[德]凱·安博思 著 張志鋼 譯

一、引論 ：研究對(duì)象與目的

本文關(guān)注的是法治國中刑法理性這一基礎(chǔ)性問題。我們?yōu)槭裁匆獎(jiǎng)佑眯谭?？它的一般功能和目的是什么？我的興趣點(diǎn)既涉及刑法，也涉及國際刑法。不過，鑒于國際刑法原理依賴于國內(nèi)刑法(只要考慮到國際刑法是刑法的一個(gè)分支)，我的研究也需要以國內(nèi)法語境下的相關(guān)討論為起點(diǎn)，進(jìn)而向前推進(jìn)以檢驗(yàn)國際刑法這個(gè)相對(duì)比較新的領(lǐng)域。

我將刑法的一般功能問題與更具體的專門問題即刑法處罰的目的區(qū)分開來，后者在道義論(報(bào)應(yīng)/報(bào)復(fù))與功利主義/后果主義(威懾、規(guī)范穩(wěn)定/強(qiáng)化、溝通主義)之間搖擺，而且我已經(jīng)在他處處理過了。(1)Ambos (2002, pp.312-323)；新近的文獻(xiàn)見Ambos (2013a, pp. 67-73)。因而，本文僅僅在探討其與刑法的一般功能的關(guān)聯(lián)時(shí)提及刑罰的目的。

刑法一般功能的問題可以視為關(guān)于犯罪化正當(dāng)理由的爭論，一如國內(nèi)法中最重要的犯罪化理論之發(fā)展所表明的。也即認(rèn)為法益足夠重要因而需要刑法保護(hù)的法益(英文可直譯成legal good)理論(下文統(tǒng)稱為法益概念)，以及認(rèn)為刑法的主要功能在于預(yù)防損害(harm principle)的理論，前者在德國體系中占據(jù)主導(dǎo)，后者則在英美體系中居于優(yōu)勢(shì)。如上所述，國際刑法還不是獨(dú)立的一門學(xué)科。事實(shí)上，即便國際刑法有些部分不為國內(nèi)刑法所支配，也仍需要刑法理論，這就使國內(nèi)刑法有關(guān)法益和損害的爭論成為發(fā)展國際刑法犯罪化原則的理想起點(diǎn)。(2)我不打算在此進(jìn)一步為這種觀點(diǎn)辯護(hù)，只是隨著爭論的進(jìn)展這種觀點(diǎn)的合理性有望愈發(fā)明顯。因此下文也就先介紹這些國內(nèi)法理論，然后在此基礎(chǔ)上提出更適合國際刑法的法益——損害結(jié)合理論(a combined Rechtsgut-Harm theory)。

二、理論起點(diǎn) ：保護(hù)法益和防止損害作為刑法的一般功能

(一)引言

刑法功能所涉及的首要問題是，立法可以并且應(yīng)當(dāng)通過刑法威懾禁止其公民的哪些行為。但立法者應(yīng)該以何種標(biāo)準(zhǔn)決斷這一問題？哪些行為是國家應(yīng)當(dāng)或可以禁止的？是否應(yīng)當(dāng)賦予國家將任何它認(rèn)為不道德、淫穢的、反社會(huì)的行為都予以犯罪化的權(quán)力，或者是否附加將行為犯罪化之前必須滿足的標(biāo)準(zhǔn)？

最后一個(gè)問題在德夫琳勛爵(Lord Devlin)和H. L. A. 哈特(3)See infra note 44 and main text.之間存在著著名的爭論，當(dāng)然，在他們之前和之后的學(xué)者中這些爭論都存在著。許多自由主義者認(rèn)為，不道德或有關(guān)不道德的社會(huì)觀念并非犯罪化的充分標(biāo)準(zhǔn)，法律實(shí)踐所反映的情況也遠(yuǎn)非如此。事實(shí)上，社會(huì)道德在決定刑法范圍方面具有核心作用，因而也就不存在統(tǒng)一的、一成不變的和普世的刑法內(nèi)容。盡管旨在保護(hù)基本利益和價(jià)值(如生命、身體完整性、自由)的核心罪名，可以在實(shí)踐中得到普遍支持，但是，多數(shù)犯罪所禁止的內(nèi)容都隨時(shí)間的推進(jìn)而改變，一如與這些犯罪有關(guān)的懲罰措施。不同的犯罪行為在世界不同地方的正當(dāng)性，也是如此。今日受處罰的行為，可能為明日的社會(huì)所接受(而非犯罪化)，因?yàn)樯鐣?huì)中公民的價(jià)值觀變了。

