● 徐金海 /文

一、商標(biāo)權(quán)利人鑒定的證據(jù)屬性

商標(biāo)權(quán)利人鑒定是商標(biāo)權(quán)人提供的，證明相關(guān)產(chǎn)品是否對自己構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)材料，主要形式有鑒定報告、鑒定書等。商標(biāo)權(quán)利人鑒定不屬于鑒定結(jié)論，而是被害人陳述。

第一，商標(biāo)權(quán)利人鑒定不符合鑒定意見的證據(jù)要求。《刑事訴訟法》已經(jīng)將鑒定意見作為法定的證據(jù)類型，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第84條對于鑒定意見審查內(nèi)容的規(guī)定，鑒定意見應(yīng)當(dāng)符合以下內(nèi)容：（1）鑒定機構(gòu)和鑒定人應(yīng)當(dāng)具有法定資質(zhì)；（2）鑒定人不具有回避的情形；（3）檢材的來源、取得、保管、送檢符合法律有關(guān)規(guī)定；（4）鑒定過程和方法符合相關(guān)專業(yè)規(guī)定；（5）明確的鑒定意見……（10）鑒定意見依法及時告知相關(guān)人員，當(dāng)事人對鑒定意見有無異議。按照此規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒定不符合刑事訴訟“鑒定意見”證據(jù)的要求。

首先，從主體資格上看，只有具備法定資格和條件的鑒定機構(gòu)和鑒定人才能進行鑒定活動。對于法定的資格和條件，我國法律和司法解釋有一些原則性的要求，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的規(guī)定，鑒定機構(gòu)要從事鑒定業(yè)務(wù)，需要有明確的業(yè)務(wù)范圍，有在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進行司法鑒定所必需的儀器設(shè)備，……鑒定機構(gòu)要經(jīng)過省級人民政府司法行政機關(guān)的登記、名冊編制和公示，而且鑒定事項不能超出鑒定機構(gòu)項目范圍或者鑒定能力。違背上述任何一方面的要求，鑒定機構(gòu)就不具備法定的資格和條件，所提供的鑒定意見就可以被認(rèn)定為非法證據(jù)?，F(xiàn)實中，商標(biāo)權(quán)利人并不具備法定的鑒定資格，如果將其作為鑒定意見，那么將直接導(dǎo)致鑒定結(jié)果非法。

其次，從內(nèi)容上看，根據(jù)司法部《司法鑒定程序通則》第20條第1款的規(guī)定，“司法鑒定人本人或者其近親屬與訴訟當(dāng)事人、鑒定事項涉及的案件有利害關(guān)系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應(yīng)當(dāng)回避?！鄙虡?biāo)權(quán)利人作為案件的當(dāng)事人，與鑒定事項具有天然的利害關(guān)系，其得出的鑒定結(jié)論可能影響鑒定的獨立、客觀、公正，所以商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)依法排除。

最后，隨著出現(xiàn)商標(biāo)權(quán)利人濫用鑒定權(quán)利打壓代理商與銷售商“串貨”［1］行為的出現(xiàn)，導(dǎo)致行政執(zhí)法機關(guān)被商標(biāo)權(quán)利人誤導(dǎo)，造成了不少冤假錯案。針對此情形，《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》對于侵權(quán)商標(biāo)的判斷方法采取了更為客觀審慎的態(tài)度，其第82條規(guī)定：“在查處商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，工商行政管理部門可以要求權(quán)利人對涉案商品是否為權(quán)利人生產(chǎn)或者其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品進行辨認(rèn)”。從“辨認(rèn)”二字及該條內(nèi)容的母版《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例（修訂草案）（送審稿）》第91條的立法導(dǎo)向看，［2］權(quán)利人對涉嫌商標(biāo)侵權(quán)商品具有鑒別義務(wù)，且鑒別的過程不是行政法上的鑒定而屬于一種辨認(rèn)，不具有鑒定結(jié)論的證明力。

