宋佳寧 張 容

國際人權(quán)公約的國內(nèi)適用包括國內(nèi)的立法適用、行政適用和司法適用。(1)陳立虎、黃澗秋 ：《國際人權(quán)公約與人權(quán)保護(hù)——國內(nèi)司法實(shí)施的分析》，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2003年第3期。其中，以國際人權(quán)公約的國內(nèi)司法適用最為關(guān)鍵，也最難徹底實(shí)現(xiàn)。在國際法學(xué)界，雖然傳統(tǒng)“一元論”(2)“一元論”認(rèn)為，不同的法律、條約構(gòu)成一個法律統(tǒng)一體。一旦承認(rèn)國際法是具有真正法律性質(zhì)的規(guī)則體系，就無法否認(rèn)國際法與國內(nèi)法同屬于一個法律體系之中，所以國內(nèi)法院有權(quán)直接援引國際法作為裁判的依據(jù)。而對二者的劃分也僅僅存在于何者優(yōu)先問題，也即“國內(nèi)法優(yōu)先說”還是“國際法優(yōu)先說”。和“二元論”(3)“二元論”認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法屬于兩個不同的法律體系，二者相互獨(dú)立存在，但可相互參考，故而，在二元論項(xiàng)下，國際條約不能直接、自動地適用于國內(nèi)，需要被轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法后才具有適用性。仍然是國內(nèi)法院適用國際人權(quán)公約的主要依據(jù)，但是“班加羅爾原則”(The Bangalore Principles)的產(chǎn)生和發(fā)展逐步證明傳統(tǒng)理論在處理國際法與國內(nèi)法的關(guān)系時存在一定缺陷。近年來，以班加羅爾原則為基礎(chǔ)形成的“解釋性適用理論”開始成為部分國家法院適用國際人權(quán)公約的重要理論依據(jù)。該理論也對我國法院適用國際人權(quán)公約提供了新的思路。

當(dāng)前，中國政府已締結(jié)26項(xiàng)國際人權(quán)公約，包括7項(xiàng)聯(lián)合國核心人權(quán)公約。(4)我國簽署的七項(xiàng)聯(lián)合國核心人權(quán)公約包括:《消除一切形式種族歧視國際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》 《經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利國際公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《兒童權(quán)利公約》和《殘疾人權(quán)利公約》。然而，在我國《憲法》《立法法》等法律及規(guī)范性文件中均未就國際人權(quán)公約應(yīng)如何適用進(jìn)行具體規(guī)定，國內(nèi)法院及學(xué)界對司法實(shí)踐中涉及國際人權(quán)公約案件的適用問題態(tài)度也莫衷一是。在此種情況下，解釋性適用理論不失為我國法院適用國際人權(quán)公約的新路徑或嘗試。然而，對于解釋性適用理論，目前仍有很多問題亟需厘清 ：如解釋性適用理論的內(nèi)涵，我國法院適用解釋性適用理論的合理性與可行性，以及如何通過完善相關(guān)制度規(guī)范來推動這一理論在我國法院的適用等。

一、解釋性適用理論的緣起

由于我國在國際條約適用時承認(rèn)二元論理論，故本文僅以二元論在實(shí)踐中遇到的挑戰(zhàn)為出發(fā)點(diǎn)探討解釋性適用理論的起源與發(fā)展。

20世紀(jì)80年代開始，國際條約適用的二元論在司法適用中遇到了很多挑戰(zhàn)。究其原因主要可歸咎于國際人權(quán)公約向國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化問題，包括紛繁復(fù)雜的轉(zhuǎn)化程序、國內(nèi)立法用語和轉(zhuǎn)化方法的制約、條約的翻譯和論述問題、轉(zhuǎn)化所需耗費(fèi)的大量人力、物力以及轉(zhuǎn)化帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)問題等。(5)岑祺 ：《條約在中國適用的國際法問題研究》，華東政法大學(xué)2013屆碩士畢業(yè)論文?；谏鲜鲈?，越來越多的國家法院(6)比如，在解釋《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》為什么沒有被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時，英國、加拿大和澳大利亞認(rèn)為本國的國內(nèi)法已經(jīng)對該國際公約的內(nèi)容有所反應(yīng)，不需要再進(jìn)行轉(zhuǎn)化；愛爾蘭認(rèn)為如果將國際人權(quán)公約的內(nèi)容合并入國內(nèi)法就必須要采取與人權(quán)事務(wù)委員會相同的解釋，否則是極為不利的；新西蘭認(rèn)為將公約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法在本國存在政治困難；還有一些《歐洲人權(quán)公約》的締約國認(rèn)為《歐洲人權(quán)公約》已經(jīng)對它們具有約束力，因此不需要再進(jìn)行轉(zhuǎn)化。開始拒絕將國際人權(quán)公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法加以適用。由此推出的第二個問題即是如果公約條款沒有被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，該條款將無法在該國適用。那么締約國簽訂國際人權(quán)公約時承諾的履行公約義務(wù)要如何實(shí)現(xiàn)就成為各國亟需解決的問題。解釋性適用理論就是在此基礎(chǔ)上應(yīng)運(yùn)而生的。

(一)解釋性適用理論的產(chǎn)生與發(fā)展

為解決二元論在各國司法實(shí)踐中遇到的難題，從1988年至1998年，國際人權(quán)法律保護(hù)中心(INTERIGHTS, International Centre for the Legal Protection of Human Rights)和英聯(lián)邦秘書處(Commonwealth Secretariat)共同舉辦了多次法官座談會，討論沒有被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法的國際人權(quán)公約條款應(yīng)如何在奉行二元論的國家法院進(jìn)行適用的問題。該座談會最終形成“國內(nèi)法院適用國際人權(quán)規(guī)則的班加羅爾原則”，簡稱“班加羅爾原則”(Bangalore Principles on the Domestic Application of International Human Rights Norms, theBangalorePrinciples)。班加羅爾原則中的“1988年聲明”(Statementof1988)和“1998年聲明”(Statementof1998)被視為解釋性適用理論的源頭。

具體而言，1988年聲明對國際人權(quán)公約在國內(nèi)法院的適用持相對保守的態(tài)度。該聲明強(qiáng)調(diào)，法官在審理具體案件時應(yīng)以國內(nèi)需求為根基，重在通過對國際人權(quán)公約一般原則的引用增強(qiáng)其裁判的說服力。相較而言，1998年聲明則態(tài)度更為直接，認(rèn)為“法院援引國際人權(quán)法不止是為了解決國內(nèi)法的不足和模糊性問題，更大程度上是為了使國內(nèi)法符合國際人權(quán)法的含義與價(jià)值，并主張應(yīng)當(dāng)按照國際人權(quán)公約所確立的人權(quán)價(jià)值改進(jìn)國內(nèi)法。”(7)See Commonwealth Secretariat ed., The Challenge of Bangalore:Making Human Rights a Practical Reality,Developing Human Rights Jurisprudence,Volume 8:Eighth Judicial Colloquium on the Domestic Application of International Human Rights Norms:Bangalore,India,27-30 December 1998,London:Commonwealth Secretariat,2001,p.268.簡言之，這兩項(xiàng)聲明在對國際人權(quán)公約可以進(jìn)行解釋性適用這一立場上均持肯定態(tài)度，但是在對具體如何進(jìn)行解釋性適用及適用過程中國際人權(quán)公約所處的地位等問題上態(tài)度不一。

