黃赤橙

一、問題提出

羅馬法上奉行“買賣破租賃”，近代歐陸各國基于保護(hù)弱勢承租人生存利益的需要，紛紛改采“買賣不破租賃”，我國亦追隨這一做法，于《合同法》第229條確立了“買賣不破租賃”(1)實則更準(zhǔn)確的術(shù)語應(yīng)當(dāng)是“讓與不破租賃”，因為所有權(quán)發(fā)生變動的途徑非止買賣方式，然鑒于“買賣不破租賃”為我國學(xué)說與司法實務(wù)中廣泛采用的說法，故筆者從之，唯應(yīng)注意其真實內(nèi)涵。規(guī)則。與“買賣不破租賃”密切相關(guān)的另一問題是 ：“買賣是否亦不破借用”。即，出借人(甲)與使用人(乙)簽訂借用合同，約定在一定期限內(nèi)由乙無償使用甲之A物且甲已交付A物于乙使用，后甲將A物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人(丙)，丙在該期限屆滿前向乙主張交還A物，乙丙之間關(guān)于乙是否可以對丙主張有權(quán)占有因而拒絕丙之返還要求發(fā)生爭議。由此引出本文要解決的核心問題 ：借用合同是否具有對抗第三人的效力。

對上述簡化的案例欲做幾點說明 ：第一，該A物可能為不動產(chǎn)，亦可能為動產(chǎn)。多數(shù)學(xué)者主張“買賣不破租賃”應(yīng)當(dāng)限縮適用于不動產(chǎn)，(2)參見王利明 ：《合同法分則研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第264頁；季金華 ：《買賣不破租賃原則限制適用的條件分析》，載《政法論叢》2016年第4期；黃文煌 ：《論租賃權(quán)的對抗效力——兼論〈合同法〉第229條的缺陷與修改》，載《清華法學(xué)》2010年第2期；張華 ：《我國租賃權(quán)對抗力制度的不足與完善》，載《法學(xué)評論》2007年第2期；朱慶育 ：《“買賣不破租賃”的正當(dāng)性》，載王洪亮等主編 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2006年版；蘇永欽 ：《關(guān)于租賃權(quán)物權(quán)效力的幾個問題——從“民法”第四二五條的修正談起》，載《走入新世紀(jì)的私法自治》，元照出版2002年版；林誠二 ：《買賣不破租賃原則之目的性限縮與類推適用》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2007年第97期；等等。則可想而知，即便認(rèn)同“買賣亦不破借用”，也會將動產(chǎn)排除于該規(guī)則之客體。然而，動產(chǎn)具有作為“買賣不破租賃”客體的適格性，既具可能性，也具必要性，無論不動產(chǎn)抑或動產(chǎn)，一體適用“買賣不破租賃”。(3)參見黃赤橙 ：《動產(chǎn)作為“買賣不破租賃”客體的適格性分析》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2017年第1期；周珺 ：《論“買賣不破租賃”規(guī)則的適用對象》，載《青海社會科學(xué)》2013年第3期；徐瀾波 ：《“買賣不破租賃”規(guī)則的立法技術(shù)分析》，載《法學(xué)》2008年第3期。第二，出借人(甲)將A物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人(丙)，在動產(chǎn)場合為指示交付或占有改定的方式，在不動產(chǎn)場合為登記。

本文梳理提煉司法實踐處理該類型案例的兩種路徑，即類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則與個案利益衡量，分析其法理，進(jìn)而對借用合同對抗第三人效力問題實質(zhì)理由進(jìn)行闡釋，明確其法律要件與法律效果。

二、借用合同對抗第三人效力與“買賣不破租賃”之類推適用

對于本文開頭所提出的案件類型，理論上與實務(wù)上最為關(guān)注的，為借用合同是否可以類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則，在我國臺灣地區(qū)為是否可以類推適用臺灣地區(qū)“民法”第425條，在大陸為是否可以類推適用《合同法》第229條。下文首先梳理兩岸否定類推適用的司法判決并歸納否定說的理由，對否定說提出質(zhì)疑，對肯定說進(jìn)行論證。由于借用合同(4)臺灣地區(qū)“借用合同”稱為“使用借貸契約”，為使用語統(tǒng)一、行文流暢，對臺灣地區(qū)比較法考察部分亦使用“借用合同”術(shù)語，但在引用臺灣地區(qū)學(xué)理及判決時，仍保留“使用借貸”用語。是否可以類推適用“買賣不破租賃”是臺灣地區(qū)實務(wù)上之重要議題，故下文在分析大陸的相關(guān)判決之外，也試圖較為完整地呈現(xiàn)出臺灣地區(qū)在此議題上的判決發(fā)展脈絡(luò)。

(一)否定說

就借用合同是否可以類推適用臺灣地區(qū)“民法”第425條規(guī)定，臺灣地區(qū)“最高法院”向來采取否定見解，代表性見解為1970年臺上字第2490號判例，明確借用合同不同于租賃，不可類推適用第425條之規(guī)定，借用合同不具有對抗第三人之效力。(5)1970年臺上字第2490號判例 ：“使用借貸，非如租賃之有‘民法’第四百二十五條之規(guī)定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現(xiàn)在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權(quán)利?！迸欣齺碓?：法源法律網(wǎng)，http://db.lawbank.com.tw，最后訪問時間 ：2018年5月25日。本文所引用臺灣地區(qū)判決，如未做特別說明，均來源于法源法律網(wǎng)數(shù)據(jù)庫。其后，臺灣地區(qū)“最高法院”眾多判決中，不斷援用該號判例意旨，重申相同或類似見解。(6)參見1997年臺上字第3776號判決，“使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關(guān)系，除當(dāng)事人另有特約外，無移轉(zhuǎn)其權(quán)利于第三人之可言。且使用借貸非如租賃之有‘民法’第四百二十五條之規(guī)定?？v令原借用人將借用物概括允許第三人使用，該第三人亦不得對現(xiàn)在之借用物所有人主張有使用該借用物之權(quán)利?！?981年臺上字第4604號判決，“使用借貸非如租賃之有‘民法’第四百二十五條之規(guī)定，上訴人要不得以被上訴人之前手曾與上訴人及朱阿通等訂有使用借貸契約，主張對現(xiàn)在之土地所有人即被上訴人有使用該土地之權(quán)利。”2004年臺上字第1948號判決，“使用借貸非如租賃之有‘民法’第四百二十五條之規(guī)定，故物之原所有人將物借予他人使用，嗣將物移轉(zhuǎn)予第三人所有，該他人不得對第三人即物之現(xiàn)在所有人主張有使用借貸之權(quán)利?！?/p>

與臺灣地區(qū)司法實務(wù)見解相類似，中國大陸大部分判決對于借用合同類推適用《合同法》第229條采否定說，如(2016)冀08民終970號、(2014)廊民一終字第1161號、(2014)沈中民二終字1667號等。兩岸司法實踐的主流觀點采否定見解。與司法實務(wù)見解恰相輝映，兩岸學(xué)說上亦以否定說為通說。(7)采否定說的臺灣地區(qū)學(xué)者主要以謝在全、王澤鑒、黃茂榮、林誠二、林大洋、簡資修、溫豐文、鄭冠宇、林更盛、陳聰富等學(xué)者為代表。采否定說的大陸學(xué)者以寧紅麗、季金華、王利明、張雙根等學(xué)者為代表。理由略謂 ：其一，合同之有償無償涉及當(dāng)事人保護(hù)之厚薄，現(xiàn)行法對于無償合同的當(dāng)事人多給予較少的保護(hù)；(8)參見林更盛 ：《使用借貸物權(quán)化？兼論法學(xué)方法論上“漏洞”的幾個問題》，載《東海大學(xué)法學(xué)研究》2011年第35期；寧紅麗 ：《“買賣不破租賃”的準(zhǔn)用及禁止準(zhǔn)用》，載《人民法院報》2009年3月19日第006版；寧紅麗 ：《無償合同 ：民法學(xué)與社會學(xué)之維》，載《政法論壇》2012年第1期。其二，借用情形，不具保護(hù)經(jīng)濟(jì)上弱勢承租人之社會性(9)參見林大洋 ：《使用借貸對第三人之效力 ：實務(wù)上相關(guān)見解在法學(xué)方法論上之探討》，載《法令月刊》2008年第4期；王澤鑒 ：《買賣不破租賃 ：“民法”第四二五條規(guī)定之適用、準(zhǔn)用與類推適用》，載《民法學(xué)說與判例研究》(第6冊)，北京大學(xué)出版社2009年版。或不符合“買賣不破租賃”之長期投資保障功能(10)參見簡資修 ：《讓與(買賣)不破租賃及其類推適用 ：長期投資保障觀點之分析》，載《經(jīng)濟(jì)推理與法律》，元照出版公司2014年版。；其三，若類推適用，將過分限制出借人的處分權(quán)，導(dǎo)使出借人為避免處分權(quán)之過度限制，吝嗇出借物品于他人，反使物之使用效率降低。(11)參見林誠二 ：《買賣不破租賃原則之目的性限縮與類推適用》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2007年第97期；張雙根 ：《談“買賣不破租賃”規(guī)則的客體適用范圍問題》，載王洪亮等主編 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2006年版，第7頁。