況且，一些自由主義者其實(shí)也已意識(shí)到，這在一定程度上是必然的。刑法的合法性依賴于社會(huì)公眾對(duì)法律的信賴。與社會(huì)認(rèn)知不一致的刑法不會(huì)得到尊重和執(zhí)行，而對(duì)行為的非犯罪化被視為禁忌，因?yàn)檫@會(huì)有損公眾對(duì)刑法體系的信賴。在國際刑法的脈絡(luò)下情況尤其復(fù)雜，因?yàn)橛嘘P(guān)犯罪化方面難以實(shí)現(xiàn)全球性共識(shí)。在以被激起的大眾情緒作為正確刑事政策之基礎(chǔ)方面，我們必須持審慎態(tài)度——只需想一想納粹的“健全國民情感”(gesundes Volksempfinden)。當(dāng)然，我們無法徹底忽略那些理據(jù)充足的社會(huì)態(tài)度。這也說明了，一個(gè)社會(huì)價(jià)值觀的急劇轉(zhuǎn)變，會(huì)造成一個(gè)國家刑罰的引入或者放棄。

刑事司法體系之適應(yīng)性的一個(gè)重要象征是，它在何種程度上可以不受特定道德或宗教秩序的約束。毫無疑問，西方世界政教分離，但其中依舊存在國家認(rèn)為應(yīng)該處罰的道德犯罪。當(dāng)然，在宗教支配的法律體系中就很少具有靈活性，在那里宗教和法律緊密關(guān)聯(lián)在一起，這種情況尤其在“伊斯蘭”國家可以看到。以伊斯蘭教為基礎(chǔ)的伊斯蘭法嚴(yán)厲禁止飲酒，就是實(shí)證法需要一定程度的適應(yīng)性與相對(duì)性的例子，至少對(duì)一些論者來說如此(在此又一次存在解釋的空間)。如果國家視伊斯蘭教為一種措施，那么飲酒就是被禁止的(不過在我們的文化中其他某些藥物則被禁止)。在面臨社會(huì)態(tài)度變遷時(shí)，則更是如此。所以，如果社會(huì)共識(shí)在犯罪化中起著關(guān)鍵性作用，那么法律就應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離這些一成不變的道德律。

上已述及但仍然需要指出的是，國家在將行為犯罪化時(shí)應(yīng)盡可能減少對(duì)社會(huì)道德的干涉。社會(huì)道德常常壓制個(gè)體的自由和少數(shù)群體的權(quán)利，所以應(yīng)承認(rèn)其他的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。在國際刑法中無法形成道德共識(shí)，則進(jìn)一步為在社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)之外提出其他犯罪化標(biāo)準(zhǔn)提供了支持。下文就致力于探討一些可能的標(biāo)準(zhǔn)。

依照當(dāng)前理解，刑法專門服務(wù)于一個(gè)特別的一般性目標(biāo) ：刑法所保護(hù)的是，共同體中人們和平的共同生活。(4)See, e.g., Jescheck and Weigend (1996, p.2).只是，在刑法為實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)究竟保護(hù)或應(yīng)保護(hù)什么上存在著爭議 ：法益(Rechtsguter)？利益(Interests)? 規(guī)范(Norms)？抑或刑法是/應(yīng)服務(wù)于預(yù)防損害？接下來，我們就依次討論這兩種主要的正當(dāng)化根據(jù)——法益保護(hù)和損害預(yù)防。

(二)法益保護(hù)

