文 杰

（華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079）

1 引言

自2015年原農(nóng)業(yè)部在黑龍江省樺南縣等地開展土地經(jīng)營權(quán)入股試點以來，各地探索了形式多樣的土地經(jīng)營權(quán)入股公司模式。2018年12月24日，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部等六部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于開展土地經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。《指導(dǎo)意見》對“三權(quán)分置”下土地經(jīng)營權(quán)入股的基本原則、重點任務(wù)以及政策保障等作了明確規(guī)定。2018年12月29日，第十三屆全國人大常委會第七次會議修訂的《農(nóng)村土地承包法》第36條也允許承包方采取入股方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。然而，在實踐中土地經(jīng)營權(quán)入股公司面臨著諸多法律問題，例如，土地經(jīng)營權(quán)如何作價入股公司；土地經(jīng)營權(quán)入股的公司運作有何特殊性；如何對土地經(jīng)營權(quán)入股公司進行有效監(jiān)督等。對此，《農(nóng)村土地承包法》等法律法規(guī)未加以規(guī)定，《指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定尚不健全。

學(xué)者已對農(nóng)地“三權(quán)分置”改革之前土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司進行了研究，而由于土地承包經(jīng)營權(quán)具有身份屬性，這些研究成果往往集中探討如何防范農(nóng)民失去土地的風(fēng)險問題[1]。在農(nóng)地“三權(quán)分置”改革背景下，關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)入股公司的研究成果目前尚不多見。學(xué)者們的研究主要圍繞著以下問題展開：土地經(jīng)營權(quán)可否入股公司[2]；如何將土地經(jīng)營權(quán)列入公司資本[3]；公司如何以土地經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押[4]；以土地經(jīng)營權(quán)入股的公司如何分紅[2]等。但是，一方面這些研究成果提出的觀點有待商榷，另一方面對土地經(jīng)營權(quán)如何作價、如何對土地經(jīng)營權(quán)入股公司進行監(jiān)督等問題缺乏應(yīng)有的研究。鑒于此，本文擬結(jié)合各地的實踐，對土地經(jīng)營權(quán)入股公司的法律問題進行探討。

2 土地經(jīng)營權(quán)入股公司的方式

目前，在實踐中土地經(jīng)營權(quán)入股公司的方式有三種：一是農(nóng)戶以土地經(jīng)營權(quán)作價，與現(xiàn)有的農(nóng)業(yè)公司共同出資設(shè)立新公司，例如，黑龍江省樺南縣15戶農(nóng)戶以土地經(jīng)營權(quán)作價出資，與樺南圣杰農(nóng)業(yè)科技發(fā)展有限公司共同設(shè)立一個新的農(nóng)業(yè)公司[5]；二是農(nóng)戶將土地經(jīng)營權(quán)入股現(xiàn)有的農(nóng)業(yè)公司，例如，浙江省杭州市桐廬縣舊縣村的農(nóng)戶將土地經(jīng)營權(quán)作價，入股杭州雨樵農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司[6]；三是農(nóng)戶先將土地經(jīng)營權(quán)入股農(nóng)民專業(yè)合作社，農(nóng)民專業(yè)合作社再以土地經(jīng)營權(quán)入股農(nóng)業(yè)公司，例如，浙江省杭州市桐廬縣的農(nóng)戶以土地經(jīng)營權(quán)分別入股桐廬農(nóng)發(fā)糧油專業(yè)合作社、桐廬中村畈糧油專業(yè)合作社，這兩個農(nóng)民專業(yè)合作社再將土地經(jīng)營權(quán)作價入股杭州市博潤農(nóng)業(yè)生態(tài)開發(fā)有限公司[6]。盡管《指導(dǎo)意見》明確鼓勵探索土地經(jīng)營權(quán)入股公司的方式，但中國《公司法》并未對土地經(jīng)營權(quán)出資加以明確規(guī)定。因此，有必要首先分析土地經(jīng)營權(quán)可否作價入股公司以及如何作價入股公司的問題。

