劉基銘

(澳門城市大學(xué) 法學(xué)院，澳門 999078)

剽竊是智識欺詐的一種類型[1]。《民法通則》曾在第118條規(guī)定了剽竊、篡改、假冒等侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的法律責(zé)任，出于原則性、概括性的考慮，《民法總則》取消了該條文的表述。在我國現(xiàn)行法律體系中，僅有《著作權(quán)法》第47條在列舉侵權(quán)行為時提到了“剽竊”這一概念，卻沒有規(guī)定什么樣的行為構(gòu)成剽竊，《著作權(quán)法實施條例》中亦沒有提到剽竊。

兩個作品間是否存在剽竊，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定步驟尚無立法予以明確，理論界也未形成一個統(tǒng)一說法。有學(xué)者提出以時間先后、內(nèi)容相似程度、抄襲程度為標(biāo)準(zhǔn)和使用專業(yè)檢測技術(shù)判斷等方法來區(qū)分剽竊與合理引用[2]，也有學(xué)者建議采取外圍調(diào)查和對比鑒定的方法來認(rèn)定剽竊[3]。在司法實踐中，我國各級法院對剽竊的認(rèn)定通常適用接觸加實質(zhì)相似法、抽象-過濾-比較法、普通觀眾測試法[4]。但不統(tǒng)一的認(rèn)定方法在個案中的不同應(yīng)用，將會帶來不穩(wěn)定的判決結(jié)果。結(jié)合已存在的各類認(rèn)定方法和實踐審判經(jīng)驗，為確立一個完整、統(tǒng)一的操作流程，特提出以下對剽竊行為認(rèn)定的路徑。

一、確定原告權(quán)利基礎(chǔ)

在對涉案作品進(jìn)行分析之前，應(yīng)當(dāng)對原告是否具有權(quán)利基礎(chǔ)、是否具有資格主張權(quán)利進(jìn)行判定。一個人無法主張其不具有的權(quán)利，原告的權(quán)利基礎(chǔ)是主張權(quán)利、提起訴訟的前提與必要條件。在大多數(shù)情況下，這一步驟是極易證明、顯而易見的。與此同時，這種證明上的簡單性反而會成為司法實踐中的盲區(qū)，法官有可能基于這種簡單性而想當(dāng)然地、未加考察地認(rèn)定原告具有權(quán)利基礎(chǔ)。權(quán)利基礎(chǔ)的認(rèn)定是整個剽竊認(rèn)定程序的起點，倘若未對權(quán)利基礎(chǔ)進(jìn)行考察，可能會使后續(xù)的所有司法程序都失去意義。因此，應(yīng)當(dāng)將對權(quán)利基礎(chǔ)的考察作為一個固定的、最初的步驟安放在剽竊認(rèn)定程序中。具體來說有以下兩個方面：

(一)原告作品是否享有著作權(quán)

我國著作權(quán)法對著作權(quán)保護(hù)采取自動取得原則，著作權(quán)在作品完成時自動取得，不論是否發(fā)表，也不需要履行任何手續(xù)。因此只要考察原告作品是否符合著作權(quán)法對作品的定義，便可確定其是否享受著作權(quán)的保護(hù)?！吨鳈?quán)法實施條例》第2條將作品定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，其內(nèi)涵的兩個重要特點是具有獨創(chuàng)性和能以有形形式復(fù)制。后者的判斷相對簡單且沒有爭議，考察的重心應(yīng)當(dāng)在前者。

傳統(tǒng)理論中，對獨創(chuàng)性的判斷有主觀主義和客觀主義兩種方式。主觀主義在判斷獨創(chuàng)性時著眼于創(chuàng)作主體、創(chuàng)作意圖、創(chuàng)作行為和創(chuàng)作過程，而不考慮創(chuàng)作結(jié)果，是一種通過作品本身去推測出創(chuàng)作主體的創(chuàng)作意圖，發(fā)掘作品當(dāng)中創(chuàng)作主體的智力投入的標(biāo)準(zhǔn)?？陀^主義在判斷獨創(chuàng)性時則著眼于作品本身品質(zhì)、外在表現(xiàn)形式，而不考慮創(chuàng)作主體的創(chuàng)作意圖和創(chuàng)作過程[5]。法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)采用主客觀相結(jié)合的方式，根據(jù)具體案情，靈活運用兩種主義，對創(chuàng)作過程和作品本身綜合考量，全面地對獨創(chuàng)性做出判斷。只有具有獨創(chuàng)性，該成果才具有著作權(quán)法保護(hù)的意義。

(二)原告是否享有所稱作品著作權(quán)