刑法旨在保護(hù)法益的觀點(diǎn)，由德國刑法學(xué)者弗蘭茨·比恩鮑姆(Franz Birnbaum)、 卡爾·賓丁(Karl binding)和馮·李斯特(von Liszt)發(fā)展起來。法益概念原本是作為反對(duì)權(quán)利理論之論題提出來的；依據(jù)權(quán)利理論，只有存在權(quán)利侵害，才能將犯罪合法化。所謂權(quán)利理論的主要缺點(diǎn)是，它排他性地依賴于國家的社會(huì)契約理論。法益概念則不是以任何社會(huì)契約權(quán)利為前提，而只是以一些具有重要意義的“利益(goods)”之存在為前提。因而，法益概念在遭遇理論攻擊時(shí)，不會(huì)那么脆弱。

但什么是法益？很難對(duì)此問題做出精確回答，這早已被證實(shí)了。不同學(xué)者都對(duì)法益下了不同定義。其中，一些學(xué)者只涉及法益概念的功能,而與內(nèi)涵無涉(如法益被定義成認(rèn)識(shí)論概念，即法益是與法規(guī)范關(guān)聯(lián)的基本自由)，另一些學(xué)者盡管觸及了內(nèi)涵但也只是空洞的循環(huán)論證(如值得法律保護(hù)的最低限度的利益)。(5)言簡意賅的文獻(xiàn)評(píng)述，參見Roxin (2010, §2 mn.3)。

當(dāng)前有許多學(xué)者主張，至少部分地回歸到契約論的前提條件。當(dāng)前法益定義的其中一個(gè)例子即是，法益是指有益于個(gè)人自由發(fā)展及其基本權(quán)利，以及保障這些目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的國家制度之合理功能的條件和目標(biāo)。(6)Roxin (2010, §2 mn.7-9).這些條件和目標(biāo)是潛藏在法律中的抽象價(jià)值，還是在社會(huì)領(lǐng)域中現(xiàn)實(shí)存在——即便不是有形的實(shí)體，則頗具爭議。(7)See Roxin (2010, § 2 mn.3, 66-7) with references.無論是這種路徑還是其他路徑，法益概念起碼大多數(shù)時(shí)候——盡管不總是——在抽象價(jià)值層面具有理論上的說服力。

現(xiàn)代法益概念的定義，無論如何是旨在對(duì)刑法保護(hù)基本的法律利益方面做出合理限制，因而要求法益概念具有批判的、自由主義的潛力。為了展示這種批判潛力，我們可以檢驗(yàn)社會(huì)中同性戀行為的犯罪化 ：對(duì)于絕大多數(shù)公眾來說，這種行為是不道德的。利己主義的行為，并不代表對(duì)人類的不尊重，但被社會(huì)認(rèn)為是不道德的行為確實(shí)會(huì)影響到公眾情感；但公眾情感并不是法益。(8)具有說服力的說明見H?rnle (2005)。因?yàn)椋娗楦胁痪哂袀€(gè)人發(fā)展條件所具有的特性和價(jià)值，不是實(shí)現(xiàn)個(gè)人的基本自由所必需具備的，對(duì)于確保這些自由的國家存續(xù)而言，也不具有特別重要的價(jià)值。因此，在接受法益思想的體系中，同性戀的犯罪化不具有合法性。