1988年以來，班加羅爾原則通過多年的積累沉淀，已日趨完善與成熟。包括美國、南非、澳大利亞、加拿大、新西蘭以及加勒比聯(lián)邦國家的法院在涉及人權(quán)案件時，當(dāng)?shù)胤ü僭谶m用本國法律的基礎(chǔ)上均有引用國際人權(quán)公約解釋國內(nèi)法條款的判例出現(xiàn)。(8)Justice Michael Kirby,The Road From Bangalore:the First Ten Years of the Bangalore Principles on the Domestic Application of International Human Rights Norms,http://www.hcourt.gov.au/assets/publications/speeches/former-justices/kirbyj/kirbyj_bang11.htm#FOOTNOTE_2,2019-03-25.而且，這些國家的法官也越來越多地開始承認(rèn)國際人權(quán)公約對于法院解釋國內(nèi)法起到填補(bǔ)空白的作用。(9)夏政雙 ：《國際人權(quán)條約在國內(nèi)的適用問題研究》，華東政法大學(xué)2012屆碩士畢業(yè)論文。值得一提的是，在S v. Makwanyane案中，南非憲法法院甚至直接以司法判例的方式肯定了國際公法均可以用來解釋本國的《人權(quán)法案》，是一國國內(nèi)法院適用解釋性適用理論的一大進(jìn)步。以上多國的司法判例逐步證明，越來越多的國家開始擺脫傳統(tǒng)的一元論和二元論對適用國際人權(quán)公約的束縛，進(jìn)而開辟了一條公約適用的新路徑，即在司法裁判中通過解釋性適用模式，將國際人權(quán)公約條款納入國內(nèi)法。

(二)解釋性適用理論的概念及分類

1.解釋性適用理論的概念

1988年聲明立足于國內(nèi)人權(quán)價(jià)值，將國際人權(quán)價(jià)值作為彌補(bǔ)國內(nèi)法規(guī)定不足的補(bǔ)充，盡管態(tài)度相對保守卻符合絕大多數(shù)國家適用國際人權(quán)公約的心理傾向，獲得了更多國家的承認(rèn)。而態(tài)度更為直接的1998年聲明則因其內(nèi)容過分強(qiáng)調(diào)國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)(international human rights norms)，忽視一國國內(nèi)人權(quán)價(jià)值，而導(dǎo)致其在理論上和實(shí)踐中的爭議頗多，故本文僅以1988年聲明為視角，探索解釋性適用理論的含義及具體解釋方法。

本文所稱的“解釋性適用理論”是指在一起涉及國內(nèi)法的案件中，如果相關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定不如國際公約規(guī)定的清楚或者國際公約的規(guī)定能夠?yàn)橄嚓P(guān)國內(nèi)法規(guī)定提供支持和幫助時，法院就可援用國際公約來解釋國內(nèi)法，此種適用模式被稱為“解釋性適用國際公約”。進(jìn)一步來說，解釋性適用理論不同于國際人權(quán)公約條款在國內(nèi)直接適用。因?yàn)槿绻豁?xiàng)國際人權(quán)公約在一國可以直接適用，其就具備了國內(nèi)法效力，沒有進(jìn)行“解釋”的必要。解釋性適用理論也不同于國際人權(quán)公約條款的間接適用，因?yàn)殚g接適用強(qiáng)調(diào)將公約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，從而以國內(nèi)法的方式進(jìn)行適用，而解釋性適用沒有此轉(zhuǎn)化過程，僅是將其作為解釋國內(nèi)法的一種依據(jù)。此外，解釋性適用理論更不同于一般意義上的國家權(quán)力機(jī)關(guān)所作的立法解釋、司法解釋以及國際人權(quán)機(jī)構(gòu)解釋。因以上三種解釋主要立足于立法者原意，其解釋方法也必須堅(jiān)持嚴(yán)格謹(jǐn)慎的態(tài)度，解釋效果也相當(dāng)于法律，并在司法實(shí)踐中能夠針對不特定主體進(jìn)行反復(fù)適用；而解釋性適用理論只是在某一具體涉及侵犯人權(quán)的案件中，對某一國內(nèi)法條款進(jìn)行解釋，以國際人權(quán)公約的內(nèi)容或標(biāo)準(zhǔn)來彌補(bǔ)國內(nèi)法規(guī)定的不足或明晰國內(nèi)法中的模糊規(guī)定，其目的是確保該判決結(jié)果符合國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，此類解釋當(dāng)然不對其他侵犯人權(quán)案件具有約束力。

綜上，解釋性適用理論實(shí)際上就是國內(nèi)法院適用國際人權(quán)公約條款時所運(yùn)用的一種方法理論，它與國際人權(quán)公約的直接適用和間接適用有著本質(zhì)差別，可以將其理解為介于直接適用和間接適用之間的過渡性適用理論。

2.解釋性適用理論的分類

解釋性適用理論的分類是指國內(nèi)法院在援引國際人權(quán)公約對國內(nèi)法進(jìn)行解釋時所用到的一些具體解釋方法。當(dāng)前主要可分為“立足于國內(nèi)價(jià)值的解釋”和“立足于國際價(jià)值的同一解釋”兩種。(具體內(nèi)容參見下圖1)