2.1 土地經(jīng)營權(quán)可否作價入股公司

土地經(jīng)營權(quán)是在農(nóng)地“三權(quán)分置”改革中提出的一個概念。從2014年中央一號文件《全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》正式提出“放活土地經(jīng)營權(quán)”以來，中央文件多次強調(diào)鼓勵土地經(jīng)營權(quán)入股。例如，2015年中央一號文件《關(guān)于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)的若干意見》指出，“引導(dǎo)農(nóng)民以土地經(jīng)營權(quán)入股合作社和龍頭企業(yè)”。2016年中央一號文件《關(guān)于落實發(fā)展新理念加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化實現(xiàn)全面小康目標的若干意見》指出，“引導(dǎo)農(nóng)戶自愿以土地經(jīng)營權(quán)等入股龍頭企業(yè)和農(nóng)民合作社”。2018年中央一號文件《關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》也指出，土地經(jīng)營權(quán)可以“入股從事農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營”。《指導(dǎo)意見》更為明確地允許“土地經(jīng)營權(quán)入股公司”?！掇r(nóng)村土地承包法》吸納了農(nóng)地“三權(quán)分置”政策，并在第36條規(guī)定承包方可采取入股方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。但對于土地經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，上述法律和政策文件均未予以確定。

學(xué)術(shù)界有關(guān)土地經(jīng)營權(quán)的定性存在著爭議，主要有兩種不同的觀點。一種觀點認為，土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)為物權(quán)，是由土地承包經(jīng)營權(quán)派生出的一種新的用益物權(quán)或次級用益物權(quán)[7]；另一種觀點則認為，土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)。是在用益物權(quán)之上再設(shè)立一個相近的用益物權(quán)，是將法律關(guān)系人為復(fù)雜化，因而主張土地經(jīng)營權(quán)為債權(quán)[8]。也有學(xué)者主張土地經(jīng)營權(quán)為物權(quán)化的債權(quán)，一方面給予當事人一定的選擇自由，另一方面防止經(jīng)營預(yù)期不穩(wěn)定等問題[9]。

依《公司法》第27條的規(guī)定，以非貨幣財產(chǎn)作價出資設(shè)立公司，應(yīng)具備兩個要件：一是可以貨幣估價，二是可依法轉(zhuǎn)讓?？梢?，土地經(jīng)營權(quán)可否作價出資，關(guān)鍵是看其是否符合上述兩個要件。盡管關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)在法律和政策文件上不明確且在學(xué)界存在著爭議，但可以肯定的是，土地經(jīng)營權(quán)屬于一種不具有身份屬性的財產(chǎn)權(quán)。因為在農(nóng)地“三權(quán)分置”改革中，土地承包權(quán)是一種具有身份性質(zhì)的權(quán)利①中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2016年10月30日頒發(fā)的《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》“三、逐步形成‘三權(quán)分置’格局”之“（二）嚴格保護農(nóng)戶承包權(quán)”指出：“農(nóng)村集體土地由作為本集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)民家庭承包，不論經(jīng)營權(quán)如何流轉(zhuǎn)，集體土地承包權(quán)都屬于農(nóng)民家庭?！?，而土地經(jīng)營權(quán)則為經(jīng)營主體對流轉(zhuǎn)的土地享有占有、耕作和取得收益的權(quán)利，這種權(quán)利已不具有身份屬性?；诖?，土地經(jīng)營權(quán)便滿足了可以貨幣估價的要件。另外，從《農(nóng)村土地承包法》第9條和第36條的規(guī)定來看，農(nóng)地承包方可以保留土地承包權(quán)，并將土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給他人。而轉(zhuǎn)讓無疑屬于土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式之一，因此，土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)具備可轉(zhuǎn)讓性的要件。綜上所述，盡管《公司法》未明確規(guī)定土地經(jīng)營權(quán)作為出資的形式，但土地經(jīng)營權(quán)符合以非貨幣財產(chǎn)作價出資設(shè)立公司的要件，故其理應(yīng)可以作價入股公司。

