刁云蕓

內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)本身是一個很寬泛的概念。從內(nèi)涵上講，需要將它與個人數(shù)據(jù)、個人信息和大數(shù)據(jù)等概念區(qū)分開來。根據(jù)數(shù)據(jù)生成過程的不同，數(shù)據(jù)的類型可以分為用戶的信息數(shù)據(jù)、用戶發(fā)布的數(shù)據(jù)、平臺自采的數(shù)據(jù)以及衍生的數(shù)據(jù)信息，以此為基礎(chǔ)，可分別對這四種數(shù)據(jù)類型的財產(chǎn)權(quán)益歸屬進行界定。當(dāng)前，盡管我國相關(guān)立法未明確數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，且學(xué)界對此存在較大爭議，但從既有司法實踐看，法院大都認為，基于平臺方的經(jīng)營、投入、成本付出而積累、形成的具有市場價值，并可以給平臺方帶來市場競爭優(yōu)勢的合法的海量數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)給予平臺方反不正當(dāng)競爭法意義上的財產(chǎn)權(quán)益保護。在認定涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為時，除了考慮所涉數(shù)據(jù)市場價值、所涉數(shù)據(jù)獲取成本、所涉數(shù)據(jù)使用是否得當(dāng)以及競爭對手使用數(shù)據(jù)情況四個因素外，還需研判有無如下三種情形：其一，違反“三重授權(quán)原則”收集和使用數(shù)據(jù)；其二，違背商業(yè)道德復(fù)制、抄襲他人數(shù)據(jù)；其三，所涉數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)存在實質(zhì)性替代關(guān)系。為了更加有效地制止涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為，可通過明確相關(guān)裁判原則來強化對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的保護。

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為一種新的競爭資源、一種新的生產(chǎn)要素，在以互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)據(jù)驅(qū)動型產(chǎn)業(yè)競爭日益加劇的背景下，經(jīng)營者之間圍繞數(shù)據(jù)資源的獲取和利用而展開的爭奪愈發(fā)激烈，這直接體現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)的涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛。誠然，現(xiàn)階段與此相關(guān)的案件并不算特別多，但大都屬于新類型案件，包括“淘寶訴美景案”“大眾點評訴百度案”以及“新浪微博訴脈脈案”等，在相關(guān)問題尚存爭議且欠缺立法規(guī)范的背景下，這些案件的判決無疑具有非常典型的意義，在很大程度上反映出我國法院對此類糾紛的司法態(tài)度和立場，形成了與“指導(dǎo)性案例”相類似的參考效力，對企業(yè)合規(guī)經(jīng)營以及法院正確裁判有著重大的指導(dǎo)作用。例如，透過北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“新浪微博訴脈脈案”作出的終審判決①參見北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京淘友天下技術(shù)有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73 民終588 號民事判決書。，確立了目前在理論與實務(wù)界備受認可和推崇的“三重授權(quán)原則”，即在收集和利用用戶數(shù)據(jù)時，數(shù)據(jù)從業(yè)者應(yīng)當(dāng)逐一取得“用戶授權(quán)、平臺授權(quán)和用戶授權(quán)”。具而言之，網(wǎng)絡(luò)平臺收集和使用用戶數(shù)據(jù)需要告知用戶并取得其同意，而第三方通過平臺提供的Open API接口等方式間接獲取數(shù)據(jù)，既需要得到該平臺授權(quán)，也要獲得用戶授權(quán)。

實際上，數(shù)字經(jīng)濟的商業(yè)運營和競爭方式已經(jīng)有別于傳統(tǒng)領(lǐng)域，且數(shù)據(jù)具有非排他性、非競爭性及產(chǎn)權(quán)不明等技術(shù)和經(jīng)濟特征，這導(dǎo)致涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的認定難以沿用傳統(tǒng)分析路徑，而需要厘清數(shù)據(jù)的內(nèi)涵、分類、價值和權(quán)屬等前置性問題，并對認定不正當(dāng)競爭行為的一般思路進行有針對性的調(diào)適。應(yīng)當(dāng)說，作為大數(shù)據(jù)時代背景下催生出的新情況、新問題，涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制需要引起法律界的關(guān)注和重視。對此，《經(jīng)濟學(xué)人》更是直言“數(shù)據(jù)已經(jīng)取代石油成為當(dāng)今世界最有價值的資源，而面對這一新的變化，石油時代沿襲下來的傳統(tǒng)競爭思維已經(jīng)過時，需要采用新的思維模式，市場監(jiān)管者也應(yīng)該轉(zhuǎn)變思維?！雹赟ee The world’ s Most Valuable Resource is no longer Oil,but Data,The Economist,May 6,2017.鑒此，本文將圍繞“涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制”這一主題展開討論，首先探究數(shù)據(jù)的內(nèi)涵、分類和價值三個需要明確的前置性問題；其次，結(jié)合國內(nèi)外理論與實務(wù)界關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)屬的爭論，從數(shù)據(jù)分類的角度對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益作出界定；最后，立足于我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法以及既有涉數(shù)據(jù)的不正當(dāng)競爭糾紛案件，提出認定涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的考量因素和分析要點。