圖1 解釋性適用理論的分類

立足于國內(nèi)價(jià)值的解釋可細(xì)分為“價(jià)值增進(jìn)型”解釋方法和“價(jià)值確認(rèn)型”解釋方法。價(jià)值增進(jìn)型解釋方法強(qiáng)調(diào)將國際人權(quán)公約的內(nèi)容及原則作為解釋國內(nèi)法的附屬資源，具有“增強(qiáng)”國內(nèi)法律文本解釋的說理價(jià)值。舉例而言，2008年前，日本法律規(guī)定父母結(jié)婚是其非婚生子女取得日本國國籍的前提條件，但隨著社會環(huán)境及家庭觀念的轉(zhuǎn)變，該款規(guī)定已與日本社會發(fā)展?fàn)顩r明顯不相適應(yīng)?；诖耍毡痉ㄔ涸谝话钢刑岬阶优c日本國之間的聯(lián)系不應(yīng)以父母是否結(jié)婚為條件，還援引兩項(xiàng)國際人權(quán)公約中關(guān)于兒童權(quán)利不應(yīng)受到任何歧視的條款作為論理論據(jù)。(10)Judgment of 4 June 2008, Hanrei Jibō, vol. 2002, p.3.在該案中，日本法院通過援引國際人權(quán)公約來“增強(qiáng)”國內(nèi)法的說理性，確保日本兒童權(quán)利得到更高水平的保護(hù)。價(jià)值確認(rèn)型解釋方法是指，在適用國內(nèi)法某一條款的理由不充分、缺乏依據(jù)時，援引國際人權(quán)公約中的相應(yīng)條款及原則對該條款進(jìn)行解釋，以達(dá)到“確認(rèn)”國內(nèi)法人權(quán)價(jià)值的作用。此種解釋方法對國際人權(quán)公約的依賴程度比價(jià)值增進(jìn)型強(qiáng)。適用該解釋方法的國家認(rèn)為，國際人權(quán)公約的價(jià)值在某種程度上能夠?qū)Φ贸霭讣Y(jié)論起到主要作用。如在Roperv.Simmons(11)本案被告Simmons在1993年(犯案時17歲)伙同兩個年齡比他更小的同伴，深夜闖入居民家中偷取財(cái)物并殺人。由于其在作案過程中的主觀惡性較大，被捕后，以一級謀殺定罪，在密蘇里州法院宣告Simmons死刑后，Simmons向州法院申請重判，請求免除死刑。案中，美國聯(lián)邦最高法院大法官就是否可以在憲法解釋中援引國際法的內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)性解釋達(dá)成一致意見。他們在Roper案中援引《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和其他人權(quán)公約的價(jià)值理念作為禁止對青少年適用死刑的解釋依據(jù)，最終得出下列結(jié)論，即“通過立足于國內(nèi)法，并通過關(guān)注國際法的確認(rèn)價(jià)值，使得該案的結(jié)果發(fā)生實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變”。(12)Ernest A. Young，“Foreign Law and the Denominator Problem”, Harvard Law Revew,Vol.119,2005,pp.148-149.以上兩種立足于國內(nèi)價(jià)值的解釋方法有一個共同特點(diǎn)，即以立足于國內(nèi)法為基礎(chǔ)，結(jié)合國際人權(quán)公約所確立的內(nèi)容與價(jià)值，最終實(shí)現(xiàn)對國內(nèi)法更好的解釋。

立足于國際價(jià)值的同一解釋方法是基于1998年聲明所衍生出的一項(xiàng)解釋性適用方法。為彌補(bǔ)國內(nèi)法規(guī)定的不足，該方法強(qiáng)調(diào)以國際人權(quán)價(jià)值為基礎(chǔ)，要求法院在解釋國內(nèi)憲法或法律時應(yīng)與國際人權(quán)公約崇尚的價(jià)值相統(tǒng)一。該解釋方法包括“對國內(nèi)的普通法律作與國際人權(quán)價(jià)值相一致的解釋”以及“對憲法作與國際人權(quán)價(jià)值相一致的解釋”兩種。其中，對普通法律的同一解釋方法就是對本國除憲法以外的普通法律進(jìn)行解釋時必須遵照國際人權(quán)公約的規(guī)定。適用該解釋方法最具有開創(chuàng)意義的案件是2004年新西蘭的Hemmesv.Young(13)See Hemmes v Young NZSC 47 SC CIV 27/2004；張雪蓮 ：《解釋性適用:國際人權(quán)法在國內(nèi)法院適用的新趨勢》，載《東方法學(xué)》2016年第5期。案。在該案中，原告作為被收養(yǎng)方請求法院宣告被告為自己血緣上的父親。但根據(jù)《新西蘭收養(yǎng)法》(NewZealandAdoptionAct1955)，被收養(yǎng)者一旦被收養(yǎng)即與血緣上的父母喪失父母子女關(guān)系。在沒有對國內(nèi)法提供充足解釋的情況下，法院轉(zhuǎn)而引用《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》中第2條第1款(14)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條第1款 ：本公約每一締約國承擔(dān)尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個人享有本公約所承認(rèn)的權(quán)利，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別。載https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-2200-XXI-2.shtml，最后訪問時間 ：2019年3月25日.非歧視條款的規(guī)定。因該條款涵蓋內(nèi)容比《新西蘭國家權(quán)利法案》(New Zealand Bill of Rights Act)中非歧視性條款更寬，故法院主張?jiān)孀鳛楸皇震B(yǎng)人可以以“其他身份”適用《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》中的非歧視條款。至此，根據(jù)立足于國際價(jià)值的同一解釋方法，法院也得出該國法律中對于收養(yǎng)人和未被收養(yǎng)人的區(qū)分都是對《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的違背。為了避免歧視和違反公約義務(wù)，法院對本國《收養(yǎng)法》作出了與公約的非歧視條款相一致的解釋。對憲法的同一解釋方法是指對憲法進(jìn)行解釋時，必須參照國際人權(quán)公約的規(guī)定。適用此種解釋方法的國家較少，但也有部分國家在憲法中明確規(guī)定了對憲法的同一解釋方法，如葡萄牙、西班牙以及哥倫比亞等國。(15)比如《哥倫比亞1991年憲法》第93條規(guī)定 ：“本憲章中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)必須依照哥倫比亞所批準(zhǔn)的國際人權(quán)條約予以解釋。”相關(guān)資料參見張偉 ：《國際人權(quán)條約與憲法的關(guān)系》，載《政法論壇》2013年第3期。也有一些國家，將此類解釋方法直接適用于司法實(shí)踐中。如在Boycev.TheQueen中，英國樞密院采用了同一解釋方法，形式上將《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及其他國際人權(quán)文件的內(nèi)容看作是國內(nèi)法的一部分。法院認(rèn)為，“國際法對于憲法解釋具有重要的意義，如果憲法內(nèi)容不夠清晰，既可能作出與國際法相一致的解釋，也可能作出與國際法相矛盾的解釋時，應(yīng)當(dāng)選擇前者，以便承擔(dān)應(yīng)當(dāng)履行的國際義務(wù)?！?16)張雪蓮 ：《解釋性適用:國際人權(quán)法在國內(nèi)法院適用的新趨勢》，載《東方法學(xué)》2016年第5期。

綜上，立足于國內(nèi)價(jià)值的價(jià)值增進(jìn)型解釋方法和價(jià)值確認(rèn)型解釋方法與立足于國際價(jià)值的對普通法律的同一解釋方法和對憲法的同一解釋方法對于國際法的依賴程度是依次遞進(jìn)的。(具體內(nèi)容參見下圖2)在價(jià)值增進(jìn)型解釋方法中，國際法被看作是一種與國內(nèi)法平行的資源，國際法只是一種額外的附加支持，法院的意見還是取決于國內(nèi)法的規(guī)定；在價(jià)值確認(rèn)型解釋方法中，當(dāng)國內(nèi)法的規(guī)定不夠充分時，國際法的地位被提高，可提供確認(rèn)型的支持，甚至提供主要的支撐作用。因此，以上兩種立足于國內(nèi)價(jià)值的解釋方法在進(jìn)行解釋性適用國際人權(quán)公約時，始終保持國內(nèi)法價(jià)值的基礎(chǔ)性和優(yōu)先性作用。而立足于國際價(jià)值的同一解釋方法是參照國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來解釋國內(nèi)法，因此將國際法擺在更為優(yōu)先的位置。一般來說，在立足于國際價(jià)值的同一解釋方法中，對某一國的普通法律進(jìn)行同一解釋，從實(shí)踐層面來看，會更容易些；而對某一國憲法進(jìn)行同一解釋，也即將國家根本大法憲法按照國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，很可能出現(xiàn)該國其他國內(nèi)法從屬于國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的局面，因而對一國的憲政結(jié)構(gòu)造成沖擊，在司法實(shí)踐中的難度也相應(yīng)增大。