不過，法益概念自由的、批判的要求是否存在充分根據(jù)，則存在爭議。姑且不論，對(duì)法益概念在不同的變化場(chǎng)景中所呈現(xiàn)的不明確性、任意性和不連貫性的那些批評(píng)，(9)基礎(chǔ)性批判參見Amelung (1972, pp.261-272) (p.271:不具概念明確性) 以及 Stratenwerth (1998, pp.378-381) (“各種各樣無根據(jù)的定義”)； conc. Insofar Roxin (2006, §2, mn.2-3); 還有新近的Wohlers (2000, pp.213 et seq., 2003, p.281), H?rnle (2005,pp.11 et seq.), von Hirsch (2003, p.18), G. Seher (2003, pp.44, 46), Frisch (2003, pp.216-218) ：相對(duì)性、寬泛性和模糊性(p.217)。法益概念自身就未能提供實(shí)體性的(規(guī)范性)標(biāo)準(zhǔn)來決定，哪些利益(goods/Interests)是刑法應(yīng)保護(hù)的，哪些不是刑法應(yīng)保護(hù)的。該決定壓根兒就取決于已取得共識(shí)的價(jià)值判斷，而不是(事先存在的)法益?？梢哉f，法益保護(hù)思想本身并沒有回答特定犯罪化決定的合法性問題，我們反而是從對(duì)該問題的回答中推斷出奠定犯罪化的價(jià)值判斷或合法性根據(jù)的。因而法益概念是派生性概念而不是原生性概念，它自身并不具有獨(dú)立的分析性能力(10)Stratenwerth (1998, pp.388-389), von Hirsch (2003, p.25), Seher (2003, p.39), Frisch (2003,pp.216-222).，因而有解讀認(rèn)為這造成了法益概念的超負(fù)荷(11)Seher (2003, pp.44, 54), Frisch (2003, p.222), Hefendehl (2003, p.119).。此外，也有對(duì)法益概念未能為刑法的擴(kuò)張?zhí)峁┫拗菩栽瓌t的質(zhì)疑 ：法益概念聲稱，為預(yù)防對(duì)(集體)法益造成(抽象)危險(xiǎn)而允許對(duì)只有危險(xiǎn)行為的犯罪化(危險(xiǎn)犯)，如此，刑法就延伸到對(duì)那些僅僅是陰謀、預(yù)備和/或危險(xiǎn)的行為(即便行為距離現(xiàn)實(shí)的法益的距離非常遙遠(yuǎn)而無法合法的犯罪化？)。(12)參見Eser (1965—1966, p.411)，他提倡“足以涵蓋所有犯罪侵害類型的”的定義。與該問題相關(guān)的是法益概念更為普遍的缺點(diǎn)，即法益概念與具體社會(huì)現(xiàn)實(shí)的松散關(guān)系。法益概念主要是作為一個(gè)價(jià)值有涉的抽象規(guī)范概念發(fā)展起來的，在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中這些價(jià)值的實(shí)體化充其量被視為背景事實(shí)。相應(yīng)地，理論上致力于考察價(jià)值與“現(xiàn)實(shí)”尤其是有形的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間關(guān)聯(lián)的努力，就非常少了。這就為承認(rèn)含糊不清的法益概念，如“公共和平”和一般性“公眾對(duì)法權(quán)威的信賴”，開啟了大門。這些缺點(diǎn)在本質(zhì)上有損于法益概念的批判潛能。

在此脈絡(luò)下，就不會(huì)奇怪聯(lián)邦德國憲法法院在評(píng)估刑法條文與基本法的一致性時(shí)，并未賦予法益概念任何分量。(13)對(duì)該案批判性的分析見Schünemann (2003, pp.142-149)；批評(píng)的觀點(diǎn)Roxin (2006, §2mn.86-87, 89, 2010, pp.580-582)。法益概念多種多樣的定義和解釋使法院應(yīng)接不暇，以致于認(rèn)為法益概念在合憲性審查時(shí)并不是特別有用。事實(shí)上，這已經(jīng)為亂倫案的合憲性結(jié)論所證實(shí)了。法院的觀點(diǎn)是，與傳統(tǒng)合比例性憲法審查相比法益概念并沒有提供更嚴(yán)的要求。而在合憲性視野下唯一重要的問題是，是否認(rèn)為犯罪對(duì)基本權(quán)利的限制合乎比例，或者這種限制是否有助于保護(hù)一般公眾或者個(gè)人而具有正當(dāng)性。(14)BVerfG (para. 35) ：合比例性原則……有助于刑罰規(guī)范對(duì)他人或整個(gè)共同體的保護(hù)。具體而言，刑事禁令需要考慮所追求目標(biāo)的必要性、適當(dāng)性以及狹義上的合比例性。(15)BVerfG (paras.36-37).至于作為一般的決定標(biāo)準(zhǔn)的后者，則需要在干涉基本權(quán)利的嚴(yán)重程度與干涉原因之間衡量，不能不合理、不公平、不恰當(dāng)。

