論清代成案制度與清代法律結(jié)構(gòu)

【摘 要】 成案在清代司法實(shí)踐中占據(jù)一席之地，在制定法占主導(dǎo)地位的法律模式下，成案一經(jīng)“通行”便具有了法源效力。但即便是未經(jīng)法定程序獲得通行的成案也被大量援引，探討未經(jīng)通行的成案是否具有法源效力至關(guān)重要。通過中英先例制度的比較，不難發(fā)現(xiàn)二者存在本質(zhì)上的差別，主要體現(xiàn)在先例是否能夠獨(dú)立創(chuàng)造規(guī)則上。最后，因受“法自君出”與“實(shí)用主義”法律思維的影響，清代成案即便在形式上存在瑕疵，實(shí)際上卻因頻繁援引具有了法源效力，并以此形成了清代獨(dú)特的法律結(jié)構(gòu)。

【關(guān)鍵詞】 清代成案 法源效力 中英先例比較 法律結(jié)構(gòu)

一、清代成案制度概述

（一）成案的概念與適用

清代成案是由司法官僚集團(tuán)基于審判活動自行創(chuàng)設(shè)的先例，有廣義與狹義兩方面含義。廣義上，成案指所有高層司法機(jī)關(guān)（主要是刑部）批準(zhǔn)辦理的舊案;狹義上，成案專指律例無規(guī)定的疑難案件所援引與比附適用的舊案。

成案作為一種先例援引制度，在中國古代具有悠久歷史，在以制定法為主體的傳統(tǒng)中國法律制度上始終占有一席之地。從秦代的廷行事萌芽，到漢魏晉的比和故事的嬗變，再到唐宋元例的發(fā)展，最后到明清成案的成熟，司法先例在審判活動中發(fā)揮著越來越重要的作用，在法無明文規(guī)定時甚至取代律例直接做為斷案的根據(jù)。

中國傳統(tǒng)法律精神和實(shí)證主義法學(xué)思路是“法自君出”。[1]因此清代司法官員在斷案時首先考慮的是由皇帝欽定的律或例。成案在此種情況下被援引僅作為解釋或補(bǔ)充法條的例子?？梢?，當(dāng)法有專條即可斷罪的情況下，成案僅具有工具價值，即通過與待決案件之間的比照，歸納出其中的相似性，將彼案件所使用的法條同樣適用在此案件上，從而達(dá)到正確適用法條、量刑適當(dāng)?shù)男Ч?/p>

“律之所不能盡而有例，例之所不能盡而有成案?！薄吧w律例為有定之案，而成案為無定之律例。”[2]由于中國古代成文法體制的局限性與現(xiàn)實(shí)層出不窮案件的復(fù)雜性之間的矛盾，為律無專條時成案的適用創(chuàng)造了條件，彌補(bǔ)了成文法的空缺。此種情況下的成案，從表面上看類似于普通法系中的“判例”，實(shí)際上仍然脫離不了成文法的影響，成文法抽象出的原則仍隱含在作為判決依據(jù)的成案中。因?yàn)槌砂冈诔蔀槟軌虮环磸?fù)援引的案例前，是作為“例無專條，情節(jié)疑似”的疑難案件出現(xiàn)的，它由承審官比照相近似的律例作出裁判，在被反復(fù)援引，成為司法慣例后，成案雖逐步具有了作為裁判依據(jù)的價值，但在援引過程中被實(shí)際傳遞的是成文法精神，而非成案獨(dú)創(chuàng)的法律規(guī)則。依據(jù)成案的演變過程，不難發(fā)現(xiàn)，成案來源于律例，在被不斷復(fù)制的過程中成型，最終穩(wěn)定下來的是其所代表的抽象于法條的法律原則與精神。因此，此種層面的成案適用可以說仍然是相應(yīng)成文法的適用，但值得一提的是，通過此種形式的反復(fù)適用，成案獲得了其獨(dú)特的“裁判依據(jù)”地位。

綜上，在清代被廣泛援引的成案，綜其特性與援引情況而言，既類似于當(dāng)今的司法解釋，又類似于英美法系中的判例法，在被不斷復(fù)制上升為司法慣例的過程中，更是反映了清代受實(shí)用主義法律思維影響下的法律模式與實(shí)態(tài)。