圖2 解釋性適用方法分類圖

二、國際人權(quán)公約在我國國內(nèi)司法適用狀況

近年來，越來越多的國家開始承認(rèn)傳統(tǒng)國際人權(quán)公約適用模式的不足及解釋性適用理論在司法實(shí)踐中的重要性。例如，美國法院開始在涉及國際人權(quán)公約的案件中選擇解釋性適用理論。日本法院也不再完全拒絕援引國際人權(quán)公約，轉(zhuǎn)而開始采取更為積極的態(tài)度。對于那些無法確認(rèn)在國內(nèi)司法程序中能否被直接適用國際人權(quán)公約的案件，日本法院可進(jìn)行解釋性適用。那么，我國法院是否有采用解釋性適用理論的空間？通過分析國際人權(quán)公約在我國司法適用的現(xiàn)狀及存在的問題可在一定程度上回答這一問題。

(一)我國現(xiàn)行法中關(guān)于國際人權(quán)公約適用的規(guī)定

首先，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于國際條約的法律地位及效力沒有明確規(guī)定。具體而言，涉及國際公約問題，《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》只規(guī)定了條約締約權(quán)的主體和締約程序。(17)參見 ：《中華人民共和國憲法》第67條第15項(xiàng)以及《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》第3條第2款共同規(guī)定“全國人民代表大會常務(wù)委員會決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”；《中華人民共和國憲法》第89條第9項(xiàng)以及《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》第3條第1款共同規(guī)定“國務(wù)院管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定”；《中華人民共和國憲法》第81條以及《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》第3條第3款共同規(guī)定“中華人民共和國主席根據(jù)全國人大常委會的決定，批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”。除2004年《憲法修正案》中增加的“國家尊重和保障人權(quán)”條款外，也并未有專門針對國際人權(quán)公約司法適用問題的規(guī)定。由于國際人權(quán)公約本身也是國際條約的一種，以此類推，國際人權(quán)公約在我國法律體系中的地位及效力尚無憲法及法律依據(jù)。這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中如遇到涉及國際人權(quán)公約與國內(nèi)法的關(guān)系以及國際人權(quán)公約的國內(nèi)適用問題時出現(xiàn)“無法可依”的尷尬局面。

其次，盡管《憲法》如此規(guī)定，但我國政府在20世紀(jì)90年代初期就已在國際外交場合明確承認(rèn)了國際人權(quán)公約在國內(nèi)的司法適用。如在1990年4月27日召開的聯(lián)合國禁止酷刑委員會上，中國政府代表曾聲明:“中國締結(jié)和參加的國際條約，一經(jīng)本國有權(quán)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)之后，即對我國發(fā)生法律效力，我國就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際義務(wù)，確保條約在本國的履行?！?18)孫劼 ：《人權(quán)公約國內(nèi)法律效力位階問題研究》，華東政法大學(xué)2013屆碩士畢業(yè)論文。相較于《憲法》及法律在國際人權(quán)公約適用中的空白狀態(tài)，一些部門法中部分條款的規(guī)定則非常具體明確，且特別強(qiáng)調(diào)了條約的優(yōu)先適用地位。特別是在民商法領(lǐng)域，《民事訴訟法》第260條規(guī)定 ：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約與本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！薄逗Ｉ谭ā返?68條也規(guī)定 ：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。”《繼承法》第36條第3款同樣規(guī)定了“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按照條約、協(xié)定辦理。”但應(yīng)當(dāng)看到，這些專門立法中關(guān)于適用國際條約的規(guī)定，只是部門法中的一種具體選擇，不具有一般意義上適用的價(jià)值。

總之，我國《憲法》中并沒有關(guān)于國際人權(quán)公約效力和地位的相關(guān)規(guī)定。現(xiàn)行立法中也主要是在一些私法性質(zhì)的部門法中，比如涉外民商事、海事等領(lǐng)域的個別條款中確立國際條約具有優(yōu)先適用性，而這些專門性的法律規(guī)定也并不具有推而廣之的效力。(19)黃赟琴 ：《條約在國內(nèi)法院的適用問題研究》，武漢大學(xué)2013屆博士學(xué)位論文。因此，從現(xiàn)行立法角度來看，國際人權(quán)公約的地位和效力在我國法律體系中與憲法是什么關(guān)系，與部門法的地位和效力孰高孰低仍較為模糊。

(二)我國司法實(shí)踐中國際人權(quán)公約的適用現(xiàn)狀

首先，我國法院幾乎無法直接適用國際人權(quán)公約。最直接的原因是，在我國，經(jīng)批準(zhǔn)或加入的國際人權(quán)公約是否具有直接適用性并不明確。因此，也罕有法院通過直接援引國際人權(quán)公約裁判案件的判例出現(xiàn)。(20)戴瑞君 ：《國際人權(quán)條約的國內(nèi)適用研究 ：全球視野》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第278頁。盡管上文已提到，在某些部門法(尤其是民商法領(lǐng)域)中明確規(guī)定了國際條約的優(yōu)先適用性，但由于國際人權(quán)公約的內(nèi)容具有特殊性與復(fù)雜性，所以與一般民商事國際條約相比，法官在適用人權(quán)公約時會更加謹(jǐn)慎。實(shí)踐中，國際人權(quán)公約很少甚至幾乎沒有得到過直接適用。通過“中國裁判文書網(wǎng)”全文檢索可知，2013—2019年度間，共有21個判決書中可檢索到“國際人權(quán)公約”字樣，其中法院主動援引公約的案例只有5件。而在這涉及國際人權(quán)公約的21個案件中，僅在2013年弗某某、荻某某與董某某離婚糾紛案(21)(2013)滬二中民一(民)終字第1661號。中，上海市第二中級人民法院對《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》中的相關(guān)條款進(jìn)行了直接適用并依此為裁判依據(jù)。

其次，當(dāng)前我國對國際人權(quán)公約主要采取的是二元論或間接適用模式，即將國際人權(quán)公約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法加以適用，包括主動轉(zhuǎn)化和被動轉(zhuǎn)化兩種方式。(22)“主動轉(zhuǎn)化”即一國通過主動修訂現(xiàn)行國內(nèi)法和制定新法律的方式來履行國際人權(quán)公約內(nèi)容的方式。“被動轉(zhuǎn)化”即一國根據(jù)國際人權(quán)公約的規(guī)定被動修改國內(nèi)法以間接適用國際人權(quán)公約的方式。(具體內(nèi)容參見下圖3)以我國已簽署的聯(lián)合國核心人權(quán)公約為例，一方面，采取主動轉(zhuǎn)化方式的包括 ：《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》簽署后根據(jù)條約內(nèi)容規(guī)定，先后轉(zhuǎn)化為《未成年人保護(hù)法》《義務(wù)教育法》《收養(yǎng)法》《母嬰保健法》等；依《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)化為《殘疾人保障法》和《殘疾人就業(yè)條例》等；將《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》轉(zhuǎn)化為《婦女權(quán)益保障法》《老年人權(quán)益保障法》《就業(yè)促進(jìn)法》等。另一方面，采用被動轉(zhuǎn)化方式的是對《聯(lián)合國消除對婦女一切形式歧視公約》的轉(zhuǎn)化立法。該公約要求各締約國制定相應(yīng)的國內(nèi)法來細(xì)化保障婦女的合法權(quán)益。在簽署和批準(zhǔn)該公約后，我國在1992年制定的《婦女權(quán)益保障法》，2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》均體現(xiàn)和反映了公約的內(nèi)容和價(jià)值理念。此外，此后制定的包括《婚姻法》《反家庭暴力法》《勞動合同法》《義務(wù)教育法》等在內(nèi)的一系列促進(jìn)性別平等的法律法規(guī)中也逐步在滲透《聯(lián)合國消除對婦女一切形式歧視公約》的內(nèi)容和精神。