(二)對否定說的質(zhì)疑

否定說的幾點理由未必經(jīng)得起推敲，以下逐一檢討 ：

對第一點理由。首先，享有合同權(quán)益的一方當(dāng)事人是否需要向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價構(gòu)成合同有償性與無償性的標(biāo)準(zhǔn)。生活中的代價可能表現(xiàn)為不同的形式 ：金錢給付代價、非金錢性財產(chǎn)給付代價、勞務(wù)供給代價、抵頂對方債務(wù)代價、其他法律上的行為/不行為代價、不能為法律所評價的行為/不行為代價、人情代價、親情代價。其中，金錢給付、非金錢性財產(chǎn)給付、抵頂對方債務(wù)、勞務(wù)供給屬于比較明顯的有償合同中的代價，而這些代價在滿足相當(dāng)性要求后即屬有償合同中的相應(yīng)代價(對價)，若不滿足相當(dāng)性要求，則該合同可能被評價為狹義混合合同，同時包含了有償合同與無償合同。人情、親情則不屬于有償合同中的代價，因此即便享有合同權(quán)益的一方當(dāng)事人因此欠了對方當(dāng)事人人情、親情，仍屬無償合同。而其他法律上的行為/不行為代價以及不能為法律所評價的行為/不行為代價在性質(zhì)上則較為模糊，難以判斷究竟屬于有償抑或無償。用益合同的有償無償在個案中殊難辨別，其類型究屬租賃合同、其他有償用益合同抑或借用合同，存在模糊地帶，法院的認(rèn)定并不一致，部分案件初審法院與終審法院對用益合同的性質(zhì)認(rèn)定即有不同，從而在是否對抗第三人問題上結(jié)論不同。(12)參見(2015)廈民終字第1721號、(2015)浙麗民終字第511號、(2014)鄂民監(jiān)三再終字第00026號。

其次，很多借用合同盡管借用人無償使用借用物，但往往負(fù)擔(dān)了其他法律上的行為/不行為代價、不能為法律所評價的行為/不行為代價、人情代價，此等代價或許不能被法律評價為有償，對于雙方當(dāng)事人而言，卻可能足以充當(dāng)生活上之對價，因此難謂借用人享受了過分優(yōu)惠因而不值得保護(hù)。

再次，純粹基于親屬關(guān)系而成立借用合同時，基于租金支付而建立起來的正常占有使用租賃物的期待與基于親屬關(guān)系而信賴可以穩(wěn)定使用借用物的期待有高下的差別嗎？此等情形下借用人之正當(dāng)信賴即該遭受漠視嗎？

最后，否定說以有償無償來論證借用合同是否具有對抗第三人效力錯誤的根源在于，有償無償在雙方當(dāng)事人之間確實很重要，法律往往給予出借人以優(yōu)厚保護(hù)，比如出借人僅負(fù)消極的容忍使用之義務(wù)而不負(fù)積極協(xié)助之義務(wù)、出借人于故意或重大過失時始負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任以及出借人較出租人為寬松的終止權(quán)。(13)參見黃立主編、蘇惠卿執(zhí)筆 ：《民法債編各論》(上)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第350-351頁。惟需注意的是，出借人雖然有較出租人為寬的終止權(quán)，但是也是有情形限制(14)出借人終止借用合同的限制體現(xiàn)在臺灣地區(qū)“民法”第472條對出借人可以終止借用合同的四種情形的規(guī)定，分別是 ：出借人因不可預(yù)知之情事，自己需用借用物者；借用人違反約定或依物之性質(zhì)而定之方法使用借用物，或未經(jīng)出借人同意允許第三人使用者；因借用人怠于注意，致借用物毀損或有毀損之虞者；借用人死亡者。的，在出借人與借用人之間，借用關(guān)系亦應(yīng)具有相當(dāng)程度之拘束力。如果在借用期限內(nèi)且借用目的尚未完成時，出借人在沒有法定理由的情況下不能單方面終止借用合同；如果出借人向借用人主張返還借用物，則借用人可以憑借其借用合同向出借人主張有權(quán)占有的抗辯?！盁o償”使得借用關(guān)系并非典型的權(quán)利交易，由于對外不具典型性，則不能如同典型交易那樣在對外關(guān)系上令他人注意到，從而不能苛以第三人太重負(fù)擔(dān)。但是，一旦第三人知道標(biāo)的物上有一個在先的用益關(guān)系存在，則該用益關(guān)系是基于有償?shù)淖赓U抑或無償?shù)慕栌?，對第三人而言卻并不重要。租賃合同、借用合同是否具備對抗第三人效力的問題，主要解決的是承租人或借用人與第三人之間的關(guān)系問題，出租人/出借人與承租人/借用人之間究竟是基于相當(dāng)之租金抑或其他義務(wù)甚至是人情而建立起一定的用益關(guān)系，在第三人尊重用益人在先的合同利益方面并不應(yīng)有所不同。因此，在對抗第三人效力問題上，有償無償并非是一個重要的因素，不能作為否定類推適用的理由。

對第二點理由。通說認(rèn)為“買賣不破租賃”的立法政策在于保護(hù)弱勢承租人生存利益，然而，觀諸案例，基于借用關(guān)系而將房屋作為居住用房者亦不少見，如何能說就不需要賦予借用合同對抗第三人效力以實現(xiàn)對借用人生存利益之保護(hù)呢？該論點難以成立的根本原因在于，所謂“買賣不破租賃保護(hù)弱勢承租人生存利益”的立法政策假定租賃一定關(guān)涉承租人的生存利益且承租人為弱者，然而此一前提假設(shè)未必與現(xiàn)實相符。(15)參見蘇永欽 ：《關(guān)于租賃權(quán)物權(quán)效力的幾個問題——從“民法”第四二五條的修正談起》，載《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版；朱慶育 ：《“買賣不破租賃”的正當(dāng)性》，載王洪亮等主編 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2006年版，第45頁。保護(hù)弱勢承租人生存利益說的弊端還在于，具體個案中承租人是否弱勢、是否關(guān)涉生存利益因人而異殊難判斷，具體考察個人的身份、地位與社會背景，非民法所能負(fù)擔(dān)之重；且此種過于具體的政策考量會隨社會發(fā)展發(fā)生極大變化，民法就有變成一時一事的社會政策的附庸的危險。另外，現(xiàn)行法將動產(chǎn)、不動產(chǎn)(居住性用房與商業(yè)性用房)均包含在“買賣不破租賃”的射程內(nèi)，即顯現(xiàn)出保護(hù)弱勢承租人生存利益說與實證法的齟齬。(16)參見朱慶育 ：《“買賣不破租賃”的正當(dāng)性》，載王洪亮等主編 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2006年版，第47頁；黃赤橙 ：《動產(chǎn)作為“買賣不破租賃”客體的適格性分析》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2017年第1期。另有學(xué)者提出，“買賣不破租賃”的立法目的在于保障長期投資，而借用合同則不符合此立法旨趣。(17)參見簡資修 ：《讓與(買賣)不破租賃及其類推適用 ：長期投資保障觀點之分析》，載《經(jīng)濟(jì)推理與法律》，元照出版公司2014年版。然而此立法目的說亦似是而非，何謂長期投資，內(nèi)涵即不明確，若采此觀點，則“買賣不破租賃”只能適用于商業(yè)性租賃，但筆者未見判決將其他用途之租賃排除出該規(guī)則之適用，此其一；承租人之長期投資值得保護(hù)，受讓人買受標(biāo)的物亦可能具有更大的投資計劃，此時，保障長期投資之立法目的說即不具解釋力，此其二。詹森林教授認(rèn)為，“買賣不破租賃”的立法目的為，在先使用人與第三人發(fā)生法益沖突之情形，“保障使用人，而舍棄所有人，以維護(hù)正當(dāng)信賴，并促進(jìn)物之利用。至于使用權(quán)人有無支付對價而取得其使用權(quán)，則無緊要?！?18)詹森林 ：《“最高法院”關(guān)于2002年契約法裁判之研究》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2003年第52期，第105頁。此一見解或許可以提供重新觀察“買賣不破租賃”規(guī)則的視角。