一、數(shù)據(jù)的屬性：內(nèi)涵、分類和價值

（一）數(shù)據(jù)的內(nèi)涵

在論述涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制這一問題時，首先需要回答的是什么是數(shù)據(jù)？按照國際標(biāo)準化組織（ISO）和國際電工委員會（IEC）在“信息技術(shù)術(shù)語”中對數(shù)據(jù)所作的定義，“數(shù)據(jù)（data）是以適合于溝通、解釋或處理的形式化方式重新解釋信息的表達”。③See Information Technology—Vocabulary,ISO/IEC 2382:2015(en),2121272 data,at https://www.iso.org/obp/ui/#iso:std:iso-iec:2382:ed-1:v1:en,last visited:2019-10-08.依據(jù)該定義，數(shù)據(jù)是信息的一種表現(xiàn)形式，而這種表現(xiàn)形式往往通過某種編碼構(gòu)成，可以通過特定的設(shè)備或者裝置進行讀取。④參見紀海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》，載《法學(xué)研究》2018 年第6 期，第73 頁。更進一步而言，有別于各種紙面統(tǒng)計數(shù)據(jù)，也不同于以文字、圖像或音視頻等形式呈現(xiàn)的信息，當(dāng)下的數(shù)據(jù)已然具有兩個顯著特征：一是數(shù)據(jù)必須依附于特定的載體而存在，常見的數(shù)據(jù)載體包括服務(wù)器、臺式機、筆記本、存儲器等，如果脫離上述數(shù)據(jù)載體，數(shù)據(jù)將不復(fù)存在；二是數(shù)據(jù)往往都是以0和1二進制的形式存儲和顯示，但數(shù)據(jù)所包含的信息需通過物理數(shù)據(jù)來生成、傳輸和儲存。⑤參見梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學(xué)》2016 年第9 期，第167 頁。

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，雖然數(shù)據(jù)一詞已被廣泛提及，但在國內(nèi)學(xué)界對于這一概念的理解一直存在著混亂和分歧。當(dāng)前，不少國內(nèi)學(xué)者將數(shù)據(jù)一詞與“大數(shù)據(jù)”“個人數(shù)據(jù)”“個人信息”等混同使用⑥在國內(nèi)學(xué)界，不少論者都將個人數(shù)據(jù)與個人信息的概念混同使用。代表性的論述，參見周漢華主編：《域外個人數(shù)據(jù)保護法匯編》，法律出版社2006 年版；郭瑜編：《個人數(shù)據(jù)保護法研究》，北京大學(xué)出版社2012 年版；謝永志著：《個人數(shù)據(jù)保護法立法研究》，人民法院出版社2013 年版；程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學(xué)》2018 年第3 期。，在闡述數(shù)據(jù)內(nèi)涵時，有必要將其與大數(shù)據(jù)、個人信息等概念進行區(qū)分。

首先，大數(shù)據(jù)以數(shù)據(jù)為起點，是由若干數(shù)據(jù)累積而成的，相較于數(shù)據(jù)乃至數(shù)據(jù)集合，大數(shù)據(jù)是通過人工方法或者一般軟件難以捕獲、儲存，并且需要借助于新的技術(shù)工具才能從中提煉出有價值的信息資產(chǎn)。更進一步來說，大數(shù)據(jù)的4V特征是大數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)乃至數(shù)據(jù)集合的界分標(biāo)準，即Volume（大量）、Variety（多樣）、Velocity（高速）、Value（價值），只有數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)集合符合上述特征時，才會被歸類為大數(shù)據(jù)，不然就只是數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)集合。⑦See the Centre on Regulation in Europe (CERRE),Big Data and Competition Policy:Market Power,Personalised Pricing and Advertising,February 2017,p.11,at https://www.researchgate.net/publication/314261931_Big_Data_and_Competition_Policy_Market_power_personalised_pricing_and_advertising,last visited:2019-10-08.

其次，在當(dāng)前各國（地區(qū)）立法中，“個人數(shù)據(jù)”（personal data）和“個人信息”（personal information）這兩個概念常常被交互使用，我國、日本、韓國等國家主要采用“個人信息”這一說法，而歐盟及其成員國則慣常使用“個人數(shù)據(jù)”這樣的稱謂。⑧此外，加拿大、澳大利亞等英美法系國家還采用“個人隱私”這一概念。參見中國信息通信研究院：《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護白皮書（2018 年）》，第5 頁。不過，從其具體內(nèi)容來看，兩者基本含義大體相同，皆為指向可以單獨或者與其他因素相結(jié)合識別出自然人身份的信息。譬如，歐盟2018年頒布實施的《一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation,以下簡稱GDPR）將“個人數(shù)據(jù)”定義為“任何指向一個已識別或可識別的自然人（數(shù)據(jù)主體）的信息；該可識別的自然人能夠被直接或間接地識別，尤其是通過參照諸如姓名、身份證號碼、定位數(shù)據(jù)、在線身份識別這類標(biāo)識，或者是通過參照針對該自然人一個或多個如物理、生理、遺傳、心理、經(jīng)濟、文化或社會身份的要素?！雹釁⒁奊DPR 第4 條第（1）項，see Art.4 GDPR Definitions,at https://gdpr-info.eu/art-4-gdpr/,last visited:2019-10-08.對于個人信息的保護，法國、德國、英國、芬蘭、冰島、挪威、歐盟均以“數(shù)據(jù)”代之。參見齊愛民著：《拯救信息社會中的人格：個人信息保護法總論》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第77 頁。又如，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》指出，“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等?！雹鈪⒁姟吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第76 條第（五）項。據(jù)此可以看出，數(shù)據(jù)與個人數(shù)據(jù)、個人信息在內(nèi)涵上明顯不同。

（二）數(shù)據(jù)的分類

依照數(shù)據(jù)生成過程的不同，可以把數(shù)據(jù)分為用戶的信息數(shù)據(jù)、用戶發(fā)布的數(shù)據(jù)、平臺自采的數(shù)據(jù)和衍生的數(shù)據(jù)信息四類，在以往司法實踐中，已涌現(xiàn)出與這四類數(shù)據(jù)直接相關(guān)的不正當(dāng)競爭糾紛案件。為了進一步明確數(shù)據(jù)內(nèi)涵和劃定涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛的范圍，下面將結(jié)合已有案例對這四類數(shù)據(jù)的具體范圍進行分析。

1.類型一：用戶的信息數(shù)據(jù)