顯而易見，在批判性地評(píng)價(jià)刑事禁令方面，憲法法院的立場(chǎng)恰恰從反面證明了，憲法審查比法益概念更無效——法院認(rèn)為亂倫罪符合合比例性原則。(16)BVerfG(paras.51-62).盡管法院是在沿著強(qiáng)化刑法“合憲性”的方向走，也嘗試推動(dòng)憲法甚至取代法益概念，但合憲性的結(jié)論卻暴露了憲法路徑所遭遇的問題，也即憲法缺乏限制刑法尤其有關(guān)侵害個(gè)人權(quán)利的專門規(guī)定，(17)B?se(2003, p.91), Swoboda(2010, p.36).合比例性審查還不足以精確到通過特定方式就能預(yù)見其結(jié)論。(18)Bunzel(2003, p.111) (認(rèn)為立法者受益于其在追求目的方面廣泛的特權(quán))。事實(shí)上，可以說憲法審查及其價(jià)值決斷是如此具有開放性以致于可以證明任何結(jié)論。換句話說，刑法規(guī)定只是在非常例外的情形才有可能被宣告違憲，或者說可以預(yù)見違憲的結(jié)論只是例外——在無法被任何更高位階的社會(huì)目標(biāo)正當(dāng)化時(shí)。

這也反過來表明，至少與憲法上的合比例性標(biāo)準(zhǔn)相比，法益概念不像我們所批評(píng)的那樣空洞、模糊。無論如何，如果對(duì)法益概念的妥當(dāng)解釋得到采用，與憲法上的合比例性標(biāo)準(zhǔn)相比，其在限制刑法的潛能方面則更有效、更有價(jià)值。比如，亂倫罪在法益概念下就是不合法的。所以，法益概念至少可以作為刑罰規(guī)范與不確定的比例性標(biāo)準(zhǔn)之間的中間概念來用。盡管這種調(diào)節(jié)可能不會(huì)走得足夠遠(yuǎn) ：一如我們所看到的，法益概念有其自身的缺點(diǎn)，尤其是在存在論、社會(huì)學(xué)方面尚未得到充分發(fā)展。在此，損害原則可以發(fā)揮重要作用?，F(xiàn)在我就轉(zhuǎn)向損害原則。

(三)損害預(yù)防

英美法中同時(shí)進(jìn)行的討論則以損害原則為中心，即人之行為犯罪化的正當(dāng)化理由圍繞損害概念建構(gòu)，尤其是要求對(duì)他人造成(事實(shí)上的)侵害。不過，一如我們將要看到的，損害原則也被證實(shí)無法令人滿意。可以說明該原則說服力太弱的事實(shí)是，有關(guān)通過動(dòng)用刑法來強(qiáng)制推行道德的持續(xù)性爭論。此外，更為時(shí)髦的路徑也擴(kuò)張了原初的損害原則，如涉及“損害的風(fēng)險(xiǎn)”和“自我損害”。

對(duì)損害原則原初思想的闡述可以追溯到約翰·斯圖加特·密爾(John Stuart Mill)的論文《論自由》。(19)J.S.Mill(1859, 1948).密爾在該文中指出，“權(quán)力違背文明社會(huì)中的成員之意志，正確對(duì)其實(shí)施干涉的唯一目的，是預(yù)防對(duì)他人的侵害”(20)Mill(1859, 1948, p.73).。密爾的觀點(diǎn)是高度自由化和自由主義的，它的目標(biāo)是阻止社會(huì)只是依據(jù)道德信仰就去審查個(gè)人。損害原則也被發(fā)展成為限制任何形式的社會(huì)和政治干涉，尤其是限制以刑事制裁的形式介入。

需要注意的是，在20世紀(jì)第二次世界大戰(zhàn)之前，損害原則在刑法理論中仍具有高度爭議而未能充分發(fā)展，一直到沃夫登報(bào)告(Wolfden Report)及其引起的哈特-德夫琳(Hart-Devlin)之間的論戰(zhàn)(21)一方參見Devlin(1965)，另一方則參見Hart(1969, pp.50-52, 71, 1983, pp.49, 78) ：贊同沃夫登報(bào)告。Hart的觀點(diǎn)后來也被Raz采納，Raz(1986,1989, p.420) and H?rnle(2005, pp.11 et seq., 467 et seq.)。才使其成為關(guān)注中心。哈特-德夫琳論戰(zhàn)圍繞的是損害原則的效力，或者是否支持進(jìn)一步的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)而超越非道德性。相應(yīng)地，它沒有提供太多有關(guān)概念的意義及其范圍的考慮(即便哈特確實(shí)是在父權(quán)主義語境下接受了該原則的某些限制，這點(diǎn)非常有趣。)