對第三點理由。即便令借用合同類推適用“買賣不破租賃”而具有對抗第三人效力，亦不會過分限制出借人的處分權(quán)，因為出借人并非不能夠處分借用物，只是該借用物上負(fù)擔(dān)一個借用合同而已。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，這的確可能導(dǎo)致第三人不樂于受讓該借用物而令出借人的處分產(chǎn)生困難，反使人們不愿意出借物品給他人。但后果未必如此嚴(yán)重。首先，出借人是基于其自由意志而出借物品給他人，信守合同、容忍借用人使用標(biāo)的物本就是出借人的義務(wù)，其處分自由受到一定程度之限制尚屬借用合同題中之意。其次，正如前文所強(qiáng)調(diào)的，大部分借用合同的出借人并非如我們所想象的那樣無辜，而往往透過借用合同得到了雖不為法律評價為有償卻符合當(dāng)事人間生活上之對價，其處分利益若果真遭受某程度之限制，亦難謂不公。再次，出借人若擔(dān)心將來的處分利益受到不利影響，完全可以在訂立借用合同時即與借用人約定在出借人移轉(zhuǎn)物權(quán)于第三人時借用合同終止，即訂立附解除條件的借用合同。

可見，否定借用合同類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則之見解未必經(jīng)得起推敲。借用合同的內(nèi)部關(guān)系確實和租賃合同有較大不同，但在與第三人的關(guān)系上，二者并不具有實質(zhì)差異，類推適用仍屬可能。

(三)肯定說

盡管臺灣地區(qū)1970年臺上字第2490號判例否定了借用合同類推適用“買賣不破租賃”，且其后臺灣地區(qū)判決也持續(xù)采取否定見解，但似乎后期的判決有漸趨支持肯定說之動向。臺灣地區(qū)“高等法院”2009年重上更(二)字第51號民事判決(后文稱“文山區(qū)活動中心案”)采取肯定見解，受到臺灣地區(qū)實務(wù)及學(xué)說重視。

該案基本案情為 ：位于臺北市之系爭土地，原為訴外人社團(tuán)法人國民黨所有，于1969年間同意無償借貸給當(dāng)時之臺北市木柵區(qū)公所興建系爭建物作為社區(qū)活動中心。系爭建物于1973年間興建完成，1991年間登記為被告臺北市政府所有，由文山區(qū)公所管理。后原告元利公司以買賣為原因，于2005年10月27日取得系爭土地所有權(quán)后，請求被告臺北市政府拆屋還地，返還系爭土地予原告，并請求文山區(qū)公所自系爭建物遷出。該案爭議焦點為 ：臺北市政府所有之系爭建物，是否無權(quán)占有系爭土地？現(xiàn)土地所有權(quán)人得否請求臺北市政府拆屋還地，并請求文山區(qū)公所自系爭建物遷出？

臺灣地區(qū)“高等法院”認(rèn)為 ：“本件就臺北市政府經(jīng)國民黨同意而取得系爭土地使用權(quán)在先，且國民黨將系爭土地所有權(quán)讓與上訴人在后之情形而言，顯然與‘民法’第425條第1項規(guī)定之構(gòu)成要件事實相類似，且臺北市政府已建筑房屋占有系爭土地，即具備公示之狀態(tài)，上訴人受讓系爭土地時，即有可以知悉其占有狀態(tài)之公示性，因此就該項規(guī)定之規(guī)范目的觀察，為了合理分配風(fēng)險，以維持物之價值，并保障正當(dāng)信賴及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動，本件即應(yīng)為相同之處理，故依上說明，應(yīng)類推適用‘民法’第425條第1項規(guī)定。從而上訴人受讓系爭土地所有權(quán)后，應(yīng)類推適用‘民法’第425條第1項規(guī)定，認(rèn)為國民黨與臺北市政府間之使用借貸契約，對于上訴人仍繼續(xù)存在，故被上訴人占有系爭土地自為有權(quán)占有，上訴人即不得請求臺北市政府拆屋還地，亦不得請求文山區(qū)公所自系爭建物遷出?！?19)臺灣地區(qū)“高等法院”2009年重上更(二)字第51號民事判決。

該案法官明確采取肯定借用合同類推適用“買賣不破租賃”見解，肯認(rèn)借用合同對抗第三人的效力，支持借用人憑借其借用合同向買受人主張有權(quán)占有的抗辯，從而拒絕了買受人要求返還借用物的主張。

三、借用合同對抗第三人效力的理論基礎(chǔ)

(一)類推適用的證成

上文對借用合同類推適用“買賣不破租賃”進(jìn)行了分析，提出對否定說的質(zhì)疑，呈現(xiàn)出司法實務(wù)肯定說的新動向。由于類推適用終歸是一種法律技術(shù)，對于肯定說，尚需進(jìn)一步分析可以類推適用的原因。

類推適用，“系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，而為適用?！?20)楊仁壽 ：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第210頁。類推適用的前提是法律沒有明確規(guī)定的情形，針對法律明文規(guī)定者，探知該規(guī)定之立法目的和要處理的利益狀況，解明其中最重要之利益要素，分析待處理案件之利益狀況，如該案件包含了法律明文規(guī)定中之最重要利益要素，則準(zhǔn)用該規(guī)定。(21)參見梁慧星 ：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第275-276頁。類推適用上最引起爭執(zhí)的問題在于，如何認(rèn)定擬處理的案型與法律明文規(guī)定的案型，分別所具有的法律上有意義的特征相同。

上文質(zhì)疑了將用益關(guān)系中當(dāng)事人內(nèi)部關(guān)系的有償性與否作為判斷租賃關(guān)系與借用關(guān)系在面向第三人時的不同效力的觀點，也就是說，在判斷借用合同能否類推適用“買賣不破租賃”時，有償無償并非法律評價的重要要素。那么，借用關(guān)系與租賃關(guān)系在面向第三人時，什么是法律評價的重要要素？法律對二事物是否應(yīng)作相同評價？

“文山區(qū)活動中心案”中，臺灣地區(qū)“高等法院”認(rèn)為，在使用人取得標(biāo)的物使用權(quán)在先并繼續(xù)占有中，而所有人取得該物所有權(quán)在后，造成使用人與所有人發(fā)生法益沖突的情形，使用借貸與租賃并無不同，應(yīng)有“買賣不破租賃”之適用，以就風(fēng)險為合理分配，并符合效率之要求。而使用借貸并無相同于“民法”第425條之規(guī)定，即屬于法律漏洞，應(yīng)當(dāng)類推適用。(22)臺灣地區(qū)“高等法院”2009年重上更(二)字第51號民事判決。就此一論點而言，臺灣地區(qū)“高等法院”采用了詹森林教授的“法益沖突理論”。詹森林教授認(rèn)為，使用借貸與租賃中面臨相同的法益沖突，使用人取得標(biāo)的物之使用權(quán)在先，并繼續(xù)占有中，而所有人取得該物之所有權(quán)在后。故“民法”第425條所欲處理之使用人與所有人發(fā)生法益沖突問題上，規(guī)定所有人應(yīng)讓步，顯屬風(fēng)險的合理分配。使用權(quán)人一旦合法占有標(biāo)的物，不論系有償或無償取得占有，均可信賴在原已約定或正當(dāng)期待之期間內(nèi)，不致僅因標(biāo)的物所有權(quán)之變更，即提前消減自己之合法占有權(quán)源。(23)詹森林 ：《“最高法院”關(guān)于2002年契約法裁判之研究》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2003年第52期，第104-105頁。