在確定原告作品具有獨創(chuàng)性，受著作權(quán)法的保護(hù)后，并不能立即進(jìn)行涉案作品相似性的認(rèn)定，在此之前要確定原告是否享有對所稱作品的著作權(quán)，也即確認(rèn)提起侵權(quán)之訟的主體是否適格?！吨鳈?quán)法》第11條第4款規(guī)定，若無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第7條對當(dāng)事人證明其著作權(quán)權(quán)屬所提交的證據(jù)做出了細(xì)化規(guī)定，當(dāng)事人可以提供涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等證據(jù)，證明其對作品享有著作權(quán)。除非被告有相反證據(jù)推翻證明，只要原告可以證明作品上署有其名，一般可以推定原告的作者身份。由此可見，司法實踐只對原告要求了基礎(chǔ)的舉證責(zé)任，只要其能舉出相關(guān)著作權(quán)權(quán)利證明，則剩余舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，若被告無相反證據(jù)就可以推定原告的創(chuàng)作者身份，原告對所稱作品享有著作權(quán)。

二、考察剽竊可能性

剽竊可能性其實質(zhì)即接觸可能性。唯有被告人在創(chuàng)作之前、之中有接觸到原告作品的可能，剽竊才有可能成立。對接觸與否的舉證有兩個方面，一是時間條件，二是渠道條件。如果被告人能證明自己的創(chuàng)作完成時間完全先于原告，則被告人在創(chuàng)作時沒有接觸原告作品的可能性。如果被告人能證明自己于創(chuàng)作期間人身受限，沒有接觸的渠道條件，比如在服刑期間與外界無物質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)交流的情況下完成創(chuàng)作，則不存在接觸的可能性。反之，原告也可以就上述兩方面進(jìn)行舉證。只要完全排除接觸的可能性，就能否定剽竊的可能，案件因此終結(jié)；若不能完全排除接觸的可能性，則須對作品內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步評定。

三、排除部分作品內(nèi)容

在對兩部作品進(jìn)行相似度比較時，除了剔除不構(gòu)成相似的內(nèi)容部分，還應(yīng)當(dāng)將著作權(quán)法不保護(hù)的客體予以排除。

(一)思想

根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)方式而不保護(hù)作者的思想、方案、觀點等，這是根據(jù)“思想與表達(dá)二分法”原則而確立的立法原則。因此，在對作品相似內(nèi)容進(jìn)行比較時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分思想與表達(dá)并對思想予以排除。在司法實踐的具體案例中大致有三種劃分思想與表達(dá)的方法：一是抽象過濾法。通過刪除作品情節(jié)的方式，逐步精煉作品內(nèi)容，直至作品被簡化為簡要的陳述甚至是短小的標(biāo)題，提煉越過某個界限后，殘余的部分往往具有高度的抽象性和概括性，甚至可以達(dá)到普適模式的程度，對于作品的這一部分可認(rèn)定為極度接近作品的思想，是不受著作權(quán)法的保護(hù)的。二是整體觀念與感覺測試法。這種方法產(chǎn)生于1970年的美國聯(lián)邦第九巡回法院，法官在審理此案時表示，正確的問題分析方法要求將每張賀卡上所有的元素——包括文字、文字的安排、藝術(shù)手法以及藝術(shù)手法和文字的結(jié)合視為一個整體來考慮[6]。整體觀念和感覺測試法側(cè)重對作品整體的觀察，如果作品與作品在細(xì)節(jié)上有差異，但從整體上感覺他們依舊具有相似性，那么便可以判斷侵權(quán)行為的存在。三是目的測試法。這種方法主要用于實用性或功能性產(chǎn)品，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為作品的目的或是功能才能作為作品的思想，用于實現(xiàn)這一目的的手段、方法、技巧，只要不屬于必要特定的手段，均應(yīng)被認(rèn)作是思想的表達(dá)[7]。與主客觀主義標(biāo)準(zhǔn)相同，法院在區(qū)分作品中的思想與表達(dá)時，也應(yīng)當(dāng)綜合地、靈活地應(yīng)用這三種方法。在這種情況下，抽象提煉法所造成的作品過于割裂分散的現(xiàn)象可為整體觀念與感覺測試法所改善，而后者所帶來的“感覺”等判斷標(biāo)準(zhǔn)的不嚴(yán)謹(jǐn)性也可以為前者所彌補。與此同時，目的測試法適用對象過少的弊端也被抽象提煉法和整體觀念與感覺測試法所包容。因此，綜合、靈活使用這三種方法來正確、完整地區(qū)分表達(dá)與思想，才能較為合理地排除相似內(nèi)容中思想的部分，進(jìn)而更客觀地對剽竊進(jìn)行認(rèn)定。