在英美刑法的論辯中，損害原則最終因美國法哲學(xué)家喬爾·范伯格(Joel Feinberg)以其四卷本的《刑法的道德限制》系列著作，而獲得巨大的實(shí)質(zhì)性突破。(22)Feinberg(1984, 1985, 1986, 1988).不過，范伯格對(duì)犯罪化之正當(dāng)化根據(jù)的討論，不僅限于“對(duì)他人的侵害”，(23)Feinberg (1984).他也肯定對(duì)嚴(yán)重侵害他人感覺之行為的犯罪化，就此而言，范伯格已經(jīng)超越了密爾。(24)Feinberg (1985).此外，范伯格也討論了法律父權(quán)主義和法律道德主義，但他否定對(duì)這些行為犯罪化的正當(dāng)性可能。范伯格對(duì)損害他人的討論以下列原因引人注目。首先，他將損害定義成被行為“利益的妨礙、撤回或挫敗”(25)Feinberg(1984, p.33).。乍看起來，損害概念要比法益概念廣泛，后者僅僅涉及對(duì)利益的阻礙；不過在此存在著適格性標(biāo)準(zhǔn) ：只有錯(cuò)誤的損害(wrongful harms)才能為刑法所禁止。(26)Feinberg(1984, p.34)。錯(cuò)誤概念的定義如下 ：“當(dāng)一個(gè)人的行為無根據(jù)(不正當(dāng)或不可寬宥)地侵害了他人的權(quán)利，就是錯(cuò)誤地對(duì)待他人……”(27)Feinberg(1984, p. 34).。換句話說，使得他人的利益受阻。這就是“損害原則可能的表現(xiàn)形式中該術(shù)語(即損害)必須承載的規(guī)范意義”(28)Feinberg(1984, p.34).。錯(cuò)誤性的要求，給純粹的工具主義——自然主義導(dǎo)向的損害原則增添了一些規(guī)范性分量，該原則就變成“有關(guān)錯(cuò)誤行為造成的侵害”(29)Simester and von Hirsch(2011, p.52)；但要看到與損害無關(guān)的錯(cuò)誤行為(pp.50-51)。的原則。不過范伯格并沒有給他的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)增添多少具體的規(guī)范性內(nèi)容 ：相關(guān)行為是“不可原諒的”，并沒道出多少“不可原諒”的標(biāo)準(zhǔn)或者說這中間的哪些行為是“不可原諒的”。退一步而言，即便范伯格所述是指，對(duì)于利益的阻礙不具有正當(dāng)化事由或?qū)捤∈掠?，該?guī)范化標(biāo)準(zhǔn)也十分有限——這也幾乎無法在妨害哪些利益構(gòu)成損害和妨害與哪些利益不構(gòu)成損害之間做出區(qū)分。范伯格確實(shí)在“福利性利益”“隱秘性利益”及其與必需品之間的關(guān)系之間做出了些許區(qū)分，但是仍未足夠精確而無法提供必要的標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，范伯格認(rèn)識(shí)到了損害原則的不足即損害原則純粹的自然主義特征，且指明了克服其不足的方向，但最終未能提供克服其不足的完整理論。

范伯格的考慮也因其他原因而引人注目。范伯格提倡，在評(píng)估損害是否發(fā)生的過程中，以(相關(guān)利益的)“前進(jìn)(advance)還是后退(retreat)”作為衡量的“基點(diǎn)”或“基準(zhǔn)”。(30)Feinberg(1984, p.53).由此，損害的發(fā)生就總是取決于潛在受害人的“原初狀態(tài)”。如此一來，“損害”就成為“相對(duì)性的概念”，即損害總是相較于潛在被害者之狀態(tài)而言的 ：“一個(gè)人是否受到侵害取決于他原來在哪兒，及其狀態(tài)是進(jìn)步了還是退步了。”(31)Feinberg(1984, p.54).不過，也可以不從相對(duì)性角度理解“基準(zhǔn)”概念，即如果行為人的利益被限制在中心線以下，而且陷入了遭受損害的境地，就可以認(rèn)為該人遭受了損失。(32)Ibid.