臺灣地區(qū)“高等法院”還認(rèn)為，土地使用借貸人以建筑房屋占有該土地而具備公示狀態(tài)，任何第三人受讓該土地時，均有可能知悉其占有狀態(tài)之公示性，應(yīng)當(dāng)將民法第425條規(guī)定類推適用于使用借貸關(guān)系存續(xù)期間，且借用人占有標(biāo)的物中，該物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人之情形。(24)臺灣“高等法院”2009年重上更(二)字第51號民事判決。此一說理采納吳從周教授的“債權(quán)物權(quán)化理論”。吳從周教授認(rèn)為，使用借貸契約作為無償契約，固與租賃契約不同，但在具備公示外觀之情形下，則與租賃契約相同，應(yīng)賦予其債權(quán)物權(quán)化之效力，尤其是物權(quán)效力中之對抗效力。(25)吳從周 ：《使用借貸契約之債權(quán)物權(quán)化/高院2009重上更(二)五一》，載《臺灣法學(xué)雜志》2010年第152期，第171頁。

臺灣地區(qū)“高等法院”兼采“法益沖突理論”與“債權(quán)物權(quán)化理論”，提出對外關(guān)系上，相同的法益沖突情形與公示外觀為使用借貸與租賃相同的法律特征，相同事物應(yīng)為相同評價，使用借貸可以類推適用“買賣不破租賃”而具有對抗第三人的效力。

該案判決積極吸收學(xué)說觀點，對使用借貸類推適用“買賣不破租賃”作了充分的說理論證。本文認(rèn)為，使用借貸與租賃在面對第三人時所具有的效力應(yīng)受相同評價的最具意義之相似特征在于 ：用益人基于合同關(guān)系而對標(biāo)的物享有用益利益的在先合同地位。這是類推適用的基礎(chǔ)，但僅此尚不足以在個案中進(jìn)行類推適用，需結(jié)合判決所引用之學(xué)說在個案中判斷用益人在先合同地位是否應(yīng)當(dāng)在與第三人法益沖突的權(quán)衡中勝出。

(二)類推適用反思與個案利益衡量

不同于臺灣地區(qū)的判決明確使用“類推適用”用語，中國大陸不管對類推適用《合同法》第229條采肯定見解抑或否定見解，法院判決通常并未直接出現(xiàn)“類推適用”用語。少數(shù)判決使用了“對《合同法》第229條擴(kuò)張解釋”(26)(2016)浙08民終00761號。擴(kuò)張解釋“系因法律文義失之過狹，不足以表示立法之真義，乃擴(kuò)張法文之意義，以期正確適用?！睏钊蕢?：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第210頁。因此，嚴(yán)格來講，法院所采之“擴(kuò)張解釋”用語并非“類推適用”，但因“買賣不破租賃”顯然是對租賃關(guān)系的規(guī)定而不能納入“擴(kuò)張解釋”的范疇，故可認(rèn)為法院雖采用“擴(kuò)張解釋”的表述，但實質(zhì)上表達(dá)了“類推適用”的內(nèi)涵。、“參照適用買賣不破租賃”(27)(2014)廊民一終字第1161號。用語，大部分判決中，不論當(dāng)事人抑或法院，都沒有明確提出是在類推適用《合同法》第229條，但是在將使用人使用標(biāo)的物定性為是基于借用合同后，仍然主張或根據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則進(jìn)行判決，則因為借用合同并無類似“買賣不破租賃”規(guī)則，該規(guī)則規(guī)定于租賃合同項下，實質(zhì)上是采取了類推適用的法學(xué)方法。盡管如此，雖然部分判決表達(dá)了類似的見解，卻畢竟沒有直接使用類推適用術(shù)語，因此在探討借用合同的第三人效力問題時，類推適用《合同法》第229條的方法，即可能會存在一定的用語齟齬與溝通成本。

借用合同類推適用《合同法》第229條可以解決借用合同對抗第三人效力的問題，但類推適用說到底也不過是一種法律技術(shù)。如果欠缺了“買賣不破租賃”的規(guī)定，如何去類推適用？租賃合同、借用合同或是其他債權(quán)合同，會因為“買賣不破租賃”規(guī)則的缺失而完全喪失對抗第三人效力的可能性嗎？因此，真正重要的是去追問為什么可以類推適用，為什么法律對兩個事物應(yīng)作相同評價。上文對類推適用進(jìn)行了論證，探尋了類推適用的基礎(chǔ)，實際上是溝通了類推適用技術(shù)與其背后的實質(zhì)理由。鑒于我國司法實務(wù)并沒有有意識地去運用類推適用的法律技術(shù)，且過分強(qiáng)調(diào)類推適用的技術(shù)，反而可能停留于表象說理，遮蔽問題的本質(zhì)。故本文認(rèn)為，借用合同可以類推適用“買賣不破租賃”，但不是必須采取類推適用的法律技術(shù)，在個案中進(jìn)行實質(zhì)理由分析與利益衡量或許是更為可取的路徑。

在進(jìn)行個案利益衡量的時候，兩岸的側(cè)重點有所不同，臺灣地區(qū)主要訴諸臺灣地區(qū)“民法”第148條誠實信用與權(quán)利濫用禁止原則；中國大陸則是基于在先債權(quán)保護(hù)的視角。

1.臺灣地區(qū)誠實信用原則指導(dǎo)下的個案利益衡量

1970年臺上字第2490號判例關(guān)于“借用合同不得類推適用第425條”之見解雖為裁判沿用至今，具有相當(dāng)穩(wěn)定之效力，然而問題并非如此單純。臺灣地區(qū)“最高法院”原則上固采“維持借用合同相對性”的見解，但在不少案例中，仍訴諸第148條(28)臺灣地區(qū)“民法”第148條 ：“權(quán)利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用 方法?！闭\實信用與權(quán)利濫用禁止原則，迂回肯定借用合同或其他債權(quán)合同具有對抗第三人的效力。(29)參見陳忠五 ：《2015年民事法發(fā)展回顧》，載《臺大法學(xué)論叢》2016年第45卷特刊。參見2015年臺上字第2019號判決；2015年臺上字第606號判決；2015年臺上字第552號判決；2014年臺上字第576號判決；2011年臺上字第1590號判決；等等。

2.大陸在先債權(quán)保護(hù)指引下的個案利益衡量

(1)“吉林省華遠(yuǎn)實業(yè)有限公司與長春供熱(集團(tuán))有限公司返還原物糾紛再審案”(30)(2014)吉民申字第56號。

國聯(lián)公司與信德公司簽訂房屋買賣合同，將國聯(lián)8號地下房屋出售給信德公司。后國聯(lián)公司與供熱公司簽訂《熱電建設(shè)協(xié)議》，由國聯(lián)公司提供換熱站用房給供熱公司無償使用，信德公司按購房合同的約定接收了所購買的房屋并用于經(jīng)營多年，對換熱站的房屋使用問題認(rèn)可并且沒有異議。后信德公司與華遠(yuǎn)公司簽訂房屋買賣合同，將國聯(lián)8號地下房屋出售給華遠(yuǎn)公司。華遠(yuǎn)公司起訴供熱公司構(gòu)成無權(quán)占有，要求供熱公司搬出換熱站，或給付房屋使用費。

本案法院將國聯(lián)公司與供熱公司間關(guān)于供熱站用房的協(xié)議定性為無償使用關(guān)系，與本文所稱借用合同是同一含義。關(guān)于借用合同能否類推適用“買賣不破租賃”，法院沒有提及。法院最終認(rèn)定借用人對標(biāo)的物的占有屬于有權(quán)占有，實際上是肯定了借用合同對抗第三人的效力，雖然買受人華遠(yuǎn)公司對標(biāo)的物享有所有權(quán)，但供熱公司與原所有權(quán)人簽訂的借用合同在先，對買受人具有拘束力，能夠?qū)官I受人。

(2)“廣州國鼎大成法律咨詢有限公司、殷清與楊明道財產(chǎn)損害賠償糾紛案”(31)(2014)穗越法民三初字第1613號。

殷清為國某公司股東，2012年11月20日，殷清與國某公司簽署《公寓租賃合同》，殷清將公寓出租給國某公司使用，租期3年。2012年12月27日，殷清向工商行政管理局遞交《無償提供同意書》，同意無償提供該公寓給國某公司使用10年。2014年6月23日，殷清向物業(yè)管理處提交函件要求對該公寓停水停電。2014年8月5日，涉案房屋產(chǎn)權(quán)人變?yōu)闂蠲鞯馈?014年8月6日，楊明道向物業(yè)管理處遞交函件要求對該公寓關(guān)閉水電。國某公司起訴要求殷清、楊明道及物業(yè)管理處恢復(fù)供水供電，并對停水停電造成的損害進(jìn)行賠償。