圖3 核心人權(quán)公約在我國的轉(zhuǎn)化適用示意圖

總體而言，我國司法實(shí)踐中極少出現(xiàn)直接適用國際人權(quán)公約的案例，絕大多數(shù)涉及國際人權(quán)公約的案件均采間接適用模式。不過，近年來我國司法實(shí)踐中也開始出現(xiàn)解釋性適用理論的萌芽，只不過這種適用方式尚未成為主流。適用解釋性適用理論最為典型的是“2015年上海爭奪代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)”案。(23)本案中，羅某與陳某為夫妻，因陳某不能生育，夫妻雙方?jīng)Q定出資，采用代孕的方式生育小孩，最終生育了一對異卵雙胞胎。之后羅某不幸因病去世，羅某的父母向法院提起了訴訟，要求獲得對雙胞胎的監(jiān)護(hù)權(quán)并進(jìn)行撫養(yǎng)。上海市第一中級人民法院作出終審判決，駁回了羅某父母的訴訟請求，監(jiān)護(hù)權(quán)仍歸與孩子共同生活的陳某所有。上海市第一中級人民法院在該案終審判決書中明確援引《兒童權(quán)利公約》第3條(24)《兒童權(quán)利公約》第3條第1款 ：關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。載http://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-44-25.shtml，最后訪問時間 ：2019年3月25日。作為論理依據(jù)。法院作出判決的理由包括，一是明確陳某與代孕子女的繼父母子女關(guān)系；二是引用了《兒童權(quán)利公約》第3條中的“兒童最大利益條款”。該條款的引用彌補(bǔ)了我國現(xiàn)行立法對兒童權(quán)益保護(hù)不足的缺陷，為明確陳某與代孕子女之間的繼父母子女關(guān)系以及判決結(jié)果的得出提供了十分重要的確認(rèn)價(jià)值。實(shí)際上，該案中運(yùn)用到的適用國際人權(quán)公約的方法，即屬于前述的價(jià)值確認(rèn)型解釋性適用法。

三、我國法院適用國際人權(quán)公約存在的障礙及原因剖析

(一)我國法院適用國際人權(quán)公約存在的障礙

國際人權(quán)公約在國內(nèi)的法律位階不明且缺乏一套規(guī)范的適用制度?！皣H人權(quán)公約在我國法律體系中的法律位階問題，在理論和法律制度上都沒有得到成功解決，這應(yīng)當(dāng)說是制約國際人權(quán)公約司法適用的主要原因。”(25)劉楠來 ：《國際條約的適用與我國法制的完善》，載中國社會科學(xué)院社會政法學(xué)部 ：《科學(xué)發(fā)展社會和諧——構(gòu)建社會主義和諧社會的理論與實(shí)踐》，中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第278頁。不僅作為根本大法的《憲法》回避了國際人權(quán)公約的地位以及效力位階問題，《立法法》也只是規(guī)定了我國可適用的法律淵源，即憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章等的制定主體、制定程序、修改、廢除以及解釋等問題，絲毫未提到國際條約的效力位階、國內(nèi)的適用及解釋問題。此外，《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》以及作為我國法律適用規(guī)范的司法解釋等法律也對此問題表示了沉默。由此導(dǎo)致國際人權(quán)公約的司法適用相當(dāng)混亂，缺乏現(xiàn)行法律支持，也使得國內(nèi)很難建立起一套規(guī)范的國際人權(quán)公約適用機(jī)制。再加之國內(nèi)法院缺乏直接適用國際人權(quán)公約的主觀意愿等因素，造成很多本應(yīng)適用國際人權(quán)公約的案件并未得到最終適用。因此，即便我國已簽署的國際人權(quán)公約數(shù)量并不少，但這些公約對我國人權(quán)狀況改善的效果并未充分發(fā)揮。

(二)國內(nèi)法院采用直接適用國際人權(quán)公約模式存在的問題

國際人權(quán)公約只有具有了直接適用性，法院才會將之作為審判的依據(jù)，(26)彭岳 ：《國際條約在國內(nèi)適用中的制度僵化及其解決》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。也才能夠在最大程度上維護(hù)締約國所共同確立的人權(quán)價(jià)值，實(shí)現(xiàn)國際人權(quán)規(guī)范在國內(nèi)最有效的人權(quán)保護(hù)。因此，直接適用方式從理論上講應(yīng)為國際人權(quán)公約適用的最佳選擇。但是，基于國際人權(quán)公約的非互惠性以及人權(quán)的特殊性，公約在國內(nèi)的實(shí)施歸屬締約國主權(quán)范圍，各締約國可以獨(dú)自采取適合本國憲政和國情的方式適用公約。而我國的人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r、社會觀念等，與西方發(fā)達(dá)國家相比，還存在明顯差距與不同，很多國際人權(quán)公約還不具有在我國直接適用的現(xiàn)實(shí)條件，所以盡管直接適用方式在我國的民商事領(lǐng)域已經(jīng)得到較為普遍的適用，但是在人權(quán)領(lǐng)域卻很少得到直接適用。加之，在我國直接適用國際人權(quán)公約往往缺乏法律的明確授權(quán)，法院直接適用國際人權(quán)公約也無法可依。

(三)國內(nèi)法院采用間接適用國際人權(quán)公約模式存在的問題

盡管我國司法實(shí)踐中很少有直接適用國際人權(quán)公約的先例，但中國政府實(shí)際上已簽署了20多項(xiàng)國際人權(quán)公約，其中有7項(xiàng)屬于聯(lián)合國核心人權(quán)公約，因此，履行公約的義務(wù)也應(yīng)在司法實(shí)踐中得到體現(xiàn)。絕大部分國際人權(quán)公約要求締約國定期向聯(lián)合國人權(quán)機(jī)構(gòu)提交履行報(bào)告，所以以間接適用方式適用國際人權(quán)公約也是目前我國主要的一種公約履約模式。但是采取轉(zhuǎn)化方式的間接適用，實(shí)際上很難判斷出我國是否切實(shí)履行了公約所確立的人權(quán)內(nèi)容和體現(xiàn)公約所確立的價(jià)值。而且，間接轉(zhuǎn)化還涉及轉(zhuǎn)化效果和難度等問題，不是任何國際人權(quán)公約都能在我國國內(nèi)法中找到依據(jù)，或者依據(jù)該公約來進(jìn)行一項(xiàng)新的國內(nèi)立法。這涉及我國的憲政結(jié)構(gòu)、歷史、經(jīng)濟(jì)、文化、社會狀況等諸多因素，這些因素從根本上也阻礙了國際人權(quán)公約在國內(nèi)的轉(zhuǎn)化，從而使得間接適用并不能有效解決國際人權(quán)公約的國內(nèi)司法適用問題。