第一種數(shù)據(jù)類型是用戶的信息數(shù)據(jù)，即用戶在使用相關(guān)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)時主動上傳的包含有用戶姓名、性別、頭像、名稱、職業(yè)、教育背景等個人信息生成的數(shù)據(jù)。這方面，最具代表性的案例當(dāng)屬“新浪微博訴脈脈案”?同注釋①。。在該案中，新浪微博作為社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不僅自行收集和使用用戶數(shù)據(jù)，同時也向第三方提供Open API數(shù)據(jù)接口，而脈脈則是一款專注于職業(yè)社交的移動應(yīng)用。在脈脈推出后不久，便與新浪微博達成合作協(xié)議，即用戶可以通過微博賬號或者個人手機號注冊和登錄脈脈，但用戶在注冊時必需上傳個人手機通訊錄信息。在運營過程中，新浪微博發(fā)現(xiàn)在脈脈提供給用戶使用的“一度人脈”這一功能中，即便很多新浪微博用戶從未注冊過或者使用過脈脈，他們的名稱、職業(yè)、教育等個人信息仍舊被直接顯示。雙方隨即終止合作，新浪微博向法院提起了訴訟，訴稱新浪微博對用戶的個人頭像、名稱、職業(yè)等數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權(quán)益，而脈脈未經(jīng)許可直接抓取這些數(shù)據(jù)構(gòu)成不正當(dāng)競爭或者侵權(quán)。

2.類型二：用戶發(fā)布的數(shù)據(jù)

第二種數(shù)據(jù)類型是用戶發(fā)布的數(shù)據(jù)，即用戶在使用相關(guān)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)時留下的評論信息、瀏覽記錄、搜索記錄等痕跡信息生成的數(shù)據(jù)。這方面，最具代表性的案例當(dāng)屬“大眾點評訴百度案”?參見上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、上海杰圖軟件技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73 民終242 號民事判決書。。在該案中，漢濤公司系大眾點評網(wǎng)的經(jīng)營者，大眾點評網(wǎng)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供商戶信息、消費評價、優(yōu)惠信息、團購等服務(wù)。商戶信息通常包括聯(lián)系電話、地址、圖片等信息。大眾點評網(wǎng)的注冊用戶可以對商戶進行評論，評論通常包括環(huán)境、服務(wù)、價格等方面，并可附上照片。漢濤公司發(fā)現(xiàn)，當(dāng)在百度地圖或者百度知道上搜索某一個商家時，檢索到的頁面會直接顯示出用戶對該商家的點評信息，而這其中的大部分信息皆是來源于大眾點評網(wǎng)。漢濤公司認為，上述點評信息理應(yīng)被認定為應(yīng)當(dāng)予以保護的數(shù)據(jù)信息，百度沒有經(jīng)過許可直接通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取這些信息，構(gòu)成侵權(quán)。

而在“驛碼神通訴索引互動案”?參見北京驛碼神通信息技術(shù)有限公司訴北京索引互動信息技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第06580 號民事判決書。中，驛碼公司依法注冊了旅人網(wǎng)（www.lvren.cn），專注于為旅游愛好者提供自助游方面的免費信息服務(wù)。索引公司是自游網(wǎng)（www.ziyou.com）的所有者和經(jīng)營者，為旅游愛好者提供旅游信息服務(wù)，與驛碼公司存在直接競爭關(guān)系。自開始經(jīng)營自游網(wǎng)之日起，索引公司就不斷大量直接抄襲驛碼公司旅人網(wǎng)上的旅游攻略內(nèi)容及圖片。驛碼公司聲稱，索引公司的抄襲行為違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，構(gòu)成對驛碼公司的不正當(dāng)競爭，損害了驛碼公司的合法權(quán)益。索引公司沒有經(jīng)過許可把這些圖片和信息抓到自己的網(wǎng)站上進行使用，也構(gòu)成了侵權(quán)。換言之，驛碼公司主張用戶發(fā)布信息的集合理應(yīng)被認定為受保護的對象。

3.類型三：平臺自采的數(shù)據(jù)

第三種數(shù)據(jù)類型是平臺自采的數(shù)據(jù)，即網(wǎng)絡(luò)平臺通過特定裝置或者技術(shù)自行采集的搜索記錄、出行記錄、地理位置等數(shù)據(jù)信息。這方面，最具代表性的案例當(dāng)屬“谷米訴元光案”?參見深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03 民初822號民事判決書。。在該案中，谷米公司發(fā)布并運營一款名稱為“酷米客”的實時公交APP，只有獲得公交傳輸?shù)膶崟r位置數(shù)據(jù)，該實時公交APP才能夠正常運行。為此，谷米公司通過與公交公司合作在公交車上安裝定位器以獲得海量數(shù)據(jù)。元光公司研發(fā)了一款名為“車來了”的智能公交APP，為了吸引更多的用戶使用以及提高信息查詢的準確率，在沒有得到谷米公司授權(quán)的情況下，元光公司使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取谷米公司服務(wù)器里的公交車行駛記錄、到站時間等實時數(shù)據(jù)。谷米公司認為，“酷米客”APP后臺的汽車實時位置數(shù)據(jù)是其花費巨大的人力、時間和經(jīng)濟成本獲得的信息，具有巨大的商業(yè)價值，能給谷米公司帶來明顯的競爭優(yōu)勢，現(xiàn)元光公司通過技術(shù)手段非法獲取谷米公司的海量數(shù)據(jù)，勢必削減谷米公司的競爭優(yōu)勢及交易機會，攫取其相應(yīng)市場份額，并給其造成了巨大經(jīng)濟損失，此行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