（二）成案的法源效力

《大清律例》規(guī)定：“除正律、正例而外，凡屬成案未經(jīng)通行、著為定例，一概嚴(yán)禁，毋得混行牽引，致罪有出入?！盵3]官方對待成案的態(tài)度是明確與嚴(yán)格的，成案的適用必須經(jīng)過“通行”這一法定程序，上升為律后附例文，方能被作為斷案的依據(jù)。但在清代的司法實(shí)踐中，被廣泛使用的“題結(jié)在案”、“咨結(jié)在案”的成案，絕大多數(shù)都只是經(jīng)過欽定、或由刑部批復(fù)的舊案，并未經(jīng)過“通行”的程序，更沒有被“著為定例”。用現(xiàn)代的立法眼光審視，但凡未經(jīng)正當(dāng)法律程序確認(rèn)與通過的法律，不具備法源效力，因此探討清代未獲通行即被引用的成案是否具有法源效力至關(guān)重要。

對于未獲通行的成案的援引可細(xì)分為如下兩種情況：一，法有專條規(guī)定時所援引的成案;二，法無專條規(guī)定時所援引的成案。對于第一種情況，成案僅作為理解與運(yùn)用法條、闡明法律原則、傳遞法律精神的工具與手段，并不直接適用到待決案件中，僅作為具體個案對應(yīng)的法律條文的附庸與解釋，供承案司法官參考，類似于當(dāng)代的司法解釋，不必深究其法源效力。第二種情況則是應(yīng)該被重點(diǎn)討論的。

成案由于在司法實(shí)踐中需求巨大，清代很多成案書籍被編纂，如《刑案匯覽》、《成案續(xù)編》、《例案續(xù)增全集》、《駁案全編》、《駁案續(xù)編》等，據(jù)統(tǒng)計(jì)在1751-1850這一百年間，問世的就有21種之多，其制定與出臺除了供司法官員學(xué)習(xí)與套用，很大程度是為了給“例無專條、情節(jié)疑似”的案件提供依據(jù)支撐。[4]據(jù)王志強(qiáng)教授統(tǒng)計(jì)，在《刑案匯覽》中，在具體案件的裁判中實(shí)質(zhì)性援引成案的數(shù)目，粗略計(jì)算共367件。其中，明顯依照所援引的成案為依據(jù)而非立足于對制定法及其文義解釋作出裁決的案例，共173件，占其中近二分之一。 通過這組數(shù)據(jù)，可見成案即使未經(jīng)通行，但似乎作為某種被默認(rèn)為“合法”的法律形式，具有了必須被遵循的法律效力。

下面再來看一則《刑案匯覽》中編纂的援引成案處理疑難案件的例子。這則案例更深刻地說明了非通行之案即使被規(guī)定不得“援以為例”，也依然被大肆援引。龔奴才因毆犯奸之妻誤傷其父，道光元年十月奉圣旨：“惟念該犯父母俱年逾七十，家無次丁，以該犯素非忤逆，傷由過誤，呈請留養(yǎng)，其情可憫。龔奴才著施恩準(zhǔn)其留養(yǎng)。此系法外施仁，嗣后不得援以為例?！毙∽ⅲ骸罢憬緜髦魉疽惑w遵行不得援以為例。”分明規(guī)定不得援引。但結(jié)果兩個月后，浙江樊魁誤傷其母一案中，刑部就因“第例無明文，援引浙江省龔奴才成案奏請，奉旨準(zhǔn)其留養(yǎng)”。[5]緊隨其后，案情相似的山東翟小良案中，刑部變本加厲地援引龔奴才、樊魁兩案，呈請將案犯存留養(yǎng)親。

依此可見，未經(jīng)通行的成案即使在形式上存在效力瑕疵，但絲毫不妨礙其在司法審判實(shí)踐中發(fā)揮作用。其在成文法規(guī)定有空缺的情況下，實(shí)際上代替律例發(fā)揮著規(guī)范性作用，從這方面看即使成案不能在形式上成為法律淵源，但其實(shí)際上已具備了法源效力。

二、清代成案制度與同時期英國判例制度的比較

類似情況類似處理，是人類司法文明的共同價值傾向，中英皆然。[6]清代成案制度由于其存在引用先例的情況曾一度被用來和英國的判例制度作對比，并曾一度被學(xué)界認(rèn)為是中國古代存在判例法的體現(xiàn)。通過對比中英兩種先例援引制度，不難發(fā)現(xiàn)兩者在某些方面具有一定相似性，但在兩種截然不同的法律傳統(tǒng)和法制運(yùn)作模式下誕生的援引先例制度注定在本質(zhì)上存在巨大差別。