綜上，國際人權(quán)公約在國內(nèi)法中法律位階不明且缺乏一套規(guī)范的適用制度，造成法官即便愿意引用國際人權(quán)公約也難免處于舉足無措的境地。此外，司法實(shí)踐中傳統(tǒng)的直接適用和間接適用模式因其自身的局限性，已經(jīng)無法滿足國際人權(quán)公約這一相對復(fù)雜的公約的適用要求，還存在大量的國際人權(quán)公約在我國或根本沒有或沒有得到充分完整地適用的情況，所以國際人權(quán)公約在國內(nèi)司法適用還有很大的空間需要填補(bǔ)。因此，解釋性適用方法不失為一種適用國際人權(quán)公約的新路徑，其合理性、可行性及具體建議將在下文探討。

四、解釋性適用理論在我國法院適用的合理性與可行性分析

(一)我國法院適用解釋性適用理論的合理性

第一，國際人權(quán)公約的抽象模糊性給解釋性適用留下了較大的空間。(27)萬鄂湘、黃赟琴 ：《國際人權(quán)條約的特點(diǎn)及其解釋的特殊性——以迪亞洛案為例》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第6期。首先，國際人權(quán)公約的簽訂是眾多談判國合意的結(jié)果。該合意雖是各締約國普遍認(rèn)同的人權(quán)價(jià)值，但是難免受不同國家文化傳統(tǒng)、宗教信仰、語言等因素的影響，對國際人權(quán)公約內(nèi)容的理解也會出現(xiàn)分歧，所以不同締約國國內(nèi)法院對國際人權(quán)公約的內(nèi)容也會作出不同的解釋。其次，由于人權(quán)的內(nèi)涵主要是對基本權(quán)利的抽象性概括，所以內(nèi)容本身比較模糊，國際人權(quán)公約表述這些基本權(quán)利時常采用較為寬泛的語句，為解釋性適用公約文本提供了客觀條件。再次，基于國際人權(quán)公約非互惠性的特點(diǎn)，司法實(shí)踐中主權(quán)國家更青睞履行公約的目的和宗旨，而不拘泥于履行公約的具體條款。以上原因均為我國法院對國際人權(quán)公約進(jìn)行解釋性適用留下了較大的空間，存在適用的合理性。

第二，根據(jù)國家主權(quán)原則，每個國家有權(quán)自主選擇特定的方式來履行國際人權(quán)公約義務(wù)。在簽訂公約時，公約對于締約國履約的具體方式一般都沒有強(qiáng)制性規(guī)定。如《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》規(guī)定了“國家應(yīng)當(dāng)盡最大能力采取一系列步驟以達(dá)到公約所確認(rèn)權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)”。其他一般性國際人權(quán)公約也多為類似規(guī)定。另外，“‘普遍的人權(quán)文化’在形式上應(yīng)得到國際和國內(nèi)的一致認(rèn)同，在內(nèi)容上應(yīng)既能體現(xiàn)各種特殊文化中的先進(jìn)因素，又能超越這些特殊文化的缺陷?！?28)張雪蓮 ：《也談國際人權(quán)法的國內(nèi)實(shí)施——以人權(quán)教育為視角》，載《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第9期。而對國際人權(quán)公約進(jìn)行解釋性適用，既可以在形式上滿足普遍發(fā)展的人權(quán)文化，又可以體現(xiàn)各國自身人權(quán)文化的特性。此外，由于國際人權(quán)公約主要是在西方國家的主導(dǎo)下簽訂的，其所體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值與我國所尊崇的人權(quán)價(jià)值還不是十分一致。因此，國際人權(quán)公約所確立的人權(quán)價(jià)值對我國司法適用的參考價(jià)值更為突出一些。而解釋性適用理論恰好可以化解我國國內(nèi)人權(quán)價(jià)值與國際人權(quán)價(jià)值之間存在的部分分歧，在立足國內(nèi)法的基礎(chǔ)上，參考國際法的合理價(jià)值因素，從而能夠更好地保護(hù)人權(quán)，履行國際人權(quán)公約義務(wù)。

第三，解釋性適用理論為法官裁判說理提供了支持，有利于實(shí)現(xiàn)更高水平的人權(quán)保護(hù)。一方面，由于國際人權(quán)公約是具有“內(nèi)在性”的條約，(29)朱慧蘭 ：《國際法院與聯(lián)合國核心人權(quán)公約的實(shí)施》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第2期。能夠得到國內(nèi)法院的最終適用才算得以實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。解釋性適用理論主要是基于國內(nèi)法律價(jià)值，參考國際人權(quán)規(guī)范來為國內(nèi)法律提供附加支持或者價(jià)值確認(rèn)，最終將國際人權(quán)公約的內(nèi)容體現(xiàn)在司法裁判中。另一方面，在具體案件中，當(dāng)國內(nèi)法規(guī)定不夠充足或者確定時，如果不引用國際人權(quán)公約的規(guī)定，就會使本能得到人權(quán)公約保護(hù)的受害人因沒有國內(nèi)法的相關(guān)依據(jù)而出現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的真空。相反，則能有效地提高司法實(shí)踐中人權(quán)保護(hù)的水平。如荷蘭家事法院法官在審理收養(yǎng)案件時，對于一些不符合本國《收養(yǎng)法》規(guī)定的收養(yǎng)類型，如該收養(yǎng)的成立符合兒童最大利益則通常會通過援引《兒童權(quán)利公約》第3條拓寬《收養(yǎng)法》關(guān)于收養(yǎng)的成立條件，以達(dá)到為該不符合本國法律規(guī)定的收養(yǎng)的成立提供更多支持的目的，(30)張雪蓮 ：《國際人權(quán)公約在我國法院的適用——以“兒童最大利益”條款為切入點(diǎn)》，載《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2018年第9期。進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了對國內(nèi)兒童權(quán)利更高水平的人權(quán)保護(hù)。

第四，解釋性適用理論能夠彌補(bǔ)國際條約直接適用和間接適用方式的缺陷。就直接適用而言，即便《憲法》已明確規(guī)定法院可在司法判決中直接適用國際人權(quán)公約，由此產(chǎn)生的與國內(nèi)法沖突問題也沒有辦法得到有效解決。就間接適用而言，對國際人權(quán)公約進(jìn)行間接適用將會大大減損國際人權(quán)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楦骶喖s國的轉(zhuǎn)化程度和水平各有不同，很難保證在轉(zhuǎn)化的過程中不違背原公約的本意或內(nèi)涵。而解釋性適用方法恰好能夠彌補(bǔ)二者在適用方式上的不足，在國內(nèi)法規(guī)定不充分的情況下，援引國際人權(quán)公約的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，既不違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，也能夠準(zhǔn)確地遵循國際人權(quán)公約的基本價(jià)值。