4.類型四：衍生的數(shù)據(jù)信息

第四種數(shù)據(jù)類型是衍生的數(shù)據(jù)信息，即使用算法對用戶發(fā)布的點評信息、行為日志等內(nèi)容進行加工、處理和分析所形成的可讀取數(shù)據(jù)，比如，消費偏好數(shù)據(jù)、金融信用數(shù)據(jù)、運動軌跡數(shù)據(jù)等。?參見陳小江：《數(shù)據(jù)權(quán)利初探》，載《法制日報》2015 年7 月11 日第006 版。這方面，最具代表性的案例當(dāng)屬“淘寶訴美景案”?參見淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號民事判決書。。在該案中，淘寶公司系阿里巴巴賣家端“生意參謀”零售電商數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)者和運營者?！吧鈪⒅\”這一款大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是其基于對用戶的搜索、瀏覽、消費、收藏等行為痕跡所生成的原始數(shù)據(jù)進行收集、分析和處理而產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)產(chǎn)品分為市場行情標(biāo)準版與市場行情專業(yè)版等基本版本，淘寶及天貓商家可根據(jù)需要選擇購買市場行情標(biāo)準版或市場行情專業(yè)版中與其經(jīng)營的商品類目相對應(yīng)的分支版本。美景公司運營了一個名為“咕咕生意參謀眾籌”的網(wǎng)站，該網(wǎng)站以向他人提供登錄阿里巴巴賣家端“生意參謀”的技術(shù)服務(wù)為主要經(jīng)營模式，即組織、幫助他人通過已購買“生意參謀”這一款大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的賣家提供的子賬號來抓取“生意參謀”中的相關(guān)數(shù)據(jù)信息，從中謀取商業(yè)利益。淘寶公司認為，經(jīng)過分析、加工、處理而形成的衍生數(shù)據(jù)集合，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受保護的數(shù)據(jù)，被告未經(jīng)許可進行使用構(gòu)成侵權(quán)。

（三）數(shù)據(jù)的價值

近些年，我國互聯(lián)網(wǎng)與消費領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了深度融合，電子商務(wù)、共享經(jīng)濟、移動支付等新興業(yè)態(tài)發(fā)展迅猛，通過互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等提供的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)更是深入到人們生活的各個方面，社會大眾正在享受網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)所帶來的便捷、優(yōu)質(zhì)的生活體驗，而這些網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)大都以獲取和利用數(shù)據(jù)資源為基礎(chǔ)。

以普惠金融為例。一方面，金融科技公司可以借助大數(shù)據(jù)挖掘出用戶的消費偏好和個性需求，進而提供更有針對性的精準營銷和定制服務(wù)。另一方面，金融科技公司還可以利用大數(shù)據(jù)防范金融風(fēng)險、優(yōu)化業(yè)務(wù)流程、降低經(jīng)營成本以及提高服務(wù)質(zhì)量。?中國信息通信研究院安全研究所：《大數(shù)據(jù)安全白皮書（2018 年）》，載http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201807/P020180712523226672500.pdf，最后訪問日期：2019 年10 月1 日。根據(jù)中國信息通信研究院發(fā)布的《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與就業(yè)白皮書（2019年）》顯示，2018 年，我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模達到31.3萬億元，占GDP比重為34.8%，在這其中，以數(shù)據(jù)資源為核心要素的大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)對于數(shù)字經(jīng)濟的貢獻功不可沒。?中國信息通信研究院：《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與就業(yè)白皮書（2019 年）》，載http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201904/P020190417344468720243.pdf，最后訪問日期：2019 年10 月1 日?？梢哉f，隨著人類從工業(yè)經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)向數(shù)字經(jīng)濟時代，繼土地、勞動力和資本，數(shù)據(jù)已然成為第四個關(guān)鍵生產(chǎn)要素。?參見《清華經(jīng)管教授陳煜波：5G 是數(shù)字經(jīng)濟時代的基礎(chǔ)》，載http://dy.163.com/v2/article/detail/EHQJG1EQ05198577.html，最后訪問日期：2019 年10 月2 日。在數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)活動中，數(shù)據(jù)運行是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時又起到了非常重要的作用。數(shù)據(jù)利用秩序關(guān)系到整個社會和經(jīng)濟發(fā)展的未來秩序，數(shù)據(jù)利用能力決定一個企業(yè)乃至一個國家的未來競爭力，數(shù)據(jù)安全同國家安全與社會經(jīng)濟安全緊密相關(guān)。

當(dāng)下，我國不少企業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都高度重視數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用，甚至將自己定位為數(shù)據(jù)公司。例如，早在2014年，阿里巴巴集團創(chuàng)始人馬云就已表示，“阿里巴巴從本質(zhì)上來講已經(jīng)成為一家數(shù)據(jù)公司，淘寶的目的不是為了賣貨，而是獲得所有零售的數(shù)據(jù)和制造業(yè)的數(shù)據(jù)；做物流不是為了送包裹，而是把這些數(shù)據(jù)合在一起?！?《馬云的“大數(shù)據(jù)”：做淘寶不是賣貨，而是為了獲得數(shù)據(jù)》，載https://www.guancha.cn/economy/2014_12_02_302187.shtml，最后訪問日期：2019 年10 月2 日。從國家層面上看，我國非常重視數(shù)據(jù)資源對社會經(jīng)濟發(fā)展的積極作用，并已將大數(shù)據(jù)提升為國家戰(zhàn)略，這直接體現(xiàn)在中共中央國務(wù)院新近出臺的相關(guān)政策文件中。比較具有代表性的包括：2015年8月，國務(wù)院發(fā)布《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，提出要“全面推進我國大數(shù)據(jù)發(fā)展和應(yīng)用，加快建設(shè)數(shù)據(jù)強國?！?《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知（國發(fā)〔2015〕50 號）》，載http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-09/05/content_10137.htm，最后訪問日期：2019 年10 月3 日。2016年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》，要求將數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化為特征的信息化作為建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國、落實“四個全面”戰(zhàn)略布局的重要舉措。?《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》，載http://www.gov.cn/xinwen/2016-07/27/content_5095336.htm，最后訪問日期：2019 年10 月4 日。2017年12月，習(xí)近平主席在講話中指出：“要構(gòu)建以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟。”“發(fā)揮數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)資源作用和創(chuàng)新引擎作用，加快形成以創(chuàng)新為主要引領(lǐng)和支撐的數(shù)字經(jīng)濟?！?《習(xí)近平：實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略加快建設(shè)數(shù)字中國》，載http://www.xinhuanet.com/2017-12/09/c_1122084706.htm，最后訪問日期：2019 年10 月5 日。這些都足以體現(xiàn)出，如今以數(shù)據(jù)資源為核心的數(shù)字經(jīng)濟已在國家整個戰(zhàn)略發(fā)展中占據(jù)重要地位。