2.2 土地經(jīng)營權(quán)如何作價入股公司

對土地經(jīng)營權(quán)如何作價入股公司，在實踐中各地做法不盡一致。有的地方采取年租金（或土地的年均收益）與入股期限的乘積的方式對土地經(jīng)營權(quán)作價。例如，山東省青州市王墳有機農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司等農(nóng)業(yè)公司即按照此種方式對土地經(jīng)營權(quán)進行作價入股[10]；有的地方采取由股東之間協(xié)商的方式確定土地經(jīng)營權(quán)的出資比例。例如，貴州省盤州市有100余家農(nóng)業(yè)公司按照此種方式設(shè)立[11]；還有的地方則由土地流轉(zhuǎn)服務(wù)機構(gòu)對土地經(jīng)營權(quán)予以作價。例如，黑龍江省樺南縣的15戶農(nóng)戶以土地經(jīng)營權(quán)入股設(shè)立樺南圣田農(nóng)業(yè)科技發(fā)展有限公司，土地經(jīng)營權(quán)的價額由縣土地流轉(zhuǎn)服務(wù)機構(gòu)進行估價[5]。筆者認為，對土地經(jīng)營權(quán)作價，采取承包土地的年租金（或年均收益）乘以土地承包期的剩余年限的方式加以確定為宜。其一，這使得土地經(jīng)營權(quán)作價有具體的標準可循。按此標準對土地經(jīng)營權(quán)予以作價，有利于克服實踐中由股東之間協(xié)商作價、土地流轉(zhuǎn)服務(wù)機構(gòu)估價等方式可能造成的土地經(jīng)營權(quán)作價的隨意性。其二，有利于準確評估土地經(jīng)營權(quán)的價值。在理論上，資產(chǎn)評估的方式有成本法、市場法和收益法三種。由于土地具有稀缺性、固定性等自然屬性，難以通過計算其成本、參照市場上其他交易對象的價格等方式進行估價，因此，運用收益法評估土地經(jīng)營權(quán)的價值較為理想，即土地經(jīng)營權(quán)的價值為其預(yù)期收益之和。這意味著對土地經(jīng)營權(quán)作價，應(yīng)以承包土地的年租金（或年均收益）乘以土地承包期的剩余年限的方式為妥。其三，有利于保障農(nóng)戶的權(quán)益。此種方式以土地的年租金（或年均收益），以及土地承包期的剩余年限而非土地經(jīng)營權(quán)的入股期限①實踐中，農(nóng)戶土地經(jīng)營權(quán)的入股期限不盡相同。例如，在浙江桐廬縣土地經(jīng)營權(quán)入股期限以10年為限；在山東青州土地經(jīng)營權(quán)入股期限為9年。參見徐剛《土地經(jīng)營權(quán)入股的四個關(guān)鍵問題》，載于《農(nóng)村經(jīng)營管理》2017年第8期，第13—14頁。作為計算土地經(jīng)營權(quán)價額的基準，更有利于保障農(nóng)戶的權(quán)益。其四，符合《公司法》關(guān)于股東以非貨幣財產(chǎn)出資的規(guī)定。依據(jù)《公司法》第28條、第83條的規(guī)定，股東以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給公司。據(jù)此，無論農(nóng)戶以土地經(jīng)營權(quán)直接入股公司還是農(nóng)戶先將土地經(jīng)營權(quán)入股農(nóng)民專業(yè)合作社，再由農(nóng)民專業(yè)合作社以土地經(jīng)營權(quán)入股公司，均應(yīng)將土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移至公司，而不能自由約定僅將某個期限（如5年或9年）的土地經(jīng)營權(quán)讓渡給公司。否則，土地經(jīng)營權(quán)入股將與土地經(jīng)營權(quán)出租無異?？梢?，以土地承包期的剩余年限為基準計算土地經(jīng)營權(quán)的價額，與《公司法》的上述規(guī)定相符合。