無疑，范伯格對(duì)損害原則的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。但他對(duì)損害原則極富彈性的定義，仍是高度自然主義和實(shí)體性的。該原則規(guī)范根據(jù)仍十分模糊，損害原則的內(nèi)容和范圍也就依然不夠充分清晰而具有高度爭議。

其他一些學(xué)者也試圖通過補(bǔ)充一些更為具體的內(nèi)容來改變損害原則的空洞性。約瑟夫·拉茲(Joseph Raz)以自由和自治的概念解釋損害原則，他稱之為“自由原則”。(33)Raz(1986, 1989, p.413).個(gè)人自由與損害預(yù)防之間關(guān)系可作如下說明 ：自治性存在于人類具有不同行為的可能性，以及利用這種選擇的可能性和能力。在一定程度上，任何剝奪這種可能或利用這種可能性的能力之行為，都是對(duì)他人的侵害。所以，損害包括降低行為選擇可能性和自律性以及隨之而來的自由之減少。(34)Ibid.

事實(shí)上，拉茲的自治性是以其他原則為基礎(chǔ)的，我們可稱之為自治性原則或非干涉原則。阿圖爾·愛潑斯坦(Arthur Ripstein)則稱之為自主權(quán)原則(sovereighty principle)。(35)Ripstein(2006, pp.215-245).相應(yīng)地 ：

每個(gè)人都被授權(quán)可以充分利用其權(quán)利，其他人也是如此。這種權(quán)利的共同實(shí)現(xiàn)有賴于參與者不受干涉并自愿合作。任何人都不允許在未經(jīng)他人同意的前提下，利用或者侵犯他人的財(cái)產(chǎn)。如果所有人都容忍如此行事，那么他就從屬于他人。(36)Ripstein(2006, p.233).

因此，將那些并未通過不適當(dāng)方式干涉他人自由的行為犯罪化，是錯(cuò)誤的。

與建立在自治或自由基礎(chǔ)上的觀念相關(guān)的問題，是其潛藏基礎(chǔ)明顯缺乏精確性。愛潑斯坦的觀點(diǎn)是，“為設(shè)定或追求他/她自身目標(biāo)而干涉他人行為的唯一理由，只能是保護(hù)他人的自由”。人們很容易和他達(dá)成一致。(37)Ripstein(2006, p.245).但該觀點(diǎn)仍然沒有回答基本的前置性問題，也即哪里是一個(gè)人自由的終點(diǎn)和另一個(gè)人自由的起點(diǎn)。更重要的反對(duì)意見認(rèn)為，這是建立在自治基礎(chǔ)上的概念，而自治與自由意志實(shí)現(xiàn)的前提是預(yù)先的規(guī)定得到保護(hù)。這就意味著不具有自治性的人，比如小孩子或者具有精神疾病的人不具有這些特征，卻特別需要得到這些保護(hù)。

所以說，盡管對(duì)損害原則的這些解釋都在為以前的自然性定義提供規(guī)范性，但似乎只是為這種規(guī)范性提供了可能的起點(diǎn)而已。完整的規(guī)范理論必須能詳細(xì)說明影響自治的各種類型，從而證明所施加的刑事制裁(而不是其他較弱的社會(huì)和法律措施)具有正當(dāng)性；而且也應(yīng)進(jìn)一步對(duì)非自治的保護(hù)做出解釋，可能的途徑是補(bǔ)充相關(guān)元價(jià)值。

損害原則在一定程度上因相當(dāng)寬泛而導(dǎo)致產(chǎn)生歧義。這與損害原則規(guī)范性的價(jià)值一面尚未充分發(fā)展的現(xiàn)實(shí)有關(guān)。但另一方面，損害原則似乎要比法益原則的范圍狹窄 ：損害原則強(qiáng)烈的自然主義甚至實(shí)體主義面向，極大限制了犯罪化的范圍。這在刑法的不同領(lǐng)域具有不同的潛在影響，不過我更愿意將關(guān)注點(diǎn)集中在特殊領(lǐng)域——危險(xiǎn)犯。之所以關(guān)注這一領(lǐng)域是為了說明維持損害原則的批判潛能和在某些領(lǐng)域放松控制的需求之間的緊張關(guān)系。