二、數(shù)據(jù)權(quán)屬之爭：數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)歸誰所有

數(shù)據(jù)是個人信息累積到一定量后形成的數(shù)字資產(chǎn)，尤其是在數(shù)字經(jīng)濟背景下生成的數(shù)據(jù)更是如此。那么，基于個人信息所生成的數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)益應(yīng)當(dāng)如何分配，究竟是歸屬于公民個人還是經(jīng)營者，抑或是由兩者共同享有？當(dāng)前，盡管我國相關(guān)立法認可數(shù)據(jù)權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo，可是對于數(shù)據(jù)的法律屬性，自然人與經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益如何分配等基礎(chǔ)性問題，或者沒有形成統(tǒng)一的立法定論，或者語焉不詳。申言之，《民法總則（草案）》曾在第108條規(guī)定，“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利人依法就下列客體所享有的權(quán)利：……（八）數(shù)據(jù)信息……”按照該規(guī)定，立法者欲將數(shù)據(jù)作為知識產(chǎn)權(quán)的客體加以保護，但該草案一經(jīng)公布后，便引起了極大的爭議，最后公布的《民法總則》沒有保留該項內(nèi)容，取而代之的是采取了開窗式授權(quán)規(guī)定，即在第127條指出：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?參見溫昱：《大數(shù)據(jù)的法律屬性及分類意義》，載《甘肅社會科學(xué)》2018 年第6 期，第90 頁。除此之外，我國再無其他法律法規(guī)涉及數(shù)據(jù)資產(chǎn)的保護問題，也就是說我國目前在數(shù)字財產(chǎn)保護方面的立法尚屬空白。從域外法治視角看，鮮有國家和地區(qū)在立法中對數(shù)據(jù)資產(chǎn)保護作出明文規(guī)定。

另一方面，針對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的歸屬問題，國內(nèi)學(xué)界目前存在著較大的爭議和分歧，大抵形成了如下三種具有代表性的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益分配理論，即公民個人權(quán)益說?參見劉德良：《個人信息的財產(chǎn)權(quán)保護》，載《法學(xué)研究》2007 年第3 期，第80-91 頁。、網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)益說?參見王玉林、高富平：《大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性研究》，載《圖書與情報》2016 年第1 期，第29-35 頁。程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學(xué)》2018 年第3 期，第102-122 頁。以及綜合權(quán)益說27參見高完成：《數(shù)據(jù)財產(chǎn)創(chuàng)造者、數(shù)據(jù)財產(chǎn)控制者》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第1 期。，三者分別主張將該等權(quán)益賦予公民個人、網(wǎng)絡(luò)平臺抑或公民個人和網(wǎng)絡(luò)平臺。

盡管對于數(shù)據(jù)權(quán)益的歸屬問題，存在立法上的滯后性，且理論爭議不斷，但現(xiàn)實中有關(guān)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的糾紛卻已是屢見不鮮。受限于相關(guān)權(quán)利法的缺失，當(dāng)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益受到侵害時，該權(quán)益主體往往訴諸于反不正當(dāng)競爭法尋求獲得間接保護，由此催生出眾多反不正當(dāng)競爭糾紛案件，其中最為典型的案例包括“淘寶訴美景案”28參見淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312號民事判決書。“新浪微博訴脈脈案”29同注釋①?！皾h濤訴愛幫案”30參見上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512 號民事判決書?！肮让自V元光案”31同注釋④。等。從這些案件的裁決結(jié)果來看，在數(shù)據(jù)法律屬性的認定上，我國法院大都認為數(shù)據(jù)屬于網(wǎng)絡(luò)平臺的競爭優(yōu)勢，而經(jīng)營者對數(shù)據(jù)享有相應(yīng)權(quán)益，進而援引一般條款將數(shù)據(jù)抓取行為認定為不正當(dāng)競爭行為，以此對該權(quán)益進行保護。32參見張玉潔、胡振吉：《我國大數(shù)據(jù)法律定位的學(xué)說論爭、司法立場與立法規(guī)范》，載《政治與法律》2018 年第10 期，第144-145 頁。

在本文看來，數(shù)據(jù)收集者（平臺方）對用戶信息進行合法收集，并投入一定的成本，包括時間成本、人力成本、物力成本、財力成本等，以此獲得具有一定商業(yè)價值和競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)集合，這些數(shù)據(jù)集合理應(yīng)得到法律保護，也即平臺方對數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權(quán)益。更進一步而言，根據(jù)前文所述數(shù)據(jù)的四個類型，即用戶的信息數(shù)據(jù)、用戶發(fā)布的數(shù)據(jù)、平臺自采的數(shù)據(jù)以及衍生的數(shù)據(jù)信息，可將這四種數(shù)據(jù)類型的財產(chǎn)權(quán)益歸屬界定如下。

（一）用戶的信息數(shù)據(jù)

用戶的信息數(shù)據(jù)分為兩個部分，一部分是單個用戶的信息數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)的權(quán)益歸屬于用戶個人。針對包含有個人信息及隱私的底層數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體擁有不可爭辯的完整權(quán)益，未經(jīng)許可，他人不得收集、使用、分享和交易這些底層數(shù)據(jù)。另一部分是用戶根據(jù)自身需要及平臺提供的設(shè)置條件，公開向特定人公開或不公開自己的特色信息。這些用戶的信息數(shù)據(jù)不僅是支撐平臺開展經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，也是其向第三方提供平臺資源的重要內(nèi)容。平臺作為數(shù)據(jù)控制者有權(quán)對這些信息數(shù)據(jù)進行使用或處分。如果信息數(shù)據(jù)是基于用戶給予平臺的授權(quán)，平臺取得了用戶的授權(quán)之后，再基于平臺產(chǎn)品或者服務(wù)的屬性與第三方平臺進行合作，對第三方平臺提供了一定的技術(shù)服務(wù)，那么第三方平臺基于合作的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵守平臺方相關(guān)的合同約定。再者，基于對這些數(shù)據(jù)的前期時間成本付出、產(chǎn)品運營的投入以及技術(shù)人力成本的付出，平臺方應(yīng)當(dāng)對整個信息數(shù)據(jù)的集合享有一定的合法權(quán)益，第三方?jīng)]有經(jīng)過授權(quán)使用，即構(gòu)成對平臺方權(quán)益的侵犯。