（一）中英先例制度的相似性

中英刑事先例在許多方面具有相似性。在司法實(shí)踐中，先例、特別是中央司法機(jī)構(gòu)的裁決，并不需要官方再次認(rèn)可即可產(chǎn)生影響力，為后來法曹同行所仿效;同時，這些舊案普遍由私人編輯，廣泛流傳。當(dāng)時英國先例制度的這種狀況，在清代中國的司法實(shí)踐中也并無重大差別。至于刑事先例的編輯數(shù)量，中國更是有過之而無不及。

（二）中英先例制度在推理模式上的差異

清代成案制度與英國判例制度的主要區(qū)別在于先例的適用方式、與成文法之間的關(guān)系以及對裁判價值追求上。而恰是這三者之間的差別深刻反映了中英在各自傳統(tǒng)法律模式下所展現(xiàn)出的不同推理模式，由此便可獲知，判斷一國是否具有判例法傳統(tǒng)并不依據(jù)是否曾有大量先例援引現(xiàn)象出現(xiàn)，而應(yīng)依據(jù)該先例是否創(chuàng)造了某一法律規(guī)則。

如前文所述，清代成案圍繞成文法運(yùn)作，依成文法的需求而有不同的適用方式。清人有一段這么描述成案的話語：“昔日之成案，為律例之羽翼;今日之成案，為律例之指南”，[7]從中能明顯感受到成案作用的變化與地位的提升。但是無論司法實(shí)踐對成案的需求有多大，也不論成案被援引的頻次有多高，成案終究只是聯(lián)系案件與成文法的橋梁，僅為律例的“羽翼”和“指南”。因?yàn)樵谥袊糯姆伤季S指引下，上至最高統(tǒng)治者，下至最低一級的承審官員，所追求的只是案結(jié)事了的直觀效果，而非嚴(yán)密的論證與推導(dǎo)，加之最高統(tǒng)治者的立法者權(quán)威不可挑戰(zhàn)，最后導(dǎo)致的結(jié)果即是成案僅作為用于事實(shí)對比的先例，而非誕生判案原則的先例。

道光九年的李明一案即是對上述論點(diǎn)的佐證。案犯李明從同一房內(nèi)但并無關(guān)系的兩位事主處各竊得財(cái)產(chǎn)若干，應(yīng)如何懲處，被盜竊的二人是否為同居共財(cái)者，成為斷案的焦點(diǎn)。因?yàn)楦鶕?jù)律文規(guī)定，如作為一家對待，則并贓定罪;否則將從贓重者論。在成文法對判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定出現(xiàn)空白時，承審官引用了一則先例并就此斷案：“此案李明行竊同窖居住之事主，核與浙江王泳先行竊同船事主胡義裕、姚茂立兩人財(cái)務(wù)之案情相同，自應(yīng)畫一辦理?！盵8]至此，清代引用成案的斷案模式更清晰地展現(xiàn)在眼前。承審官在引用成案時僅經(jīng)過粗淺的事實(shí)類比，在主要事實(shí)大致相似的情況下，即直接將彼案的判決結(jié)論套用在此案上，絲毫不見對此案的分析論證。同時，成案對成文法的附屬作用也一覽無遺，成案只是作為通往成文法的途徑。

正如1883年帕克男爵指出：“我們普通法制度的特色就在于能夠?qū)⑽覀儚姆稍瓌t和司法先例中提煉出來的法律規(guī)則適用于新的情勢”，[9]相較清代成案，英國判例的適用并不只簡單地停留在兩個相似案件的事實(shí)類比層面，而是通過事實(shí)類比，將從先例中抽象出的規(guī)則或原理適用于與之具有實(shí)質(zhì)類似性的案件中。因此，法官在援引先例解決新案件時，往往并不拘泥于事實(shí)的細(xì)枝末節(jié)，而只關(guān)注主要事實(shí)之間是否反映了同一種自然法原理，如是則在新案中適用從先例中推導(dǎo)出的法律原則，如不是則在舊案的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出新案特有的原則。英國通過對判例的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)了從舊案到新案的法律推理過程，并最終實(shí)現(xiàn)了“找法”的目的。也正因?yàn)槿绱耍欣谟鴮儆讵?dú)立的法律淵源，通過司法官的不斷對比與論證，先例中的原則在被援引中獲得穩(wěn)定的效力，判例中所蘊(yùn)含的對某類案件的處理規(guī)則對同類后案都具有了強(qiáng)制力。反觀除個別案例以外，成文法在法律推理中難覓蹤跡。