值得探討的是，是否有必要將土地經(jīng)營權(quán)列入公司注冊資本之中？對此，有的學(xué)者主張實行“雙重資本制”，即公司登記時注冊資本中不包含土地經(jīng)營權(quán)，而在公司分配利潤時則將土地經(jīng)營權(quán)計入公司資本中，以保護農(nóng)戶的利益[3]。筆者認為，這種觀點不妥當。第一，這與《公司法》的既有規(guī)定相悖。依《公司法》第26條和第80條的規(guī)定，注冊資本為全體股東認繳的出資額或公司實收股本總額。無論農(nóng)戶以土地經(jīng)營權(quán)直接入股還是由農(nóng)民專業(yè)合作社將土地經(jīng)營權(quán)入股，都意味著土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移給公司。公司的注冊資本中理應(yīng)包含土地經(jīng)營權(quán)。若公司注冊資本將土地經(jīng)營權(quán)排除在外，便違背了《公司法》的上述規(guī)定。第二，這將不利于公司對外開展經(jīng)營活動。公司注冊資本彰顯了公司對外承擔民事責任的財產(chǎn)數(shù)額。若公司注冊資本中不包含土地經(jīng)營權(quán)，則其數(shù)額無疑會減少。那么，將可能發(fā)生交易主體擔心公司的償債能力而不愿意與之交易的情形。不利于公司對外開展經(jīng)營活動。鑒于此，土地經(jīng)營權(quán)入股公司時，可在公司注冊資本中標明土地經(jīng)營權(quán)作價的出資額。這樣，既符合《公司法》中有關(guān)公司注冊資本的規(guī)定，也便于交易主體判斷交易風(fēng)險，從而有利于公司對外開展經(jīng)營活動。

3 土地經(jīng)營權(quán)入股的公司運作

土地經(jīng)營權(quán)入股公司后，以土地經(jīng)營權(quán)入股的農(nóng)戶或農(nóng)民專業(yè)合作社享有股東權(quán)利，公司則有權(quán)自主經(jīng)營管理公司財產(chǎn)，自不待言。但有疑問的是，公司可否轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押？農(nóng)戶股東如何行使股東權(quán)利？公司如何向土地經(jīng)營權(quán)入股的股東分配利潤？公司破產(chǎn)或解散后應(yīng)如何處置土地經(jīng)營權(quán)？

3.1 公司可否轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押

依公司法理，農(nóng)戶或農(nóng)民專業(yè)合作社以土地經(jīng)營權(quán)入股公司后，土地經(jīng)營權(quán)便成為了公司的財產(chǎn)，公司應(yīng)可對其進行轉(zhuǎn)讓或以其設(shè)定抵押。然而，《指導(dǎo)意見》指出，公司流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)或以土地經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押應(yīng)同時滿足兩個條件：一是經(jīng)農(nóng)戶或其委托代理人書面同意；二是向村民委員會或集體經(jīng)濟組織書面?zhèn)浒??！掇r(nóng)村土地承包法》第46條、第47條的規(guī)定與《指導(dǎo)意見》的上述要求基本相同，即受讓方再流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)或以土地經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)融資擔保的，應(yīng)經(jīng)承包方書面同意，并向本集體經(jīng)濟組織或發(fā)包方備案。由于推行土地經(jīng)營權(quán)入股公司的政策旨在實現(xiàn)土地與資金、科技等的結(jié)合，促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，因此，土地經(jīng)營權(quán)入股的公司應(yīng)具備經(jīng)營管理農(nóng)地的能力。若允許公司自由轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)，則一旦受讓人缺乏經(jīng)營管理農(nóng)地的能力，將導(dǎo)致土地經(jīng)營權(quán)入股公司的政策目的無法實現(xiàn)；且若農(nóng)戶以土地經(jīng)營權(quán)入股公司后，公司未對農(nóng)戶承包地進行產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，而將土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，則公司實際上淪為中介機構(gòu)，這與土地經(jīng)營權(quán)入股公司的政策目的不相符合。若允許公司以土地經(jīng)營權(quán)自由設(shè)定抵押，也可能發(fā)生公司不能償還到期債務(wù)而致使欠缺經(jīng)營管理農(nóng)地能力的第三人取得土地經(jīng)營權(quán)的情形。可見，《農(nóng)村土地承包法》和《指導(dǎo)意見》對土地經(jīng)營權(quán)入股的公司轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押加以限制具有合理性。