可見，由于國際人權(quán)公約本身的抽象模糊性特性及國家對主權(quán)的嚴(yán)苛要求，國際人權(quán)公約對各締約國履約的強(qiáng)制性并不明顯。而解釋性適用理論因其特有的靈活性為我國履行公約義務(wù)帶來便捷，并能夠彌補(bǔ)當(dāng)前適用國際人權(quán)公約的不足，提高國內(nèi)人權(quán)保護(hù)水平。

(二)我國法院適用解釋性適用理論的可行性

第一，解釋性適用理論在許多國家司法實(shí)踐中均有較好效果。雖然美國是采取一元論的國家，理論上承認(rèn)國際人權(quán)公約的國內(nèi)法效力，但司法實(shí)踐中也逐漸出現(xiàn)了適用解釋性理論的趨勢。在Grutterv.Bollinger(31)Grutter v.Bollinger et al. 539 US 306(2003).案中，美國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為密歇根法學(xué)院的種族考慮沒有違反美國《憲法》的平等保護(hù)原則。由于在多數(shù)意見中提到此種種族考慮還缺乏必要的邏輯支撐，法官在充分挖掘本國判例的基礎(chǔ)上，還援引國際人權(quán)公約為多數(shù)意見提供附加的支撐。在南非，《憲法》明文規(guī)定了解釋性適用方法，要求法院必須運(yùn)用解釋性適用理論來解釋本國憲法中的《人權(quán)法案》，同時也賦予法院可以依據(jù)人權(quán)公約解釋國內(nèi)法的權(quán)力。除美國和南非之外，在日本、加拿大等國的司法實(shí)踐中也逐漸萌生了運(yùn)用解釋性適用理論適用國際人權(quán)公約的浪潮。面對國際社會爭相采用此種靈活的條約適用方法，我國法院也可在某種程度上進(jìn)行吸收借鑒，為我國國際人權(quán)公約的國內(nèi)司法適用拓寬思路。

第二，我國司法實(shí)踐中也開始出現(xiàn)適用解釋性適用理論的趨勢。近五年我國涉及國際人權(quán)公約的案件中，法院援引《兒童權(quán)利公約》條款的判例數(shù)量最多。例如，在上海市閔行區(qū)法院的一項(xiàng)判決(32)(2016)滬0112民初18286號。中，法院明確援引了《兒童權(quán)利公約》的第3條作為論據(jù)支持原告的主張，并提出我國作為該公約的起草國和締約國，應(yīng)在立法和司法中盡可能體現(xiàn)最大化地保護(hù)未成年子女利益這一原則。在中國太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司淮南中心支公司、鄂爾多斯市舜龍物流有限責(zé)任公司財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛案(33)(2017)皖04民終742號。中，法院在適用《繼承法》和《未成年人保護(hù)法》的基礎(chǔ)上，主動援引《兒童權(quán)利公約》第3條并認(rèn)為 ：“‘兒童最大利益原則’，已逐漸成為社會共識。與其他的法定繼承人或者被扶養(yǎng)人相比，遺腹子出生后的被撫養(yǎng)利益，更應(yīng)該受到‘特殊保護(hù)’?！睆亩鵀楸景高z腹子對死亡賠償金享有的分配權(quán)利提供了國際法上的解釋和確認(rèn)作用。相比于其他國際人權(quán)公約，我國法院主動援引《兒童權(quán)利公約》的頻率最高，(34)如本文第二部分提到，通過“中國裁判文書網(wǎng)”全文檢索可知，2013—2019年度間，共有21個判決書中涉及“國際人權(quán)公約”關(guān)鍵詞的判例，其中法院主動援引公約的5件案例涉及的公約全部為《兒童權(quán)利公約》。所以可以以《兒童權(quán)利公約》的國內(nèi)解釋性適用為契機(jī)，逐步推動法院對其他國際人權(quán)公約的解釋性適用。

第三，大量轉(zhuǎn)化立法背后的國際人權(quán)公約為解釋性適用提供了依據(jù)。如前所述，我國已簽署26項(xiàng)國際人權(quán)公約，目前主要通過轉(zhuǎn)化立法的方式履行公約義務(wù)。而在實(shí)踐中，我國法院更傾向于使用轉(zhuǎn)化后的國內(nèi)法，對相關(guān)人權(quán)公約的內(nèi)容則并沒有太多關(guān)注。但國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定與國際人權(quán)公約條款相比還是有較大的差距的，這為我國采取解釋性適用理論提供了解釋的依據(jù)。即當(dāng)國內(nèi)法需要解釋時，據(jù)以轉(zhuǎn)化的國際人權(quán)公約可以作為解釋的參考，從而能夠在創(chuàng)新適用方式的同時彌補(bǔ)我國現(xiàn)存的國際人權(quán)公約國內(nèi)司法適用的缺陷和不足。

總之，在司法實(shí)踐中，許多國家通過采用解釋性適用理論將國際人權(quán)公約納入國內(nèi)法體系中，我國部分法院也開始嘗試用解釋性適用理論來審理案件，并取得了良好的法律和社會效果。加之已簽署的國際人權(quán)公約也為法院進(jìn)行解釋性適用提供了現(xiàn)實(shí)的可能性。因此，解釋性適用理論在我國司法適用具有合理性和可行性。

五、我國法院適用解釋性適用理論的建議

上文從理論和實(shí)踐角度分析了我國法院適用解釋性理論是具有合理性與可行性的，但要在司法實(shí)踐中予以貫徹落實(shí)，使解釋性適用理論在國內(nèi)司法適用中落地生根，還有很長一段路要走。對此，提出以下幾點(diǎn)建議。

(一)在規(guī)范性文件中明確對國際人權(quán)公約進(jìn)行解釋性適用

毋庸置疑，在《憲法》中明確國際人權(quán)公約的地位與效力，并通過憲法性法律明確其與國內(nèi)法的沖突解決問題應(yīng)為處理國際人權(quán)公約國內(nèi)司法適用問題的治本之道。但鑒于修憲程序的復(fù)雜性，而我國國際人權(quán)公約國內(nèi)司法適用較為混亂且缺乏標(biāo)準(zhǔn)等問題十分突出，亟需一套理論和制度來破解國際人權(quán)公約國內(nèi)司法適用這一難題。解釋性適用理論的一大優(yōu)勢是能夠在司法適用中成功避開國內(nèi)某些立法缺失，更為有的放矢地著眼于國際人權(quán)公約的適用問題。因此現(xiàn)階段，可暫不通過修憲程序，而通過制定涉及人權(quán)公約適用的專門規(guī)范性文件，明確適用解釋性適用理論適用國際人權(quán)公約時的具體要求，以達(dá)到“曲線救國”的目的。具體可以包括以下幾方面內(nèi)容。