（二）用戶發(fā)布的數(shù)據(jù)

這些數(shù)據(jù)是每一個用戶基于對這個平臺上產(chǎn)品的使用，以及對平臺上一些商戶的點評而生成的，因此用戶對其點評內(nèi)容或其發(fā)布的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)享有一定的權(quán)益。但是，考慮到平臺方在產(chǎn)品的服務(wù)和運營的過程中，會長時間投入人力、物力、財力成本，所以平臺方對平臺上產(chǎn)生的用戶信息也應(yīng)當(dāng)享有一定的權(quán)益，尤其是信息發(fā)布服務(wù)平臺為吸引用戶發(fā)布信息付出了巨額成本，在創(chuàng)辦初期，這些信息發(fā)布服務(wù)平臺只有投入而無任何收益，甚至需要以高額補貼的方式吸引用戶發(fā)布信息，因為只有信息發(fā)布服務(wù)平臺上發(fā)布的信息越來越多，該平臺才能夠吸引到越來越多的網(wǎng)絡(luò)用戶。在此情況下，如果第三方?jīng)]有經(jīng)過許可抓取大量的甚至海量的數(shù)據(jù)集合，則會侵犯用戶和平臺的權(quán)益。

（三）平臺自采的數(shù)據(jù)

為了收集和整理數(shù)據(jù)，平臺付出了人力、財力、物力和時間等經(jīng)營成本，獲取到的數(shù)據(jù)通常具有較強的實用性，即能夠給網(wǎng)絡(luò)平臺帶來現(xiàn)實或者潛在的商業(yè)利益，顯然已經(jīng)具有無形財產(chǎn)的本質(zhì)特征，相應(yīng)地，這些數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)歸數(shù)據(jù)采集者所有，即平臺對該等數(shù)據(jù)享有占有、使用、收益及處分的權(quán)利。如果他人未經(jīng)許可使用平臺自采的數(shù)據(jù)，則應(yīng)當(dāng)對平臺方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（四）衍生的數(shù)據(jù)信息

衍生的數(shù)據(jù)信息是指以原始數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，借助特定算法，對原始數(shù)據(jù)進行匿名處理、分類整合、加工處理所形成的更為直觀的數(shù)據(jù)，其已成為網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)產(chǎn)品，屬于平臺的勞動成果，平臺作為數(shù)據(jù)控制者理應(yīng)享有專有權(quán)。第三方應(yīng)當(dāng)經(jīng)過許可才能使用，沒有經(jīng)過許可使用就屬于侵權(quán)行為。

三、涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的認定思路

承前所述，不管是基于現(xiàn)有實踐還是學(xué)理分析，數(shù)據(jù)收集者（平臺方）都應(yīng)當(dāng)對數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權(quán)益，在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益保護規(guī)則缺位的背景下，反不正當(dāng)競爭法實際上發(fā)揮了這一功能，即透過對涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的認定和規(guī)制，間接確認了經(jīng)營者對數(shù)據(jù)享有獨立的財產(chǎn)權(quán)益。那么，認定涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的考量因素有哪些？對此，結(jié)合已有涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛案件，在判斷涉數(shù)據(jù)市場競爭行為是否具有不正當(dāng)性時，主要依據(jù)新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第2條33《反不正當(dāng)競爭法》第2 條規(guī)定：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。，通?？紤]如下因素：一是所涉數(shù)據(jù)是否具有市場價值，能否給競爭者帶來一定的競爭優(yōu)勢；二是所涉數(shù)據(jù)積累的難易程度及為此付出多少成本；三是對所涉數(shù)據(jù)的獲取和使用是否不正當(dāng)，是否屬于不勞而獲，是否有搭便車的行為，是否違反商業(yè)道德和法律規(guī)定以及是否損害社會公共利益；四是競爭對手使用數(shù)據(jù)的方式和范圍。尤其值得指出的是，在認定涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為是否構(gòu)成時，必須要把握好如下三個關(guān)鍵點，可以說三者是證成涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為最重要的因素。

（一）違反“三重授權(quán)原則”收集和使用數(shù)據(jù)

在涉網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)收集和利用過程中，始終存在著兩組矛盾。一組是個人信息保護與促進個人信息開發(fā)和利用之間存在緊張關(guān)系：一方面，自然人希望自己能夠最大程度地控制或者支配自己的個人信息；另一方面，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者則渴望能夠盡可能多地收集更多的個人信息，用于開發(fā)、運營和優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)。另一組是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益保護和促進數(shù)據(jù)開放和利用之間的對立：數(shù)據(jù)控制者為收集數(shù)據(jù)投入了人力、物力、財力和時間，在取得數(shù)據(jù)且數(shù)據(jù)資源構(gòu)成其核心競爭力的背景下，想要對該等數(shù)據(jù)享有排他性權(quán)利。但是，為了推動數(shù)據(jù)的開放和利用，又需要保障數(shù)據(jù)的共享和流通。目前，為了妥善調(diào)和上述兩組矛盾，我國法院已通過對相關(guān)典型案例的裁判作了相應(yīng)的制度安排，即前文提及的“三重授權(quán)原則”，該原則是經(jīng)由“新浪微博訴脈脈案”34同注釋①。的終審判決所確立的，現(xiàn)已成為法律實務(wù)界、學(xué)術(shù)界和行業(yè)公認的行為準則，如果違反該規(guī)則爬取他人數(shù)據(jù)信息，也即未經(jīng)平臺授權(quán)抑或未經(jīng)用戶同意獲取、使用他人數(shù)據(jù)信息，則很可能被認定為損害競爭性平臺的合法權(quán)益抑或侵犯用戶個人信息及隱私，進而構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。在該原則的出處——“新浪微博訴脈脈案”中，龐大的新浪微博用戶的數(shù)據(jù)信息是微夢公司的重要商業(yè)資源。用戶信息作為社交軟件提升企業(yè)競爭力的基礎(chǔ)及核心，新浪微博在實施開放平臺戰(zhàn)略中，有條件地向應(yīng)用開發(fā)者提供用戶信息，始終遵循“用戶授權(quán)+新浪授權(quán)+用戶授權(quán)”三重授權(quán)原則，其主要目的在于保護用戶的個人信息及隱私，同時維護新浪微博自身的競爭優(yōu)勢。在未經(jīng)用戶和微夢公司授權(quán)的情況下，淘友天下技術(shù)公司、淘友天下科技公司徑直抓取新浪微博用戶的相關(guān)信息，并且將這些信息展示在脈脈提供的“人脈詳情”中，此舉通過侵害微夢公司數(shù)據(jù)資源的方式獲取了競爭優(yōu)勢，已經(jīng)超出法律所容許的范圍抑或說正當(dāng)?shù)倪吔?，被認定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