在實踐中，以土地經(jīng)營權(quán)入股公司的農(nóng)戶數(shù)量通常較多。盡管依《農(nóng)村土地承包法》和《指導(dǎo)意見》的上述規(guī)定，公司轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押時應(yīng)經(jīng)農(nóng)戶同意，但它們均沒有明確規(guī)定當農(nóng)戶數(shù)量眾多時如何征得農(nóng)戶同意。且若有的農(nóng)戶不同意公司轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押時，應(yīng)如何處理也不明晰。有學(xué)者認為，公司章程可規(guī)定農(nóng)戶以土地經(jīng)營權(quán)入股公司，便視為農(nóng)戶書面同意公司有權(quán)轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押[4]。這種做法有利于減少公司征求農(nóng)戶同意的成本，但存在以下問題：其一，不利于實現(xiàn)土地經(jīng)營權(quán)入股公司的政策目的。如上所述，土地經(jīng)營權(quán)入股公司旨在發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，增加農(nóng)民收入。若只要農(nóng)戶以土地經(jīng)營權(quán)入股公司即意味著公司有權(quán)轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押，而不通過一定的程序防范風(fēng)險，恐不可避免地出現(xiàn)缺乏農(nóng)地經(jīng)營管理能力的受讓人取得土地經(jīng)營權(quán)的情形。其二，不利于保護農(nóng)戶的權(quán)益。公司轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)將導(dǎo)致該項權(quán)利的權(quán)屬變更，以土地經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押也存在該權(quán)利權(quán)屬變更的可能。而土地經(jīng)營權(quán)入股的公司主要從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，一旦土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)屬變更，勢必會對公司和農(nóng)戶產(chǎn)生重要的影響。若不經(jīng)過一定的表決程序征得農(nóng)戶的同意，不利于農(nóng)戶權(quán)益的保護。

筆者認為，公司轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押的，應(yīng)經(jīng)農(nóng)戶股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過為宜，而該表決權(quán)則按照農(nóng)戶的出資比例加以確定。由于農(nóng)戶股東表示同意時對公司轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押的法律后果應(yīng)有明確的認識，因此，采取這種方式不會有悖于土地經(jīng)營權(quán)入股公司的政策目的。同時，若有的農(nóng)戶股東不同意公司轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押的，應(yīng)賦予其以合理價格回購自己用于出資的土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利。這樣，即可有利于保護農(nóng)戶的權(quán)益。此外，若農(nóng)民專業(yè)合作社將土地經(jīng)營權(quán)入股公司的，該合作社便成為了公司股東，公司轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押時，理應(yīng)征得該合作社的書面同意。

3.2 公司如何向土地經(jīng)營權(quán)入股的股東分配利潤

《指導(dǎo)意見》對以土地經(jīng)營權(quán)入股的公司利潤分配作了原則性規(guī)定，即按持股比例分取收益，同時，允許探索優(yōu)先股，農(nóng)戶若讓渡經(jīng)營決策權(quán)的，可優(yōu)先分配利潤。在實踐中，對土地經(jīng)營權(quán)入股的公司利潤分配存在不同的形式。有的公司實行按股分紅的利潤分配形式，但大多數(shù)公司采取“保底收益+按股分紅”的利潤分配形式，例如，黑龍江樺南縣圣田農(nóng)業(yè)公司、貴州省盤州隆運天富生態(tài)農(nóng)業(yè)公司等均采取這種利潤分配形式[12]。