第二，商標(biāo)權(quán)利人鑒定不具有書證應(yīng)當(dāng)具備的客觀性。作為證據(jù)本身而言，書證是以其記載的反映案件事實的內(nèi)容來證明案件事實，而權(quán)利人出具的鑒定結(jié)論雖然具有書證的外在形式，但其內(nèi)容是在犯罪事實發(fā)生之后提供的，并不能夠反映案件發(fā)生的事實，且屬于利害關(guān)系人做出的，不具有客觀性的要件。

第三，商標(biāo)權(quán)利人鑒定屬于言詞證據(jù)范疇，不是證人證言，而是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為辨認(rèn)形式的被害人陳述。一方面，從權(quán)利主體而言，知識產(chǎn)權(quán)不同于一般的權(quán)益，它是兼具人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)于一體的法益，是法律對人的智力創(chuàng)造成果的擬制權(quán)利。而智力創(chuàng)造成果是非物質(zhì)化的，雖然它總是要通過一定物質(zhì)載體才能表現(xiàn)出來，但物質(zhì)載體的交付、處分僅作為權(quán)利人對有形財產(chǎn)權(quán)的處分，并不導(dǎo)致智力成果的處分，它在法定保護期內(nèi)仍然歸屬權(quán)利人。所以未經(jīng)權(quán)利人許可，以相同或者類似物質(zhì)載體形式出現(xiàn)的“有形財產(chǎn)”都屬于對智力成果的侵犯，作為法益主體的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人自然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為被害人，而非證人。另一方面，從鑒定內(nèi)容而言，它體現(xiàn)的是對犯罪事實是否發(fā)生的意見。具體到商標(biāo)侵權(quán)行政案件中來看，商標(biāo)權(quán)利人一般是作為當(dāng)事人或者第三人參與商標(biāo)侵權(quán)行政程序，其有自己獨立的訴求和主張，并與行政處理結(jié)果有著法律上的利害關(guān)系。由商標(biāo)權(quán)利人對涉案商品進行辨認(rèn)，從證據(jù)調(diào)查的角度上看，是作為當(dāng)事人接受調(diào)查，就案件中的特定問題所作的辨別、確認(rèn)，辨認(rèn)結(jié)果體現(xiàn)的是對該特定問題的意見和看法，是陳述案情、表達(dá)訴求和主張的一種方式，其證據(jù)屬性是一種言詞證據(jù)，屬于辨認(rèn)形式的被害人陳述。

二、商標(biāo)權(quán)利人鑒定的證據(jù)審查

司法證明活動圍繞證據(jù)審查展開。無論是鑒定意見還是書證或者是被害人陳述，每一種證據(jù)在證明嫌疑人是否構(gòu)成犯罪的過程中，都是構(gòu)成“事實清楚，證據(jù)充分”標(biāo)準(zhǔn)的要件，都必須符合證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的要求，也就是要具備證據(jù)能力和證明力。商標(biāo)權(quán)利人鑒定成為定案根據(jù)之前，必須經(jīng)歷證據(jù)能力和證明力兩方面的審查。

第一，證據(jù)能力的審查。（1）審查來源是否合法。商標(biāo)權(quán)利人對商標(biāo)鑒定真?zhèn)蔚臋?quán)利是由法律所確立的，權(quán)利人的參與是啟動商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)案件刑事訴訟程序的必經(jīng)環(huán)節(jié)，這符合商標(biāo)權(quán)的特點也符合其辨認(rèn)屬性，因而辦案過程中商標(biāo)權(quán)利人鑒定的來源主要是商標(biāo)權(quán)利人提供。要審查商標(biāo)權(quán)主體資格，即審查認(rèn)定被侵害商標(biāo)的權(quán)利人，主要是通過其工商登記材料、商標(biāo)注冊材料或者授權(quán)材料來認(rèn)定。司法實踐中，商標(biāo)權(quán)利人鑒定主要來自于權(quán)利人與其委托的知識產(chǎn)權(quán)代理公司，因此審查時應(yīng)著重對提供鑒定結(jié)論的主體資格進行審查。比如在銷售假冒日化產(chǎn)品注冊商標(biāo)的犯罪案件中，從廣州寶潔公司、藍(lán)月亮、聯(lián)合利華等公司的材料看，在維護自身商標(biāo)權(quán)益的過程中，該公司會授權(quán)委托專門的知識產(chǎn)權(quán)代理機構(gòu)進行知識產(chǎn)權(quán)的維護，此時廣州寶潔公司、藍(lán)月亮、聯(lián)合利華等公司及被授權(quán)的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供其具有做出鑒定的資格證據(jù)。要審查商標(biāo)是否屬于被保護階段。有的商標(biāo)權(quán)利人雖然屬于商標(biāo)的注冊人，但是在商標(biāo)的受保護期限截止后未申請延展手續(xù)，該類商標(biāo)的鑒定不具備被害人主體資格，其提供鑒定也就不具有證據(jù)能力。