1.明確解釋性適用理論的適用范圍

應(yīng)當(dāng)明確一個基本問題，即解釋性適用理論的出現(xiàn)并不是排斥司法實(shí)踐中已有的直接適用和間接適用方式。對于直接適用方式，由于在有些情況下該方式能夠最大限度地確保締約國履行公約義務(wù)和實(shí)現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的目的，且隨著社會的發(fā)展，某些國際人權(quán)公約的特定條款已經(jīng)開始在我國有直接適用(如上文提到的《兒童權(quán)利公約》)的趨勢。因此，不可因適用解釋性適用理論而否定直接適用模式。對于間接適用方式，如果國際人權(quán)公約尚未轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，可以對該人權(quán)公約條款進(jìn)行解釋性適用。如果公約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，且國內(nèi)法的適用不能為判決結(jié)果提供充足依據(jù)，需要進(jìn)一步的價(jià)值增進(jìn)或者確認(rèn)時，可以援引國際人權(quán)公約進(jìn)行解釋性適用。此外，對于援引的資料淵源，可以對我國有約束力的國際人權(quán)公約為主，沒有約束力的為輔原則，確保我國在履行公約義務(wù)的前提上，最大限度地提升國內(nèi)人權(quán)保護(hù)水平。

2.采用立足于國內(nèi)價(jià)值的國際條約解釋方法

結(jié)合我國國情，應(yīng)采用立足于國內(nèi)價(jià)值的解釋方法，從價(jià)值增進(jìn)型角度和價(jià)值確認(rèn)型角度出發(fā)實(shí)現(xiàn)對國際人權(quán)公約的國內(nèi)司法適用。一方面能夠使國際人權(quán)公約所體現(xiàn)的價(jià)值在我國更大程度地得以體現(xiàn)，彌補(bǔ)國內(nèi)法對人權(quán)保障的不足；另一方面，相比于立足于國際價(jià)值的同一解釋方法對國際法的單純遵循，立足于國內(nèi)價(jià)值的價(jià)值增進(jìn)型和價(jià)值確認(rèn)型解釋方法顯然更為強(qiáng)調(diào)國內(nèi)法的優(yōu)先性和基礎(chǔ)性，同時又能發(fā)揮國際法對國內(nèi)法的補(bǔ)充解釋作用，從而達(dá)成國際法與國內(nèi)法的良好互動，更符合當(dāng)下我國人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r與憲政體制。當(dāng)然，在進(jìn)行解釋時，還要考慮社會背景和法律的變遷，不能一味拘泥于締約國簽訂公約時的意圖，還要結(jié)合現(xiàn)時的人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r和國情民情。

3.指導(dǎo)性案例與個案法官解釋相結(jié)合

目前我國司法實(shí)踐中只是個別法院探索性地嘗試適用解釋性適用理論，尚未有關(guān)于解釋性適用國際人權(quán)公約的指導(dǎo)性案例出臺，所以各級法院對于具體如何適用公約尚缺乏一個相對明確的“工作標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范”。為此可以將實(shí)踐中的一些典型案例上升為指導(dǎo)性案例。一方面能提高各級法院適用國際人權(quán)公約的積極性；另一方面也可使法官在適用國際人權(quán)公約時有據(jù)可循。最終將指導(dǎo)性案例的優(yōu)勢與個案法官解釋的靈活性相結(jié)合，更好地發(fā)揮“解釋性適用”的作用。

(二)設(shè)立專門的國際人權(quán)公約解釋處

在最高人民法院內(nèi)設(shè)立一個專門的“國際人權(quán)公約解釋處”，吸收人權(quán)研究領(lǐng)域的相關(guān)學(xué)者、專家及司法實(shí)務(wù)工作中的優(yōu)秀骨干作為組成人員，通過定期召開座談會等形式，負(fù)責(zé)最高人民法院內(nèi)部國際人權(quán)公約解釋性適用指導(dǎo)性案例的制定，并將國際人權(quán)公約的司法適用情況進(jìn)行定期監(jiān)督和評價(jià)，通過調(diào)研等方式，向最高人民法院提交意見、報(bào)告等。此外，由于人權(quán)條款具有抽象模糊性，不同主體對其所作的解釋難免產(chǎn)生爭議。各級法院在解釋人權(quán)條款不能達(dá)成一致意見時，可以逐級上報(bào)至最高人民法院，由國際人權(quán)公約解釋處做出明確答復(fù)，并形成判例，以防止人權(quán)條款在適用中出現(xiàn)的解釋或適用混亂的情況。

(三)加強(qiáng)對法官國際人權(quán)法方面的培訓(xùn)

我國法院不愿適用國際人權(quán)公約的原因，除了沒有國內(nèi)法上的依據(jù)以及適用國際人權(quán)公約可能對現(xiàn)行制度體制產(chǎn)生沖擊之外，還有一個重要理由就是法官對國際人權(quán)公約的內(nèi)容及其所確立的價(jià)值并不熟悉。針對此情況，有必要加強(qiáng)對法官的培訓(xùn)，從而增加在司法實(shí)踐中適用國際人權(quán)公約的可能性。一方面，通過對法官進(jìn)行國際人權(quán)法方向的專門培訓(xùn)，加強(qiáng)法官對公約內(nèi)容和價(jià)值的掌握，從而在援引公約時更加駕輕就熟；另一方面，通過學(xué)習(xí)，可以糾正法官對國際人權(quán)公約的片面或錯誤理解，保證其更加清楚國際人權(quán)公約對于我國人權(quán)司法保障的重要意義，特別是能夠使其更好地認(rèn)識到國際人權(quán)公約與國內(nèi)法對于公民權(quán)利保護(hù)內(nèi)在價(jià)值的一致聯(lián)系。(35)張雪蓮 ：《國際人權(quán)公約在我國法院的適用——以“兒童最大利益”條款為切入點(diǎn)》，載《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2018年 第9期。

(四)重視人權(quán)教育和普及人權(quán)文化相結(jié)合

“只有從觀念上破除對國際人權(quán)法的排斥態(tài)度，培育出能接受多層次國內(nèi)人權(quán)保障機(jī)制的文化氛圍，才能為國際人權(quán)法國內(nèi)實(shí)施的制度建設(shè)掃清障礙。”(36)張雪蓮 ：《也談國際人權(quán)法的國內(nèi)實(shí)施——以人權(quán)教育為視角》，載《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第9期。當(dāng)前我國的人權(quán)教育主要集中于高校和研究機(jī)構(gòu)，普通民眾對于人權(quán)的理解還只停留在一知半解的程度。所以我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對人權(quán)文化的教育和宣傳，將《國家人權(quán)行動計(jì)劃》中已寫入的人權(quán)教育目標(biāo)和任務(wù)加快落實(shí)，并將人權(quán)教育普及到國民教育和法律職業(yè)資格考試中去，幫助民眾提高人權(quán)意識，激勵和鼓勵他們樹立勇于維護(hù)自己的人權(quán)，不侵犯他人人權(quán)的意識。只有民眾的人權(quán)意識普遍提高了，才會更加主動地提出通過適用國際人權(quán)公約來實(shí)現(xiàn)基本人權(quán)的愿望。與此相適應(yīng)，法院在司法實(shí)踐中進(jìn)行解釋性適用水平也會逐步提高。解釋性適用方法才能在推進(jìn)國際人權(quán)公約的國內(nèi)司法適用方面發(fā)揮其應(yīng)有的意義和價(jià)值。