本案一審法院認(rèn)為，不管是依據(jù)借用關(guān)系還是租賃關(guān)系，國某公司作為合法使用權(quán)人，對房屋的合法使用的權(quán)利都應(yīng)該得到法律的保護(hù)。而楊明道作為房屋買受人，應(yīng)當(dāng)受到國某公司使用房屋權(quán)利的拘束，使用人能夠主張有權(quán)占有而對抗買受人的所有權(quán)。(32)本案二審判決與一審判決稍有不同，二審法院認(rèn)為基于殷清與國某公司之間的租賃關(guān)系，而適用買賣不破租賃原則，楊明道應(yīng)延續(xù)殷清與國某公司之間所簽訂租賃合同期間。(2015)穗中法民五終字第3735號。

(3)“保定宏業(yè)石油物探機(jī)械制造有限責(zé)任公司與庫爾勒富地鍍鐵有限責(zé)任公司占有物返還糾紛案”(33)(2012)巴民一終字第345號。

2002年3月1日，富地公司借用東方公司廠區(qū)部分房屋及場地經(jīng)營，借用期限為10年。2006年6月14日，宏業(yè)公司從東方公司受讓包含富地公司經(jīng)營場地在內(nèi)的廠區(qū)及地上房屋等建筑物，宏業(yè)公司起訴要求富地公司返還房屋及場地，并支付房屋、場地使用費。

本案一、二審法院持相同見解，認(rèn)為借用合同未到期，借用人占有、使用標(biāo)的物具有合法性。沒有涉及是否類推適用“買賣不破租賃”問題，但認(rèn)為借用人屬有權(quán)占有，可以對抗買受人的所有物返還請求權(quán)。但遺憾的是，再審法院仍然認(rèn)為，“我國法律關(guān)于買賣不破租賃的原則僅適用于租賃合同的情形，無償借用顯然與租賃合同是不同的法律關(guān)系……宏業(yè)公司作為土地及房屋的合法權(quán)屬登記人主張無償借用人富地公司返還所占用的房屋及土地的行為并不違背法律、法規(guī)。”(34)(2014)新審一民提字第24號。

3.評析

臺灣地區(qū)訴諸誠實信用與禁止權(quán)利濫用原則，在個案中判斷買受人返還借用物的請求是否構(gòu)成權(quán)利濫用。臺灣地區(qū)在該類案件中對于是否構(gòu)成權(quán)利濫用的判斷并不穩(wěn)定。第一種見解認(rèn)為，買受人在購買標(biāo)的物時知悉借用關(guān)系的存在仍選擇購買，后又主張借用人系無權(quán)占有而要求返還標(biāo)的物即屬于權(quán)利濫用；(35)參見2015年臺上字第2019號判決；2015年臺上字第552號判決；2010年臺上字第1705號判決。第二種見解認(rèn)為，若原所有權(quán)人與第三人訂立買賣合同的目的在于規(guī)避原所有權(quán)人不得要求借用人返還標(biāo)的物的規(guī)定，則屬于權(quán)利濫用；(36)2009年臺上字第1424號判決；2009年臺上字第1319號判決；2008年臺上字第2338號判決。第三種見解認(rèn)為，關(guān)鍵問題在于比較借用人利益大小與買受人利益大小，此種利益大小的比較、利益大小衡量的方法既有經(jīng)濟(jì)價值維度的，又有社會公益維度的。(37)2011年臺上字第463號判決。

以上見解存在各自的問題。第二種見解下，何謂“以規(guī)避為目的”，如果原所有權(quán)人與買受人發(fā)生了真實的買賣關(guān)系，則難謂“以規(guī)避為目的”。構(gòu)成規(guī)避的典型情形為原所有權(quán)人與買受人通謀虛偽表示訂立買賣合同，這種情形下本來就可以依據(jù)通謀虛偽表示的規(guī)則去處理。第三種見解下，為何經(jīng)濟(jì)利益更大的一方就可以在對標(biāo)的物占有的競爭關(guān)系中勝出是存在正當(dāng)性疑問的；而如果從公共利益的維度來考量，似乎也是個別案件中動用公共利益這樣的一般性概念來處理問題，并不能反映出借用合同是否具有對抗力。第一種見解較為接近本文觀點，但是本文并不贊成用誠實信用與禁止權(quán)利濫用一般條款來解決問題，因為買受人知悉并不足以認(rèn)定買受人濫用權(quán)利，而第一種見解認(rèn)定這種情形下構(gòu)成濫用權(quán)利似乎過于牽強(qiáng)。

臺灣地區(qū)熱衷于訴諸誠實信用與權(quán)利濫用禁止之一般條款來解決借用合同對抗第三人效力問題，原因或許在于1970年判例具有相當(dāng)程度之拘束力，后來的判決則不愿意去挑戰(zhàn)該判例，因此表面上均否定借用合同類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則，否定借用合同對抗第三人的效力，但是又透過一般條款而迂回肯定借用合同對抗第三人的效力。

中國大陸在該問題上的利益衡量更有益于對借用合同對抗第三人效力問題作出正面回答。上述大陸的裁判從保護(hù)借用人的在先利益的角度出發(fā)否定買受人返還標(biāo)的物的請求，肯定了在先借用合同對抗第三人的效力。但上述裁判的問題在于，說理較為簡單，利益衡量的過程較為模糊、論證不夠充分。

總體而言，類推適用具有較為濃厚的法技術(shù)的特點，個案利益衡量更有利于關(guān)注到問題的本質(zhì)。但兩個路徑并非彼此排斥的關(guān)系，個案利益衡量直接就實質(zhì)理由進(jìn)行分析論證，但類推適用背后也離不開實質(zhì)理由的分析，因此二者具有可溝通之處。從前文案例可以看出，不管是類推適用，還是個案利益衡量，均強(qiáng)調(diào)借用人的在先合同地位，此構(gòu)成借用合同對抗第三人效力的出發(fā)點。

(三)實質(zhì)理由

不管是類推適用，還是個案利益衡量，最重要的均在于實質(zhì)理由分析。學(xué)說和實務(wù)上否定借用合同對抗第三人效力的根本原因在于債權(quán)相對性理論的束縛。由于債權(quán)具有相對性，除非法律有特別規(guī)定，則借用合同等債權(quán)合同一律不能對抗第三人。本文反對絕對的債權(quán)相對性理論，認(rèn)為法國法上的債權(quán)對抗性理論值得借鑒，但鑒于本文集中探討借用合同對抗第三人問題，就其背后更為基礎(chǔ)的債權(quán)對抗性理論不在本文詳細(xì)展開。此處簡要以債權(quán)對抗性理論為基礎(chǔ)展開借用合同對抗第三人效力的實質(zhì)理由分析。