（2）審查表現(xiàn)形式是否合法。表現(xiàn)形式合法主要是指證據(jù)載體和收集過程的合法性。對于商標(biāo)權(quán)利人鑒定而言，一般都是權(quán)利人直接移交偵查機關(guān)，不具有被害人陳述、證人證言、訊問筆錄所具備的體現(xiàn)偵查機關(guān)在特定時間、地點搜集證據(jù)過程的表現(xiàn)形式，一般也不具有當(dāng)場性，因此對其收集過程合法性審查重點體現(xiàn)審查該證據(jù)是否移交偵查機關(guān)審查并作為證據(jù)。對于偵查機關(guān)要求出具的商標(biāo)權(quán)利人鑒定，應(yīng)當(dāng)在鑒定結(jié)論或報告中予以體現(xiàn)，鑒定結(jié)論或報告中應(yīng)當(dāng)寫明是針對某案涉案物品做出的商標(biāo)權(quán)利人鑒定，以體現(xiàn)商標(biāo)權(quán)利人依法參與收集、提供證據(jù)的過程。

（3）審查結(jié)果是否合法。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由出示證據(jù)的一方對證據(jù)的真實性負(fù)責(zé)。陳述性證據(jù)也需要具備一定的陳述主體、陳述內(nèi)容，并需經(jīng)過質(zhì)證。尤其是當(dāng)被告人對商標(biāo)權(quán)利人鑒定提出異議時，應(yīng)當(dāng)有可以找得到的商標(biāo)權(quán)利人的證明人，并有相應(yīng)的權(quán)利人商標(biāo)權(quán)證明材料。如果是知識產(chǎn)權(quán)代理人做的商標(biāo)權(quán)利人鑒定，則應(yīng)當(dāng)有授權(quán)信息、代理公司及實際操作人員的相關(guān)信息的記錄。對于實際中無相關(guān)證明文件的商標(biāo)權(quán)利人鑒定，其合法性上存在瑕疵。

第二，證明力的審查。證據(jù)證明力的有無及大小，主要體現(xiàn)在證據(jù)的真實性及與待證事實的相關(guān)性。審查證據(jù)證明力也應(yīng)圍繞這兩方面內(nèi)容展開。