學(xué)術(shù)界對土地經(jīng)營權(quán)入股的公司采取“保底收益+按股分紅”的利潤分配形式均持肯定態(tài)度。其理由為：其一，公司實行“保底收益”的利潤分配形式保障了農(nóng)戶獲得基本的收益；其二，農(nóng)戶的“保底收益”可視為非農(nóng)戶股東對農(nóng)戶股東的墊付，非農(nóng)戶股東墊付的資金由公司從以后年度的盈余中支付；其三，在實踐中不少地方在土地經(jīng)營權(quán)入股公司試點中采取這一做法，可將其作為公司的特別制度設(shè)計[3]。然而，上述理由并不妥當。一是這有違“無盈不分”的公司法理。依據(jù)公司法理，若公司沒有盈利，其不得分配利潤，否則，便有悖于公司資本維持原則，不利于公司債權(quán)人利益的保護。由公司在當年沒有盈余的情形下向農(nóng)戶股東分配“保底收益”，這違背了“無盈不分”的公司法理。二是由非農(nóng)戶股東墊付農(nóng)戶股東“保底收益”缺乏正當性。在公司中，非農(nóng)戶股東與農(nóng)戶股東具有平等的法律地位，為何非農(nóng)戶股東應(yīng)先為公司墊付農(nóng)戶股東的“保底收益”？公司章程可以規(guī)定在非農(nóng)戶股東讓渡表決權(quán)的情形下賦予其分配盈余的優(yōu)先權(quán)，但該優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容僅為農(nóng)戶股東優(yōu)先于非農(nóng)戶股東分配公司盈余的權(quán)利，并不意味著由非農(nóng)戶股東墊付農(nóng)戶股東的“保底收益”。三是目前土地經(jīng)營權(quán)入股公司正處于試點之中，法律規(guī)則尚不健全，不能以實踐中出現(xiàn)了一些公司實行“保底收益”的利潤分配方式就認為其當然具有合理性。

基于以上分析，筆者認為，以土地經(jīng)營權(quán)入股的公司在分配利潤時，應(yīng)依《公司法》的規(guī)定，按照股東出資比例或持股比例進行分配，但公司章程另有規(guī)定不按照上述比例分配的除外。

3.3 土地經(jīng)營權(quán)入股的公司破產(chǎn)或解散后土地經(jīng)營權(quán)如何處置

以土地經(jīng)營權(quán)入股的公司可能因不能償還到期債務(wù)而破產(chǎn)，也可能由于經(jīng)營期限屆滿或公司章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)等原因而解散。當以土地經(jīng)營權(quán)入股的公司破產(chǎn)或解散時，土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)如何處置？在實踐中，一些公司的章程規(guī)定當土地經(jīng)營權(quán)入股的公司破產(chǎn)或解散而清算時，土地經(jīng)營權(quán)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍或不進入清算程序[13]。這種做法雖然可以防止農(nóng)戶失去土地經(jīng)營權(quán)，但不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》和《公司法》的有關(guān)規(guī)定，也不利于保護公司債權(quán)人的利益。因為依《企業(yè)破產(chǎn)法》第107條規(guī)定，公司被宣告破產(chǎn)后，公司的所有財產(chǎn)均為破產(chǎn)財產(chǎn)；《公司法》第184條也規(guī)定，公司解散后，公司財產(chǎn)應(yīng)用于支付有關(guān)費用和償還債務(wù)。既然土地經(jīng)營權(quán)入股公司后，其便成為了公司財產(chǎn)的一部分，那么當公司破產(chǎn)或解散時，土地經(jīng)營權(quán)就應(yīng)列入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍或進入清算程序。況且，若將土地經(jīng)營權(quán)排除在破產(chǎn)財產(chǎn)或清算程序之外，勢必減少公司用于清償債務(wù)的財產(chǎn)范圍，對公司債權(quán)人的利益不利。

