專利法上的各種法律形式，但與作為一種法律制度建構(gòu)存在的專利法制存在基本的區(qū)隔性。專利共享實(shí)質(zhì)上不是專利許可，也不遵從許可法律行為的邏輯。它越是發(fā)展完善，越是會(huì)形成區(qū)別于一般專利許可行為的獨(dú)特規(guī)則和商業(yè)習(xí)慣。所以專利共享行為不會(huì)成為專利法律制度的組成部分。它會(huì)發(fā)展為一套基于商業(yè)慣例，具有自己的倫理標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)則的社會(huì)組織體系。這套體系與專利制度在社會(huì)功能上互為補(bǔ)充，并行不悖，長(zhǎng)期共存，各有其發(fā)展空間。專利法律體系對(duì)各種專利共享模式最好保持一種寬容、尊重的態(tài)度，在不必要時(shí)盡量不介入，允許其按照自己的規(guī)則和內(nèi)在動(dòng)力演變。最后二者形成一種“相互耦合、互為支援”的局面。