一方面是證據(jù)的真實性審查。商標(biāo)權(quán)利人鑒定作為一種言詞證據(jù)，它的證明力主要是由鑒定提供者本身的可信性決定的。在證據(jù)主體上，因為權(quán)利人作為利害關(guān)系人，其陳述往往會帶有主觀因素，所以對其可信性的審查過程中應(yīng)當(dāng)重點考察這一點，而不能因為被害人作為權(quán)利人本身就可以成為審查中的免證事實。在辦案過程中可以發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)注冊人或合法使用人的鑒定結(jié)論內(nèi)容大都簡單，移送至偵查機關(guān)的鑒定證明或者鑒定結(jié)論就是寥寥幾行字，如“經(jīng)我公司認(rèn)定，xxx系假冒注冊商標(biāo)的產(chǎn)品”,以此證明自己被侵犯知識產(chǎn)權(quán)。事實上，因為這種鑒定無法反映辨認(rèn)經(jīng)過、使用方法、與真品的差異等基本情況，其準(zhǔn)確性和可靠性一直是辯方質(zhì)疑的焦點。一般只有權(quán)利人才實際掌握被侵犯知識產(chǎn)權(quán)所具備的特征，權(quán)利人對相關(guān)事實的陳述對案件審查具有重要作用，往往是能夠最終決定案件結(jié)果的關(guān)鍵證據(jù)。因為涉及專業(yè)問題，商標(biāo)權(quán)利人鑒定內(nèi)容真實性難以法律來審查，這也是法律規(guī)定權(quán)利人可以自己鑒定的邏輯基礎(chǔ)，但對于結(jié)論出具人的核實是司法審查可以實現(xiàn)的。通常，商標(biāo)權(quán)利人是自己鑒定或者委托知識產(chǎn)權(quán)代理人代理鑒定，對于權(quán)利人自己鑒定的，要審查其提供的營業(yè)執(zhí)照是否加蓋公章，是否提供了商標(biāo)權(quán)的證明文件，是否寫明具體的鑒定人(單位)；對于代理人鑒定的，應(yīng)當(dāng)在上述基礎(chǔ)上增加證明其證據(jù)提供人資格的授權(quán)委托文書，以及是否進行了具體鑒定的證據(jù)。以寶潔公司為例，其授權(quán)某知識產(chǎn)權(quán)代理公司是在授權(quán)書上寫明“被授權(quán)人已經(jīng)接受專業(yè)的技能培訓(xùn)、熟練掌握根據(jù)產(chǎn)品外觀、包裝、防偽標(biāo)簽、產(chǎn)品氣味等辨別產(chǎn)品的真?zhèn)?，并?jīng)考核合格才能上崗，他們的鑒定結(jié)論，受到廣州寶潔有限公司的信任和認(rèn)可。如有疑問，廣州寶潔公司可以根據(jù)需要出具最終的產(chǎn)品鑒定報告。”如果證據(jù)提供者無法提供證明該結(jié)論真實性的證據(jù)，則不應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。

另一方面是相關(guān)性的審查。主要是審查證據(jù)與待證事實之間是否存在關(guān)聯(lián)及關(guān)聯(lián)的強弱。從客觀事實的角度分析，越接近事實就越了解真相。權(quán)利人作為事實的劇中人，其自身與事實之間有著無法割裂的關(guān)系，但是這對于證明其做出的鑒定與事實之間的關(guān)系并無絕對關(guān)聯(lián)，是一種充分但不必要的關(guān)系，要重點審查商標(biāo)權(quán)利人鑒定的具體內(nèi)容與待證事實是否都具有關(guān)聯(lián)性，能否達(dá)到證明案件事實的程度。商標(biāo)權(quán)利人那種旨在證明那些不列入待證事實的證據(jù)，在審查過程中不應(yīng)被采信。比如在王某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案中，商標(biāo)權(quán)利人出具的鑒定中還包含對非待征物品的鑒定，這部分的內(nèi)容應(yīng)為與事實不構(gòu)成關(guān)聯(lián)，無法證明案件事實，因此在審查認(rèn)定中就不應(yīng)當(dāng)被采信。

三、商標(biāo)權(quán)利人鑒定的適用規(guī)則

在司法實踐中，商標(biāo)權(quán)利人具備單方出具鑒定的法定條件，這符合知識產(chǎn)權(quán)的特點，也有利于商標(biāo)權(quán)利人保護。但在實際生活中，真實發(fā)生過商標(biāo)權(quán)利人為打擊非渠道銷售商而故意出具虛假鑒定的情況，由此引發(fā)的錯案使人們不能忽視權(quán)利人出具的鑒定報告作為言詞證據(jù)的缺陷，畢竟它來源于具備意志自由、能夠獨立思考并選擇趨利避害的被害人，不排除權(quán)利人出于不法意圖作出虛假陳述，這就給案件事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性造成風(fēng)險。為了避免這種風(fēng)險，司法證明過程中應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人鑒定進行規(guī)制，裁判時應(yīng)避免過度依賴商標(biāo)權(quán)利人鑒定，而是應(yīng)當(dāng)從言詞據(jù)屬性出發(fā)，適用補強規(guī)則，綜合全案證據(jù)來認(rèn)定。