對此，《指導(dǎo)意見》指出，農(nóng)戶可依有關(guān)法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定回購?fù)恋亟?jīng)營權(quán)。這一規(guī)定保障了農(nóng)戶取得土地經(jīng)營權(quán)，也有利于公司債權(quán)人利益的保護。但問題在于，若農(nóng)戶無資力回購?fù)恋亟?jīng)營權(quán)，應(yīng)采取何種措施為妥？有學(xué)者認為，在此情形下可由地方政府先將土地經(jīng)營權(quán)回購，但農(nóng)戶仍需以土地經(jīng)營權(quán)作價出資時的價格對公司債務(wù)承擔責任[3]。也有學(xué)者主張，土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)回歸農(nóng)戶，但農(nóng)戶應(yīng)以土地經(jīng)營權(quán)入股時的價格對公司債務(wù)承擔責任[4]。然而，上述觀點均值得商榷。一是地方政府財力有限，若要求其承擔回購?fù)恋亟?jīng)營權(quán)的全部費用，將加重其財政負擔；二是無法解決農(nóng)戶無資力對公司債務(wù)承擔責任的問題。鑒于此，筆者認為，當土地經(jīng)營權(quán)入股的公司破產(chǎn)或解散時，土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)歸屬于農(nóng)戶或農(nóng)民專業(yè)合作社（視土地經(jīng)營權(quán)入股公司的具體方式而定），至于農(nóng)戶或農(nóng)民專業(yè)合作社以土地經(jīng)營權(quán)出資時的價格對公司債務(wù)承擔責任所需的資金，可通過保險公司給付保險金的方式予以解決。保險公司可設(shè)計此情形下農(nóng)戶或農(nóng)民專業(yè)合作社對公司債務(wù)承擔責任的保險品種，其保費由地方政府、公司以及農(nóng)戶或農(nóng)民專業(yè)合作社分擔，為農(nóng)戶或農(nóng)民專業(yè)合作社取回土地經(jīng)營權(quán)提供保險保障。

4 土地經(jīng)營權(quán)入股公司的監(jiān)督

為防范土地經(jīng)營權(quán)入股公司的風(fēng)險，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了村民委員會或集體經(jīng)濟組織對土地經(jīng)營權(quán)入股公司進行監(jiān)督的方式，即對土地經(jīng)營權(quán)入股公司的行為書面?zhèn)浒?；對公司使用承包地進行監(jiān)督。至于村民委員會或集體經(jīng)濟組織如何監(jiān)督公司的運作，《指導(dǎo)意見》未作出具體規(guī)定?！掇r(nóng)村土地承包法》第45條第1款則要求縣級以上地方政府對公司等主體取得土地經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)建立資格審查、項目審核和風(fēng)險防范制度，但對如何具體監(jiān)督土地經(jīng)營權(quán)入股公司，該法并未作進一步規(guī)定。因此，需要對此問題進行探討。

4.1 構(gòu)建公司取得土地經(jīng)營權(quán)的資格準入制度

由于土地經(jīng)營權(quán)入股關(guān)系眾多農(nóng)戶的利益，一般的公司無法勝任，因此，應(yīng)對取得土地經(jīng)營權(quán)的公司資格進行限定。