對于借用合同對抗第三人問題而言，因為第三人受讓物權(quán)本身并不直接侵害借用人的債權(quán)，但受讓人欲取得對標(biāo)的物的占有與借用人欲維持對標(biāo)的物占有使用的目標(biāo)是相沖突的，故是在對抗與債權(quán)相沖突的物權(quán)受讓人的層面上而言的。甲乙之間的借用合同創(chuàng)設(shè)出了乙的債權(quán)，其享有合同利益，且是為法律所承認(rèn)并保護(hù)的利益。在先出借后移轉(zhuǎn)所有權(quán)的情景中，存在著三方的利益角逐 ：出借人之自由處分利益、借用人之在先合同利益與買受人之物權(quán)利益。一味奉行債權(quán)相對性原則的結(jié)果就是對借用人在先合同利益的犧牲。然而，借用人與出借人之間的合同既是雙方當(dāng)事人之間特殊的法規(guī)范，又是一種法事實。在法規(guī)范的面向而言，合同具有相對性，借用人的債權(quán)只能向出借人主張；在法事實的面向而言，這是一種既成的法秩序，任何人都負(fù)有不干涉不破壞的尊重該法事實的行為義務(wù)。(38)2016年修訂前的《法國民法典》第1165條對合同相對性原則進(jìn)行了規(guī)定，“契約僅在諸締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力；此種契約不損害第三人，并且僅在本法典第1121條規(guī)定的情形下，才能使第三人享受利益?！薄斗▏穹ǖ洹罚_結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第293頁。但是法國學(xué)者對該條提出了批評?？柌岚Ｖ赋觯?165條的規(guī)定太極端，因為合同畢竟是一種事實，一種社會事實，它不可能孤立存在 ：當(dāng)兩個人分別變成債權(quán)人及債務(wù)人時，這一事實不可能與其他人無關(guān)，這表現(xiàn)為，合同必然要對第三人產(chǎn)生對抗力，同時，當(dāng)事人因合同而享有的權(quán)利應(yīng)得到第三人的尊重。尹田 ：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，第237頁。佛魯爾與埃倍爾也指出，合同本身就是一種法律事實，是一種客觀存在的現(xiàn)象，對于所有人，無論他是否是合同的當(dāng)事人，都不能否認(rèn)它的存在。合同相對性原則由合同可對抗性原則予以補(bǔ)充，如果說第三人非合同當(dāng)事人，合同不能將他們納入其所生權(quán)利義務(wù)關(guān)系之中，那么第三人至少應(yīng)當(dāng)尊重該合同以及合同在其當(dāng)事人之間所設(shè)立的法律狀態(tài)，并且也可利用之。李世剛 ：《法國合同法改革——三部草案的比較研究》，法律出版社2014年版，第174頁。修訂后的《法國民法典》與原第1165條相對應(yīng)的條文是第1199條，“合同只在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)債務(wù)。第三人既不得主張合同履行也不得被強(qiáng)迫履行合同，本節(jié)另有規(guī)定及第四卷第三章另有規(guī)定者除外?！崩钍绖?：《法國新債法 ：債之淵源(準(zhǔn)合同)》，人民日報出版社2017年版，第147頁。該條體現(xiàn)出合同相對性原則與合同第三人效力的法定主義。但是，合同的對抗性與相對性是并行的，前者并非后者的例外、突破或者違背。參見李世剛 ：《法國合同法改革——三部草案的比較研究》，法律出版社2014年版，第172頁、178頁。并非僅有物權(quán)才對第三人有此種義務(wù)之要求，債權(quán)亦有，只不過，第三人的此種不干涉、不破壞的尊重義務(wù)不是絕對的，必須要滿足一定的條件。

總之，借用合同對抗第三人效力的基礎(chǔ)在于合同(債權(quán))對抗性理論，而合同對抗性理論的倫理根源則在于，在先的合同(債權(quán))應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。從借用人乙的面向上來看，雖然借用合同的當(dāng)事人是甲與乙，但由于乙的在先債權(quán)具有正當(dāng)性、受法律保護(hù)，乙對其對標(biāo)的物的占有使用的債權(quán)利益具有合理信賴，其信賴須予以維持；從第三人丙的面向來看，雖然丙作為物權(quán)人，其物權(quán)本可對抗一切人，但由于丙在受讓標(biāo)的物時知悉乙的在先債權(quán)，即便令乙的合同得以對抗丙，也不會使丙遭受不可預(yù)知之損害。

四、借用合同對抗第三人效力構(gòu)成要件與法律效果

(一)借用合同對抗第三人效力的要件

在先債權(quán)保護(hù)視角指引下的司法見解，在借用人的在先合同利益與第三人的物權(quán)利益發(fā)生沖突時，亦并非一律宣揚借用人在先合同利益之維護(hù)，而是綜合各種因素，來判定是否賦予借用合同對抗第三人的效力。

“吉林省華遠(yuǎn)實業(yè)有限公司與長春供熱(集團(tuán))有限公司返還原物糾紛再審案”中，吉林省高級人民法院的裁判理由中所論述的幾點因素即提供了一個思考脈絡(luò)。

1.債權(quán)利益之成熟度

“1997年供熱公司就已經(jīng)開始使用爭議房屋，信德公司按購房合同的約定接收了所購買的房屋并用于經(jīng)營多年，說明其對換熱站的房屋使用問題認(rèn)可并且沒有異議。”(39)(2014)吉民申字第56號。借用人長期穩(wěn)定地使用爭議房屋成為法院的一個重要考慮因素，此即借用人的在先債權(quán)已具備較強(qiáng)的成熟度。

債權(quán)有一個生長的過程，債權(quán)人的合同利益也會經(jīng)歷一個從萌芽到成熟的過程。由于《合同法》第229條的規(guī)定，租賃合同是典型的具有對抗第三人效力的債權(quán)合同。從租賃合同的磋商階段，到合同成立，到承租人支付租金，到租賃標(biāo)的物交付給承租人，再到承租人實際占有使用，并隨著占有使用期間的變長，承租人的合同利益即不斷走向穩(wěn)定成熟。在這個從左至右不斷延展的橫軸中，越往右承租人的債權(quán)即越成熟，法律要在這個橫軸上選取一個點，來作為判定承租人的租賃權(quán)值得被賦予對抗第三人效力的標(biāo)準(zhǔn)。臺灣地區(qū)“民法”第425條修正時即在原條文“交付”的基礎(chǔ)上增設(shè)“承租人占有中”的要件。雖然臺灣地區(qū)司法實務(wù)及學(xué)說著重從公示的角度來解釋該六字之增設(shè)，但也未嘗不能將“承租人占有中”作為租賃權(quán)具備相當(dāng)之成熟度的標(biāo)準(zhǔn)。王澤鑒先生也指出，租賃權(quán)因占有而強(qiáng)化，始具對抗第三人的效力。(40)王澤鑒 ：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第426頁?！稓W洲民法典草案》第Ⅳ.B-7:101條規(guī)定 ：“所有權(quán)變更和出租人的替代”亦將“承租人在所有權(quán)移轉(zhuǎn)時已經(jīng)占有貨物”作為合同移轉(zhuǎn)給新的貨物所有人的條件，(41)《歐洲民法典草案》第Ⅳ.B-7:101條。歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著，克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克.克萊夫主編 ：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則 ：歐洲示范民法典草案》(全譯本)，于慶生等譯，法律出版社2014年版，第327頁。評論指出，“并未占有貨物的承租人是不受保護(hù)的，不論買方是否知情”，(42)歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著，克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克.克萊夫主編 ：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則 ：歐洲示范民法典草案》(全譯本)，于慶生等譯，法律出版社2014年版，第329頁?？梢姡加胁⒎莾H具有公示層面上的意義，還具有其他層面的意義。大陸《合同法》第229條并無相關(guān)規(guī)定，但學(xué)說上多認(rèn)為對于《合同法》第229條的適用，應(yīng)該采限縮解釋，須承租人占有租賃物之后，且須在其繼續(xù)占有過程中。(43)參見韓世遠(yuǎn) ：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第457頁。

借用合同在臺灣地區(qū)為要物合同，大陸學(xué)說上亦通常認(rèn)為屬要物合同，但當(dāng)事人若約定它為諾成合同，也未為不可。(44)參見崔建遠(yuǎn) ：《合同法》(第2版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第27頁。則若采借用合同屬要物合同的見解，在標(biāo)的物交付時，借用合同成立。此后借用人債權(quán)的生長過程則與租賃權(quán)類似，債權(quán)越成熟，借用人對自身得以按照合同約定占有使用標(biāo)的物的信賴程度越深，其合同利益也就越值得被維持。借用人債權(quán)成熟度標(biāo)準(zhǔn)亦可參照租賃權(quán)，將借用人占有標(biāo)的物作為借用人的債權(quán)具備相當(dāng)成熟度的標(biāo)準(zhǔn)。

2.知悉與公示

“華遠(yuǎn)公司作為買受人，在購買國聯(lián)8號樓地下房屋時，必然要對購買房屋的位置、面積、格局、周邊情況以及是否存在權(quán)利限制等情況進(jìn)行詳細(xì)了解和認(rèn)真考察。華遠(yuǎn)公司主張對購買的面積中包括爭議用房不知情，不是免除其履行購買房屋所產(chǎn)生附隨義務(wù)的理由，也不能以不知情為由即認(rèn)為可以當(dāng)然行使所有權(quán)人的一切權(quán)利?！?45)(2014)吉民申字第56號。法院認(rèn)為可以合理期待買受人在購買房屋時會認(rèn)真考察房屋狀況，因此可以推定其知情，即便不知情，亦屬應(yīng)當(dāng)知道，此即第三人明知或應(yīng)知，學(xué)說上多稱為知悉說。而第三人得以通過考察房屋狀況而知道房屋的權(quán)利限制等事宜的原因在于，該種權(quán)利限制具有公示外觀。