（二）違背商業(yè)道德復(fù)制、抄襲他人數(shù)據(jù)

在涉及網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛中，商業(yè)道德是指特定行業(yè)的經(jīng)營者普遍認同的、符合消費者利益和社會公共利益的經(jīng)營規(guī)范和道德準則。在對商業(yè)道德進行認定時，應(yīng)當(dāng)以特定行業(yè)普遍認同和接受的經(jīng)濟人倫理標(biāo)準為尺度，且應(yīng)當(dāng)符合反不正當(dāng)競爭法的立法目的。35參見《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》，載http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=17958876，最后訪問日期：2019 年10 月7 日。具體到涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛，按照北京市高級人民法院在審理的“韓華網(wǎng)訴五八案”36參見青島韓華快訊網(wǎng)絡(luò)傳媒有限公司訴北京五八信息技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京民申2624號民事裁定書。中所指出的，在此類案件中，商業(yè)道德是指在依靠信息量、用戶量進行競爭的行業(yè)領(lǐng)域，經(jīng)營者不得使用不正當(dāng)手段復(fù)制抄襲競爭對手的數(shù)據(jù)信息，進而增加自己的數(shù)據(jù)信息量，抑或利用同一行業(yè)競爭對手的數(shù)據(jù)信息吸引用戶，以此謀取不正當(dāng)利益。更進一步而言，在該案中，法院之所以認為韓華網(wǎng)從事了復(fù)制、抄襲他人信息數(shù)據(jù)的違背商業(yè)道德行為，主要理由在于，“韓華公司經(jīng)營的‘奮韓網(wǎng)’與五八公司經(jīng)營的‘58同城韓國站’均是通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布分類信息的網(wǎng)站，韓華公司和五八公司構(gòu)成具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。韓華公司的‘奮韓網(wǎng)’論壇版塊中，中國在韓留學(xué)生發(fā)布的租房信息等內(nèi)容是該網(wǎng)站的經(jīng)營資源，此類信息數(shù)據(jù)可以為‘奮韓網(wǎng)’增加用戶量、廣告收入等。五八公司未經(jīng)許可在其經(jīng)營的網(wǎng)站中使用了‘奮韓網(wǎng)’論壇版塊中的涉案貼子，實質(zhì)上系使用了能夠為韓華公司增加交易機會和競爭優(yōu)勢的網(wǎng)站內(nèi)容，使得消費者就此類信息的獲得可以不再訪問‘奮韓網(wǎng)’。綜上，法院認為五八公司的上述行為違背了公平競爭原則、誠實信用原則以及商業(yè)道德，損害了韓華公司的合法權(quán)益，擾亂了正常市場經(jīng)營秩序，屬于不正當(dāng)競爭行為?！?/p>

（三）所涉數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)存在實質(zhì)性替代關(guān)系

實質(zhì)性替代，是指在涉數(shù)據(jù)或信息的不正當(dāng)競爭糾紛中，當(dāng)事人利用信息或者數(shù)據(jù)提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)之間具有實質(zhì)性替代關(guān)系。一般而言，系爭不正當(dāng)競爭行為是否給被告造成損害是違法性判定要件之一，而這一因素的分析又依賴于兩造之間是否存在著競爭關(guān)系。因為如果答案是肯定的，則很容易推導(dǎo)出系爭不正當(dāng)競爭行為導(dǎo)致原告的交易機會流失，且妨礙了原告參與市場公平競爭的能力。在以往司法實踐中，我國法院大都將此作為認定被告從事涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的重要依據(jù)。譬如，在“淘寶訴美景案”中，通過爬取淘寶“生意參謀”這一大數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的數(shù)據(jù)信息，美景公司實際上以“咕咕互助平臺”替代了“生意參謀”，挖走了原本屬于淘寶公司的現(xiàn)實客戶或者潛在客戶，導(dǎo)致淘寶公司喪失交易機會，蒙受商業(yè)利益損失。同時，美景公司的行為破壞了淘寶公司的商業(yè)模式，削弱了淘寶公司的市場競爭優(yōu)勢，損害了淘寶公司的核心競爭力，擾亂了大數(shù)據(jù)行業(yè)的競爭秩序；37參見淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號民事判決書。在“漢濤訴愛幫案”38參見上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512 號民事判決書。中，愛幫網(wǎng)使用了源于大眾點評網(wǎng)的內(nèi)容，其商戶簡介和大眾點評網(wǎng)完全一致，用戶點評和大眾點評網(wǎng)也沒有實質(zhì)性區(qū)別。通過愛幫網(wǎng)，用戶可直接獲取商戶簡介的全部內(nèi)容和用戶點評的絕大部分內(nèi)容，基本實現(xiàn)獲取信息的目的，網(wǎng)絡(luò)用戶一般不會再選擇點擊大眾點評鏈接標(biāo)識。因此，愛幫網(wǎng)中的商戶簡介和用戶點評已構(gòu)成對大眾點評網(wǎng)相應(yīng)內(nèi)容的實質(zhì)性替代，對漢濤公司合法利益造成實質(zhì)性損害。