一是從公司資本方面加以限定。取得土地經(jīng)營權(quán)的公司資本數(shù)額應(yīng)兼顧農(nóng)戶利益的保障與土地經(jīng)營權(quán)入股的實施，為此，可以考慮對取得土地經(jīng)營權(quán)的公司資本最低限額作出規(guī)定，例如，不低于500萬元等。另外，土地經(jīng)營權(quán)入股的公司是否可以分期繳納出資？《指導(dǎo)意見》對此作了靈活規(guī)定，一方面允許土地經(jīng)營權(quán)入股的公司實行資本認繳制，另一方面又規(guī)定若法律法規(guī)要求實繳的，則應(yīng)實行資本實繳制。由于以土地經(jīng)營權(quán)入股，農(nóng)戶或農(nóng)民專業(yè)合作社應(yīng)將土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給公司，對這些股東而言，不會產(chǎn)生資本認繳的情形。對于以貨幣出資的非農(nóng)戶或非農(nóng)民專業(yè)合作社股東而言，存在分期繳納出資的可能。農(nóng)地經(jīng)營管理具有投入較大、生產(chǎn)周期較長、面臨的自然風(fēng)險較高等特點，若允許非農(nóng)戶或非農(nóng)民專業(yè)合作社股東分期繳納出資，不利于公司對生產(chǎn)經(jīng)營的足額投入和長期規(guī)劃。因此，對土地經(jīng)營權(quán)入股的公司，實行資本實繳制為宜。

二是從經(jīng)營能力方面進行限定。土地經(jīng)營權(quán)入股公司，旨在實現(xiàn)土地與資金、技術(shù)等要素的結(jié)合，促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)。據(jù)此，取得土地經(jīng)營權(quán)的公司應(yīng)在資金、技術(shù)等方面具有自身的優(yōu)勢，方可有利于實現(xiàn)土地經(jīng)營權(quán)入股的政策目的。如果公司欠缺經(jīng)營管理能力，一旦經(jīng)營管理不善，將會給農(nóng)戶的利益造成重大損失，也不利于土地經(jīng)營權(quán)入股政策目的的實現(xiàn)。

4.2 設(shè)立對公司使用承包地的監(jiān)督機制

村民委員會或集體經(jīng)濟組織應(yīng)對土地經(jīng)營權(quán)入股的公司使用承包地進行監(jiān)督。其一，對土地經(jīng)營權(quán)入股的公司使用土地的用途進行監(jiān)督。公司可以自主對農(nóng)戶承包地進行經(jīng)營管理，但不能改變土地的農(nóng)業(yè)用途。其二，對土地經(jīng)營權(quán)入股的公司使用土地的方式加以監(jiān)督。一般而言，村民委員會或集體經(jīng)濟組織不得干涉公司使用農(nóng)戶承包地的方式，但公司不得對土地進行掠奪性經(jīng)營，即為增加短期收益而對土地的可持續(xù)利用造成損害，例如，過度施藥、濫用農(nóng)膜等對土地造成嚴重污染行為。同時，公司也不能減少耕地的面積，降低農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力。

5 結(jié)語

土地經(jīng)營權(quán)入股公司是落實農(nóng)地“三權(quán)分置”政策、放活土地經(jīng)營權(quán)的方式之一，也是促進農(nóng)地適度規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的一種途徑。目前，各地正在實踐中探索土地經(jīng)營權(quán)入股公司的具體做法。本文從土地經(jīng)營權(quán)入股公司的方式、土地經(jīng)營權(quán)入股的公司運作以及土地經(jīng)營權(quán)入股公司的監(jiān)督三個方面進行了探討，并形成以下幾點建議：一是可采取土地的年租金（或年均收益）乘以土地承包期剩余年限的方式對土地經(jīng)營權(quán)作價，并在公司注冊資本中標明其作價的出資額；二是應(yīng)對公司轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)或以其設(shè)定抵押加以一定的限制；三是公司利潤不應(yīng)采取“保底收益+按股分紅”的方式分配，而應(yīng)按照股東出資比例或持股比例分配，但公司章程另有規(guī)定的除外；四是若公司破產(chǎn)或解散，土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)歸屬于農(nóng)戶或農(nóng)民專業(yè)合作社；五是從構(gòu)建公司取得土地經(jīng)營權(quán)的資格準入制度、設(shè)立對公司使用承包地的監(jiān)督機制等方面對土地經(jīng)營權(quán)入股公司進行監(jiān)督。