上述裁判理由表達(dá)出知悉與公示兩個要件。以下分別分析并探討兩者關(guān)系。

知悉說乃謂如其事實為第三人知悉，縱為債權(quán)合同，其合同內(nèi)容仍非不得對第三人發(fā)生法律上之效力。英國司法實踐中，也以“知悉”作為突破合同相對性使其具有對抗第三人效力的要件。Lord Strathcona SS Co v. Dominion Coal Co.案中，甲將船舶出租給乙，后出賣給丙，法庭認(rèn)為，由于丙在購買船舶之時知悉甲乙租賃關(guān)系的存在，故禁止丙以與乙的租賃權(quán)利不一致的方式使用該船舶。(46)Richard Stone and James Devenney.The Modern Law of Contract, 11thed. London and New York: Routledge, Taylor & Francis Group, 2015, p185.但知悉說的內(nèi)涵究竟為何，是僅指明知抑或不僅包含明知還包含應(yīng)知，須要進(jìn)一步辨析。臺灣地區(qū)立法及相關(guān)判決顯現(xiàn)出對該問題的認(rèn)識未盡一致，臺灣地區(qū)“司法院”釋字第349號解釋、“民法”第826條之1采不僅包含明知亦包括應(yīng)知的觀點，(47)另參見1959年臺上字第1065號判例，2008年臺上字第1729號判決。有的判決則采不包含應(yīng)知的見解。(48)參見2010年臺上字第1705號判決，2009年臺上字第1319號判決。英國學(xué)者認(rèn)為，限制性合同僅在第三人明知時產(chǎn)生對抗第三人的效力，而不包含應(yīng)知的情形，理由在于 ：其一，衡平法上非財產(chǎn)的利益只應(yīng)該拘束明知的第三人；第二，包含應(yīng)知會增加商業(yè)交易上的不穩(wěn)定性。(49)See Andrew Tettenborn. Covenants, Privity of Contract, and The Purchaser of Personal Property, Cambridge Law Journal, Vol. 41, Issue 1 (April 1982), pp.79-80; M.H. Ogilvie. Privity of Contract and The Third Party Purchaser, Canadian Business Law Journal, Vol. 13 (1988), p424.筆者認(rèn)為，知悉說不僅指明知，亦包括應(yīng)知。首先，乙要證明丙明知非常困難，明知的要求對乙太過苛刻；其次，丙從甲處購買標(biāo)的物，但該物在乙占有中，此公示外觀即可推定丙應(yīng)當(dāng)知道甲乙之間的借用關(guān)系。此時可以合理期待丙應(yīng)當(dāng)對該物的實際權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行查知，也就是丙負(fù)有注意義務(wù)，由丙對其已盡注意義務(wù)進(jìn)行舉證，若能夠證明已盡必要的注意義務(wù)，即屬非因過失而不知，否則即屬因過失而不知，因而應(yīng)當(dāng)受到借用合同的拘束。更進(jìn)一步的問題是，丙的注意義務(wù)的程度如何？丙在看到標(biāo)的物不在甲占有中的狀態(tài)，是向甲詢問即盡到了注意義務(wù)還是需要更加謹(jǐn)慎地向?qū)嶋H占有人乙詢問，此涉及丙的注意義務(wù)的高低，尚值進(jìn)一步思考。又丙知悉的范圍如何？是知悉標(biāo)的物上存在合同關(guān)系的限制即可還是需要進(jìn)一步探知具體的合同關(guān)系究為租賃、借用，抑或其他合同關(guān)系。筆者認(rèn)為，丙的知悉無須到達(dá)具體合同關(guān)系的程度，否則其交易時的估量成本過大，義務(wù)過重。

公示說則指有無足以使第三人知悉該公示狀態(tài)之公示外觀，是債權(quán)合同能夠具有對抗第三人效力的決定性因素。至于其公示性之方法，或可為占有，或可為登記，甚至亦可能為公證等，此涉及立法上國家對房屋或土地之經(jīng)濟(jì)管制政策而有不同之規(guī)定。(50)參見吳從周 ：《使用借貸契約之債權(quán)物權(quán)化/高院2009重上更(二)五一》，載《臺灣法學(xué)雜志》2010年第152期。

知悉與公示的關(guān)系何在？臺灣地區(qū)學(xué)者陳聰富教授將知悉說與公示說看作債權(quán)具備對抗第三人效力基礎(chǔ)的兩種學(xué)說。(51)陳聰富教授在《債權(quán)物權(quán)化之適用基礎(chǔ)》一文中將債權(quán)物權(quán)化的基礎(chǔ)歸納為三種學(xué)說，分別為 ：知悉說、占有說與違反誠信說。占有說謂債權(quán)物權(quán)化的重要基礎(chǔ)，在于交付占有之事實，使得權(quán)利狀態(tài)能對外具有公示性。陳聰富教授所歸納的占有說乃強(qiáng)調(diào)占有之公示作用，因此，筆者以為，或可用“公示說”替代“占有說”，而在“公示說”之下，尚存占有說、登記說、甚或公證說。參見陳聰富 ：《債權(quán)物權(quán)化之適用基礎(chǔ) ：“最高法院”2007年度臺上字第334號民事判決評釋》，載《法令月刊》2010年第10期。然而此種學(xué)說歸納不無疑問，因為公示的目的即在于第三人得為知悉，此二說之區(qū)分便并非涇渭分明，而屬相互纏繞包含，似難以作為獨立并存的兩種學(xué)說。本文以為，公示只是一個手段，其目的在于使第三人得為知悉，而第三人要受到借用人在先合同拘束的正當(dāng)性即在于第三人知悉，此知悉不僅指明知，亦含應(yīng)知。因此，知悉是借用合同具備對抗第三人效力的要件，公示并非獨立于知悉的要件，而僅僅是知悉的手段。但在個案中，由于公示外觀的存在，通常即可推定第三人知悉，第三人若主張自己非因過失而不知，即應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任；而若欠缺公示外觀，則須由借用人就第三人知悉承擔(dān)證明責(zé)任。因此，雖然公示只是推定知悉的手段，但仍然十分重要。

公示的方法則可能為登記、占有，甚或公證、標(biāo)記，不同的公示方法在公示程度上有強(qiáng)弱差別。登記無疑具有極強(qiáng)的公示作用，因此蘇永欽教授、朱慶育教授等學(xué)者均贊成以登記作為“買賣不破租賃”的要件。(52)參見蘇永欽 ：《關(guān)于租賃權(quán)物權(quán)效力的幾個問題——從“民法”第四二五條的修正談起》，載《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版；朱慶育 ：《“買賣不破租賃”的正當(dāng)性》，載王洪亮等主編 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2006年版。但登記所帶來的成本又是巨大的，開放債權(quán)登記當(dāng)然可能，而且隨著電腦技術(shù)的發(fā)展會成為趨勢，但目前來看，大規(guī)模開放債權(quán)登記的成本仍然過大。占有或許仍然是一種較為可行的公示方法，在作為公示方法之外，同時符合前文所提出的債權(quán)成熟度的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，公示方法具有多樣性，其功能仍然在于令第三人得為知悉，因此，不同公示方法均具備推定第三人知悉的功能，只是推定的程度上有所不同。公示越強(qiáng)，則越容易推定第三人知悉，公示越弱，越難以推定。

3.“占有”辨析

本文提出借用合同對抗第三人的債權(quán)利益成熟度要件與公示要件，在論證的過程中多次提及占有，惟須注意的是，占有本身并非獨立的要件，而是債權(quán)利益成熟度與公示的可能的表征，由占有可以推定該債權(quán)具有相當(dāng)之成熟度與公示性。

需要辨明的另一個問題為，對于債權(quán)對抗第三人效力持否定見解的學(xué)者認(rèn)為，即便有的時候看上去債權(quán)對抗了第三人，根源上也不是債權(quán)在對抗，而是占有在對抗，此屬占有的效力。

對此，需要回答的問題是，當(dāng)所有權(quán)人向占有人主張所有物返還請求權(quán)時，占有人能否對抗，基于什么而對抗？這又要區(qū)分為三種情形，即占有人無權(quán)占有、占有人本權(quán)是物權(quán)、占有人本權(quán)是債權(quán)。根據(jù)一般理論，在無權(quán)占有的情況下，占有也受到法律上的保護(hù)，但卻不能對抗第三人的所有物返還請求權(quán)；在占有的本權(quán)是物權(quán)或者債權(quán)的情況下，占有人則可以對抗第三人的所有物返還請求權(quán)。顯然，對抗的基礎(chǔ)在于本權(quán)，而不在于占有本身。