典型的案件如，國王訴瑪麗·阿迪案。該案的案件經(jīng)過如下：一個助理公務(wù)員和一名巡警一起闖入被告所在房間，在未出示逮捕令的情況下，試圖逮捕房主。與該房主有同居關(guān)系的被告當(dāng)場用手中的餐刀將助理公務(wù)官刺死。在審理該案的過程中，阿希赫斯特法官援引了此前的托蒂案：其中作為被害人的一名巡警非法逮捕和羈押一名婦女，數(shù)名士兵在試圖解救該婦女的過程中與巡警發(fā)生沖突，致其重傷后死亡。法官否認(rèn)了激情原則的適用性，強(qiáng)調(diào)先例中所體現(xiàn)的核心法原則：“（先例的）判決并非基于‘因王國臣民的自由、故當(dāng)時有充分的激情可據(jù)、而立即對侵害者施以重手，而是基于這樣的原則：因?yàn)楹戏ǖ慕槿肜碛?，在保護(hù)自由在不受到非法侵犯的過程中遭到對抗，在這種沖突中產(chǎn)生激情，因此傷害對方，這類案件可以減為一般殺人。”[10]為與先例托蒂案相區(qū)別，其論證過程是將從先例中抽象出來的原則作為標(biāo)準(zhǔn)，指出其所應(yīng)適用的情勢與待決案件不符。法官認(rèn)為，在本案中，由于并未遭遇類似的反抗，因而缺乏支持激情成立的關(guān)鍵性要素，所以本案與先例有顯著差別，其原則不能適用于本案，最后判決被告的行為構(gòu)成謀殺罪。法官確實(shí)也比較了事實(shí)的細(xì)節(jié)，指出“被告袖手于側(cè)，并無意解救，也并未與巡警等人發(fā)生可能導(dǎo)致其激情的相互肢體沖突”。但顯然這些事實(shí)的判別標(biāo)準(zhǔn)和判斷重點(diǎn)都是基于已經(jīng)從先例中提煉出來的法律原則。這一區(qū)別過程，與判斷相似性的過程一樣，都是以判決理由的宣示這一環(huán)節(jié)基礎(chǔ)。待決案件在何種程度上應(yīng)該相似處理或區(qū)別對待，其實(shí)已經(jīng)蘊(yùn)含期間。

進(jìn)一步對比清代成案與英國判例，可以看到，在所追求的裁判價值上也具有極大差異。首先表現(xiàn)在刑事審判中對先例的運(yùn)用方式上，在中國更通常運(yùn)用的方法是事實(shí)類比，而在英國刑事先例的運(yùn)用則以歸納判決理由為主。其次表現(xiàn)在對庭審過程記錄的側(cè)重點(diǎn)上，中國的關(guān)注點(diǎn)在于刑部等高級司法機(jī)構(gòu)的書面意見，完全沒有庭審過程的記述;而庭審過程的記述在英國的法律報(bào)告，特別是早期的記錄中，都曾是非常重要的內(nèi)容。最后也是最重要的一點(diǎn)，對于裁判結(jié)果的追求上，中國清代成案往往更多地解決量刑問題，以實(shí)現(xiàn)“情罪相符”，定罪往往只是量刑的表現(xiàn)形式;而英國的判例解決的主要是定罪問題，即罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分。

三、清代成案與混合模式法律結(jié)構(gòu)