(二)事實及匯編

著作權(quán)法意義上的各類事實，如新聞?wù){(diào)查、科學(xué)數(shù)據(jù)、歷史信息等，自誕生起便進(jìn)入著作權(quán)法的公共領(lǐng)域內(nèi)，可以被任何人自由使用。因此，各國著作權(quán)法對作品所反映的歷史背景、客觀事實和統(tǒng)計數(shù)字等本身并不予以保護(hù)，任何人均可以自由利用。但是完全照搬他人描述客觀事實、歷史背景的文字，就有可能被認(rèn)定為剽竊[8]。那么，在對作品相似內(nèi)容進(jìn)行比較時，應(yīng)當(dāng)排除掉此類事實部分。

(三)公共領(lǐng)域作品

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第21條的規(guī)定，在作者去世后50年，作者對于其作品的財產(chǎn)性權(quán)利不再受保護(hù)。此時，作者對該作品享有的權(quán)利無償讓渡于公共領(lǐng)域，以后的作品可以自由使用其內(nèi)容片段。那么，對于作品中因使用進(jìn)入公共領(lǐng)域作品的內(nèi)容而構(gòu)成相似的，應(yīng)當(dāng)對該部分內(nèi)容予以排除。

四、比較剩余相似部分

在對上述內(nèi)容進(jìn)行排除之后，對作品剩余部分的相似度比較已經(jīng)容易了很多。但為了保證比較結(jié)果的公正合理，應(yīng)當(dāng)注意“整體與部分”“量與質(zhì)”兩個原則。

(一)整體與部分原則

前文所述抽象過濾法是思想表達(dá)二分原則的延伸，強調(diào)的是作品中經(jīng)過合理排除的剩余部分?？伤枷肱c表達(dá)畢竟是一個統(tǒng)一的整體，很多情況下沒有辦法清晰地剝離開來，剝離得不徹底，無形中就擴(kuò)大或者縮小著作權(quán)法保護(hù)的范圍[4]，所以可用整體比較作為其補充。普通觀眾測試法，又叫作一般理性人方法，便是十分典型的整體比較方法。在莊羽訴郭敬明一案的二審中，法院在判決書中解釋道，對于一些不是明顯形似或者來源于生活中的一些素材，如果分別獨立進(jìn)行對比很難直接得出準(zhǔn)確結(jié)論，但將這些情節(jié)和語句作為整體進(jìn)行對比就會發(fā)現(xiàn)，具體情節(jié)和語句的相同或近似是整體抄襲的體現(xiàn)，具體情節(jié)和語句的抄襲可以相互之間得到印證[9]。本案中，正是在部分剝離對比出現(xiàn)難度時，法官兼顧了整體比較的原則。這一點在抽象過濾法被廣泛應(yīng)用的當(dāng)今司法實踐中具有重要意義。

(二)量與質(zhì)原則

在對于剽竊的判斷中，有些認(rèn)定方法會為此設(shè)置一個閾值，即只有在剽竊部分達(dá)到了作品的一定比重時，才能構(gòu)成剽竊。這種閾值的設(shè)置是不合理的。剽竊部分在雙方作品中占有的比重是影響剽竊行為定性的重要因素，但不是全部因素。從法理上講，無論比重多少，都不應(yīng)當(dāng)影響剽竊行為的認(rèn)定，剽竊內(nèi)容占作品的比重不應(yīng)當(dāng)影響行為的定性，只應(yīng)當(dāng)影響法院對剽竊方處罰的程度。特別是，一部篇幅很長的作品其關(guān)鍵之處也許就于在某幾個情節(jié)的設(shè)置，如果僅因為剽竊部分所占比重過小而排除剽竊，對著作權(quán)人是不公平的。這些所占比重不多的人物塑造、情節(jié)設(shè)計、經(jīng)典話語可能恰恰是作品的靈魂和賣點。在司法實踐中，被告往往以從原告作品中復(fù)制來的部分只占自己作品的很小的比例來抗辯，審理謝爾登訴米特羅-高德溫電影公司(Sheldon v．Metro-Goldwyn Pictures Corp)一案的美國法官Hand曾一針見血地反駁道，剽竊者不能通過說明他的作品中有多少比重不是竊取來的而免除其責(zé)任[10]。因此，在對以剽竊方式侵犯著作權(quán)的案件審判中，除了把握剽竊內(nèi)容所占比例這一因素，還應(yīng)當(dāng)重視所剽竊的內(nèi)容在作品整體中發(fā)揮了怎樣的作用。