當(dāng)然，本文承認(rèn)占有在其中的重要作用，這體現(xiàn)在占有與債權(quán)對抗第三人的兩個要件的關(guān)系上。債權(quán)對抗第三人的第一個要件，從債權(quán)利益成熟度而言，占有可以作為債權(quán)成熟度的表征，但這只是一種選擇，債權(quán)成熟度也可以選擇其他表征而不僅僅是占有。第二個要件，從知悉而言，占有在很大程度上可以推定第三人應(yīng)當(dāng)知道，因為占有的外觀施加了第三人的注意義務(wù)。但是，即便有占有外觀，第三人在盡到注意義務(wù)而仍然不知的情形下，債權(quán)即不能對抗第三人；反之，沒有占有外觀，但是第三人知悉債權(quán)，并且債權(quán)也同時滿足成熟度要件時，則債權(quán)即可對抗第三人。因此，雖然占有對于債權(quán)對抗第三人發(fā)揮了重要作用，但根源仍然是債權(quán)具有對抗效力，只不過需要滿足一定的條件。

(二)借用合同對抗第三人效力的效果

在學(xué)說上，對《合同法》第229條“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，解釋論上各種觀點激烈交鋒 ：朱慶育教授作了“買賣破除租賃”的羅馬法傳統(tǒng)解釋；(53)參見朱慶育 ：《“買賣不破租賃”的正當(dāng)性》，載王洪亮等主編 ：《中德私法研究》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2006年版。以王利明教授為代表的多數(shù)學(xué)者作了“買賣不破租賃”并且是“法定合同承擔(dān)”的德國法傳統(tǒng)解釋；(54)參見王利明 ：《合同法研究》(第三卷)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第299-300頁；王利明 ：《論“買賣不破租賃”》，載《中州學(xué)刊》2013年第9期；周江洪 ：《買賣不破租賃規(guī)則的法律效果——以契約地位承受模式為前提》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。以徐瀾波研究員為代表的學(xué)者作了“維持承租人有權(quán)占有”的解讀。(55)參見徐瀾波 ：《“買賣不破租賃”規(guī)則的立法技術(shù)分析》，載《法學(xué)》2008年第3期；黃鳳龍 ：《“買賣不破租賃”與承租人保護(hù)——以對〈合同法〉第229條的理解為中心》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。盡管學(xué)說上對我國是否采取了“買賣不破租賃”原則尚有爭議，但應(yīng)該可以確定通說為肯定說，只是在具體效果上究竟應(yīng)該解釋為“法定合同承擔(dān)模式”亦或“有權(quán)占有維持模式”，尚值思量。

就借用合同而言，同樣存在著法定合同承擔(dān)模式抑或有權(quán)占有維持模式的選擇，那么，兩種模式，孰優(yōu)孰劣？

1.法定合同承擔(dān)模式

法定合同承擔(dān)模式的一個難題是，受讓人所繼續(xù)承受的仍然是無償?shù)慕栌煤贤?，還是轉(zhuǎn)化為有償?shù)淖赓U合同？

佛山市南海紅彤物業(yè)投資發(fā)展有限公司與四會市橋邦金屬有限公司租賃合同糾紛一案，執(zhí)行法院認(rèn)為借用合同繼續(xù)拘束借用人與受讓人，但借用人需向受讓人支付租金，采取了轉(zhuǎn)化為租賃合同的見解。一審法院認(rèn)為無償使用的條款在借用人與受讓人之間繼續(xù)有效，借用人無須支付租金，采取了維持原無償借用關(guān)系的見解。二審法院認(rèn)為無償使用的約定已與實際情形不完全相符，借用人應(yīng)另行向受讓人支付標(biāo)的物使用費。(56)(2013)肇中法民二終字第136號。

本文認(rèn)為，既然采取法定合同承擔(dān)模式，則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持借用人與買受人之間無償使用的關(guān)系，而不能直接轉(zhuǎn)化為租賃關(guān)系。

2.有權(quán)占有維持模式

本文主張借用合同對抗第三人效力應(yīng)當(dāng)采取有權(quán)占有維持模式。誠如本文開篇所言，借用合同對抗第三人效力的本質(zhì)即在于針對受讓人的物權(quán)返還請求權(quán)，借用人是否得以借用合同主張有權(quán)占有之抗辯。這也是借用合同對抗第三人效力的第一個層次的問題，而至于究竟是止步于有權(quán)占有維持模式還是進(jìn)一步賦予合同法定承擔(dān)的效果，則屬于第二個層次的問題。在保護(hù)借用人在先合同利益的理念下，賦予借用人對抗第三人效力即為已足，有權(quán)占有維持模式就已經(jīng)滿足了借用合同對抗第三人效力的目的，而所謂法定合同承擔(dān)模式，則往往只是為了避免法律關(guān)系的復(fù)雜化而做的第二步設(shè)計，但這已與債權(quán)對抗性法理較為無關(guān)而屬意思自治法理的范疇了。

就借用合同而言，雖然不像租賃合同那樣存在押租金等復(fù)雜問題，但有權(quán)占有維持模式與法定合同承擔(dān)模式仍然是有區(qū)別的，因為借用合同里面會存在出借人與借用人之間的外人難以知道的特別約定，若是法定合同承擔(dān)模式則會一并移轉(zhuǎn)給受讓人，可能過分侵犯其意思自治；而若是有權(quán)占有維持模式，則受讓人僅是容忍借用人之有權(quán)占有，而不必承受其他或許難以忍受的約定。

可能的質(zhì)疑為，若在效果上采法定合同承擔(dān)模式，有利于對受讓人的保護(hù)，因為第三人可能以自己需用借用物為由較為容易地解除借用合同，采有權(quán)占有維持模式反倒不利于受讓人行使該解除權(quán)。但筆者認(rèn)為，采有權(quán)占有維持模式的出發(fā)點在于避免過分侵犯受讓人之意思自治，并不等同于從結(jié)果出發(fā)對受讓人的傾向性保護(hù)。且從結(jié)果上來看，借用合同對抗第三人的要件之一即為第三人知悉，既然受讓人在受讓標(biāo)的物之時知悉該標(biāo)的物上負(fù)擔(dān)了一定的合同關(guān)系，即可推定其同意其后所受該合同關(guān)系的限制，其占有使用標(biāo)的物的權(quán)利并不會大于原所有權(quán)人。又因受讓人既然知悉該限制，即在受讓過程中享有與出借人談判降低價款或其他形式的優(yōu)惠，既然業(yè)已經(jīng)過一次博弈，又豈可嗣后再以自己需用借用物為由輕易解除借用合同。

故本文的核心主張是在向來只關(guān)注受讓人物權(quán)利益保護(hù)的同時，要增加對借用人在先合同利益保護(hù)的視角，但兩種利益須以妥適平衡，通過有權(quán)占有維持模式即能夠?qū)崿F(xiàn)對借用人在先合同利益的保護(hù)，進(jìn)一步采法定合同承擔(dān)模式屬過分侵害受讓人的意思自治。

五、結(jié)語

本文探討借用合同對抗第三人效力問題，實則更大的期待在于透過這樣一個具體問題來對債權(quán)相對性理論提出反思。借用合同對抗第三人效力不過是合同(債權(quán))對抗第三人效力的一個具體事例，否定說是通說；對于另一個典型事例，租賃合同對抗第三人效力，即買賣不破租賃，則主流學(xué)說均承認(rèn)之。命運不同，一方面是因為實證法對“買賣不破租賃”作出了規(guī)定，另一方面是由于“買賣不破租賃”規(guī)則肩負(fù)其社會使命，構(gòu)成債權(quán)相對性理論的例外而已。筆者看來，并非例外，其意義在于令隱而不顯的債權(quán)對抗性彰顯出來。當(dāng)然，第三人雖負(fù)有尊重債權(quán)的行為義務(wù)，但由于債權(quán)通常情形下的隱蔽性，不會隨意地對抗第三人，本文所探討的借用合同就必須在滿足借用合同利益具有相當(dāng)之成熟度且第三人知悉時始具備對抗第三人效力。跳出借用合同，什么樣的債權(quán)得以對抗第三人，滿足什么條件的時候得以對抗，是本文雖已觸碰卻未能展開的內(nèi)容，尚值慎重考量。