適用補強證據(jù)規(guī)則，并非是因為權(quán)利人鑒定在證明力上必然存在缺陷，而是基于訴訟的目的即查清事實并實現(xiàn)立法所追求的公正價值。為實現(xiàn)該目的，訴訟所準(zhǔn)備的程序及內(nèi)容都應(yīng)是圍繞準(zhǔn)確查清事實真相而展開，證據(jù)的證明規(guī)則亦是如此，一份證據(jù)能否證明事實真相，根本上在于其是否能夠如實反映客觀事實。在當(dāng)前以客觀證據(jù)為優(yōu)勢證據(jù)的規(guī)則下，言詞證據(jù)的證明力仍然是毋庸置疑的，且商標(biāo)權(quán)利人這種特殊性的陳述，因為證明對象與證明主體的不可分性具有特殊的證明力。但商標(biāo)權(quán)利人其被害人的主體身份影響了該證據(jù)的客觀性，要彌補這份先天不足的客觀性就需要適用補強規(guī)則，“用一個值得信任的證人去鞏固另一個值得信任的證人。在不止一個可接受的證人提供指控證言的情況下，無辜定罪的風(fēng)險自然大大降低”。［3］

具體而言，在審查商標(biāo)權(quán)利人做出鑒定的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)重點審查涉案物品及涉案嫌疑人。以白酒類假冒注冊商標(biāo)案件的審查為例，對于涉案物品，應(yīng)當(dāng)通過審查案發(fā)場所，銷售記錄等，如果是在城鄉(xiāng)結(jié)合部的村民簡陋大院里生產(chǎn)［4］，并且只有簡單的灌酒機、包裝和壓蓋設(shè)備，就無法反映嫌疑物品具備應(yīng)有的可信程度，據(jù)此可補強權(quán)利人的鑒定。如果可以從嫌疑人處扣押或者提取嫌疑人生產(chǎn)、銷售行為的證據(jù)，比如對嫌疑人的賬本、通訊工具進行查扣，里面記載有銷售記錄的，就可以很快確定是否有銷售行為及銷售時的具體情節(jié)，如果價格上過低或者通訊工具中記錄交易內(nèi)容，則可以進一步開展推論，從而判定商標(biāo)權(quán)人是否具有假冒注冊商標(biāo)類的犯罪行為。重點對嫌疑人是否具備商標(biāo)權(quán)的所有權(quán)或者使用權(quán)進行補強，如果無法提供相應(yīng)的主體資格證明，并且不提供與商標(biāo)權(quán)人鑒定相反的證據(jù)，那么綜合商標(biāo)權(quán)利人鑒定的結(jié)果、扣押物品、證人證言等全案證據(jù)，可以認(rèn)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)的事實。

注釋：

［1］產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)為了防止設(shè)在各地的代理商之間發(fā)生競爭而損害自己的利益，也為了方便對代理商的考核，保障代理商在代理區(qū)域內(nèi)獨家銷售的商業(yè)利益，采取了禁止代理商、銷售商之間跨區(qū)域相互銷售產(chǎn)品的管理制度，代理商、銷售商的產(chǎn)品只能從廠家或指定的區(qū)域代理商處進貨，一旦發(fā)生銷售商的產(chǎn)品是跨區(qū)域進貨銷售，便被稱之為串貨。

［2］《商標(biāo)法實施條例（修訂草案）（送審稿）》第91條規(guī)定，在查處商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，工商行政管理部門可以要求權(quán)利人對涉案商品是否為權(quán)利人生產(chǎn)或者其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品進行鑒別，權(quán)利人有義務(wù)進行協(xié)助，并出具書面意見。在生產(chǎn)、加工現(xiàn)場查獲的涉嫌商標(biāo)侵權(quán)商品，當(dāng)事人不能出具注冊商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)或委托生產(chǎn)證據(jù)的，可以直接認(rèn)定侵權(quán)商品。

［3］參見衛(wèi)躍寧、宋振策：《被害人陳述的證據(jù)能力與證明力規(guī)則——一個比較證據(jù)法的視角》，載《證據(jù)科學(xué)》2017年第3期。

［4］參見徐金海、王冷：《城鄉(xiāng)結(jié)合地區(qū)酒類假冒注冊商標(biāo)犯罪實證分析——以北京市大興區(qū)為樣本》，載《中華商標(biāo)》2017第12期。