值得一提的是，從域外司法實踐看，實質(zhì)性替代同樣是判定所涉行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的重要因素。這方面，最具代表性的案例當(dāng)屬Jewelers’ Circular Pub.co.v.Keystone Pub.Co.案39Jewelers’Circular Pub.Co.v.Keystone Pub.Co.274 F.932,at 934(S.D.N.Y.,1921).所確立的額頭出汗（Sweat Of The Brow）原則。誠然，額頭出汗原則屬于著作權(quán)法上的一個特殊原則，但就所涉數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)有無實質(zhì)性替代關(guān)系的判斷而言，該原則對包括著作權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)益的界定仍有啟發(fā)意義。具言之，雖然網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)信息內(nèi)容選擇、編排上的投入不太明顯，更多的是為用戶提供一個數(shù)據(jù)信息的發(fā)布、存儲平臺。但事實上，網(wǎng)絡(luò)平臺在數(shù)據(jù)信息的創(chuàng)建和傳播中的確投入了一定的人力、物力和財力，正是因為有了這些投入，廣大用戶才能夠享受高效、便捷的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)平臺才擁有領(lǐng)先于競爭者的競爭優(yōu)勢。是故，如果具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間相互大量盜用對方數(shù)據(jù)信息，則能夠在較短時間內(nèi)幫助其獲取或者維持不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，而這明顯違背了誠實信用原則和行業(yè)公認的道德準則。

結(jié)語

透過前文對涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制問題的論述可以得出，不管是基于學(xué)理分析還是已有涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的典型案例，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)利益都應(yīng)當(dāng)納入到反不正當(dāng)競爭法的保護體系。因為，我國《反不正當(dāng)競爭法》所保護的權(quán)益具有開放性，在公平競爭情況下，經(jīng)營者能夠在合理預(yù)期內(nèi)獲取到的商業(yè)成果、商業(yè)機會和競爭優(yōu)勢，原則上都可以成為法律尤其是反不正當(dāng)競爭法所保護的法益。數(shù)據(jù)是其所有者通過付出大量的資源、時間、金錢等成本才形成的勞動成果，是數(shù)據(jù)所有者的競爭優(yōu)勢。若是放任經(jīng)營者不受限制地收集或者使用競爭者通過勞動而取得的數(shù)據(jù)資源，將不利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、激勵商業(yè)投入和倡導(dǎo)誠信經(jīng)營，更會損害公平有序的競爭機制。

應(yīng)當(dāng)指出，有論者認為應(yīng)當(dāng)將數(shù)據(jù)定性為一種數(shù)據(jù)利益或者數(shù)據(jù)權(quán)利，該等權(quán)益同時包含人格利益和財產(chǎn)利益，乃一種新型“數(shù)據(jù)權(quán)”以及“數(shù)據(jù)主權(quán)”，40參見武長海、常錚：《論我國數(shù)據(jù)權(quán)法律制度的構(gòu)建與完善》，載《河北法學(xué)》2018 年第2 期，第37 頁；齊愛民、盤佳：《數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)的確立與大數(shù)據(jù)保護的基本原則》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2015 年第1 期，第64 頁。但誠如有學(xué)者所言，不同類型數(shù)據(jù)的法律屬性、適用規(guī)則及法律保護理念等都存有巨大差異，如果不先明確個人數(shù)據(jù)或企業(yè)數(shù)據(jù)是權(quán)利還是受法律保護的利益，就將其直接作為權(quán)利來加以保護并不可取。41參見李曉宇：《權(quán)利與利益區(qū)分視點下數(shù)據(jù)權(quán)益的類型化保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第3 期，第51 頁。受限于此，不管是按照現(xiàn)行做法，依據(jù)一般條款給予平臺方反不正當(dāng)競爭法意義上的財產(chǎn)權(quán)益保護，還是在反不正當(dāng)競爭法中針對數(shù)據(jù)設(shè)定獨立法益類型的模式，42參見郝思洋：《知識產(chǎn)權(quán)視角下數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度選項》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第9 期，第45 頁。反不正當(dāng)競爭法都是處理涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛較為恰當(dāng)?shù)闹贫冗x項。值得一提的是，日本在新近修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中已明確禁止不正當(dāng)獲取數(shù)據(jù)行為，即在《反不正當(dāng)競爭法》中增設(shè)“限定提供數(shù)據(jù)”條款以及相關(guān)條款，并于2019年7月1日起正式實施。為配合新法順利實施，日本立法機構(gòu)還專門制定了使用手冊。43與此相關(guān)的更多內(nèi)容，可參見劉影、眭紀剛：《日本大數(shù)據(jù)立法增設(shè)“限定提供數(shù)據(jù)”條款及其對我國的啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第4 期，第95 頁。

在司法實踐中，為了更好地實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法對涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，還需明確如下三個基本原則：

第一，開放平臺為確保共享數(shù)據(jù)的安全、保障用戶合法權(quán)益不被侵害而制訂的開放平臺協(xié)議以及相關(guān)管理規(guī)范，應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇尤腴_放平臺開發(fā)者的普遍遵守。

第二，接入開放平臺的開發(fā)者未經(jīng)平臺授權(quán)或違反平臺方協(xié)議約定而獲取、使用平臺上的相關(guān)數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對開放平臺競爭者的不正當(dāng)競爭。

第三，對于這類財產(chǎn)權(quán)益基礎(chǔ)較為明顯，且可以在短時間內(nèi)給侵權(quán)方帶來利益的不正當(dāng)競爭行為，一旦發(fā)生民事訴訟，法院應(yīng)當(dāng)盡量給予原告方以強有力的保護，比如支持其提出的訴前或者訴中行為保全請求，如此便能夠以最快速度制止侵權(quán)行為。