清代成案在未經(jīng)通行即未經(jīng)正式法律程序確認(rèn)前，仍被作為法律依據(jù)大量適用于疑難案件的裁斷中。形式上的瑕疵并未對其實(shí)際發(fā)揮作用帶來阻礙，成案在“法無明文規(guī)定”時依舊暢通無阻，尤其當(dāng)成案為中央司法機(jī)構(gòu)作出的時，下級司法官員在處理相似案件時必須援引為據(jù)，否則刑部會因未援引成案而認(rèn)定該判決無效。這不可不說成案在司法實(shí)踐中已發(fā)揮了類似判例法的法源效力。但通過對比清代成案制度與英國判例制度，不難發(fā)現(xiàn)成案與判例具有極大差異，最本質(zhì)的區(qū)別在于成案不具備創(chuàng)設(shè)規(guī)則的能力，對成文法具有深深的依附性。表面上成案被遵循、作為斷案依據(jù)，但實(shí)際上被遵循的是與成案相關(guān)的制定法規(guī)則（因?yàn)橹贫ǚǚl太過具體，難免有疏漏，成案的出現(xiàn)就是為制定法創(chuàng)設(shè)一個適用的例外，久而久之這種例外因被頻繁引用而具有了其獨(dú)特的效力，但究其本質(zhì)仍只是規(guī)則的外化表現(xiàn)形式）。對清代成案制度的探索，不應(yīng)僅將目光局限于在中國尋找西方判例制度的影子，而應(yīng)根據(jù)成案適用的具體情況，打破對傳統(tǒng)中國僅靠成文法制度支撐的刻板印象，重新思考古代中國、至少是清代法律結(jié)構(gòu)的模式。

通過對司法實(shí)態(tài)和法律文化精神的考察，已有研究對此前所建構(gòu)的中國古代法體系的制定法一元結(jié)構(gòu)進(jìn)行了積極反思，提出了制定法與判例法結(jié)合的“混合法”的樣式說。這揭示了中國古代司法實(shí)踐中具有相當(dāng)作用的成例思維方式，也加深了對中國古代法結(jié)構(gòu)模式的理解。但基于對清代成案的研究，即便承認(rèn)中國成案與西洋判例所具有的思維形式上一定程度的類似性，暫時擱置其間上述的根本性差別，也不能否定清代的“判例”相對于律例等制定法的附屬性地位，而將二者等量齊觀，更難以漠視在審判實(shí)踐活動中的同樣發(fā)揮重要作用的司法慣例和通行等形式。這些法律形式處于成案向制定法的過渡階段，具有相對獨(dú)立的地位和屬性。因此在清代法的體系中，形式上存在著以制定法為主導(dǎo)、多重位階法律淵源共同作用的混合法格局，實(shí)踐中其各自的效力基于實(shí)用主義的需要而有微妙的靈活性。

最后，對于成案的研究，不僅揭示了清代具有多樣的法律形式，更讓我們看到了君主專制制度下與實(shí)踐結(jié)合緊密的中國獨(dú)特的法律模式，還原了清代真實(shí)具有的“法律淵源”。

【注 釋】

[1] 王志強(qiáng).中國法律史敘事中的“判例”[J].中國社會科學(xué)，2010（5）.

[2] 王志強(qiáng).清代成案的效力和其運(yùn)用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學(xué)研究，2003（3）.

[3] 王志強(qiáng).清代成案的效力和其運(yùn)用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學(xué)研究，2003（3）.

[4] 王志強(qiáng).清代成案的效力和其運(yùn)用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學(xué)研究，2003（3）.

[5] 祝慶祺.《刑案匯覽》[M].北京：法律出版社，2007.

[6] 王志強(qiáng).中英先例制度的歷史比較.法學(xué)研究，2008（3）.

[7] 王志強(qiáng).清代成案的效力和其運(yùn)用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學(xué)研究，2003（3）.

[8] 祝慶祺.《刑案匯覽》[M].北京：法律出版社，2007.

[9] 王志強(qiáng).中英先例制度的歷史比較.法學(xué)研究，2008（3）.

[10] 王志強(qiáng).中英先例制度的歷史比較.法學(xué)研究，2008（3）.

【參考文獻(xiàn)】

[1] 王志強(qiáng).中國法律史敘事中的“判例”[J].中國社會科學(xué)，2010（5）.

[2] 王志強(qiáng).清代成案的效力和其運(yùn)用中的論證方式——以《刑案匯覽》為中心[J].法學(xué)研究，2003（3）.

[3] 祝慶祺.《刑案匯覽》[M].北京：法律出版社，2007.

[4] 王志強(qiáng).中英先例制度的歷史比較.法學(xué)研究，2008（3）.

作者簡介：陳童（1994—），女，彝族，云南普洱人，學(xué)生，法學(xué)理論碩士，單位：四川大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)，研究方向：法律文化