原本狹義上的損害原則是指犯罪的現(xiàn)實(shí)性侵害。換句話說，是侵害了具體權(quán)利而帶來了有形(原本)的損害(該要求于此高于法益原則)。即便只有損害危險(xiǎn)(risk to harm)也可滿足損害原則，在今天已無異議。(38)Simester and von Hirsch(2011, p.44) ：直截了當(dāng)?shù)亟棺鳛楹蜻x對(duì)象。因而，范伯格也將損害原則拓展到前階段的行為即對(duì)他人損害的風(fēng)險(xiǎn)，以盡可能阻止犯罪。(39)Feinberg(1984, p.190).在將只是造成風(fēng)險(xiǎn)的行為犯罪化時(shí)，范伯格主張立法應(yīng)考慮3個(gè)方面要素 ：損害的大小和損害的可能性、“制造風(fēng)險(xiǎn)的行為之獨(dú)立價(jià)值”。(40)Feinberg(1985, p.191).這些情形中的相關(guān)行為，“既不是完全無害的，也不會(huì)直接或必然造成損害……但在一定程度上”確實(shí)制造了危險(xiǎn)。就此而言，這也是對(duì)立法者的“粗略規(guī)則”。(41)Feinberg(1984, p.216).安德魯·馮·希爾施(Andrew von Hirsch)稱之為包含了3個(gè)層面的“標(biāo)準(zhǔn)的損害分析” ：(1)確定最終的損害的嚴(yán)重性及其可能性；(2)在損害嚴(yán)重性與行為的社會(huì)價(jià)值以及這類行為犯罪化對(duì)行為人行為自由所可能造成的限制之間進(jìn)行權(quán)衡；并且(3)兼顧犯罪化的附帶限制，如對(duì)隱私權(quán)和表達(dá)自由的侵害。(42)von Hirsch(1996, 2003, p.261)，也參見Simester and von Hirsch(2011, pp.54-56)。

道格拉斯·胡薩克(Douglas Husak)將損害原則擴(kuò)張到對(duì)損害風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防。他嘗試重新界定過度擴(kuò)張的損害原則，(43)Husak(2008, p.159).尤其是通過四重累進(jìn)性要求來遏制犯罪化 ：被禁止的行為必須制造了“實(shí)質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)”(44)Husak(2008, pp.161-162).，禁令必須起到“有效的預(yù)防作用”(45)Husak(2008, p.162) .、由第三人的行為所引起的損害能夠被合法禁止(完整的損害)(46)Husak(2008 Query, pp.165-166) .、行為人行為時(shí)“具有一定的可譴責(zé)性”(47)Husak(2008, p.174) ：行為人不承擔(dān)責(zé)任，除非該行為所制造的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于最終損害的風(fēng)險(xiǎn)具有一定程度的責(zé)任。。

(四)法益原則與損害原則相結(jié)合拯救自由主義刑法

上述簡短的概覽表明，損害原則雖然在一些方面區(qū)別于法益概念，但兩者并不具有十分明顯的差別，卻總遭遇相似的批評(píng)與困境。尤其值得關(guān)注是，有關(guān)損害原則與法益概念所謂的不同道德根據(jù)。與法益概念不同，損害原則是基于后果主義原則的傳統(tǒng)思維，它關(guān)注的是禁止行為之效果；相應(yīng)地，只有對(duì)他人存在潛在危險(xiǎn)的行為才能予以犯罪化，即犯罪化的目標(biāo)必須是為了預(yù)防損害，可稱之為“預(yù)防性的損害原則”?；趽p害原則和法益概念的上述理論分野，我們可以預(yù)見二者在適用中的不同問題。

前已述及，可以對(duì)損害原則做不同的解釋 ：或者聚焦于行為本身，或者審查該行為自身在一定程度上的危害性(或損害風(fēng)險(xiǎn))。這些解釋使得損害原則接近于法益概念的道義論基礎(chǔ)，如此，就可以為觀察兩者的相似性提供線索。

區(qū)分對(duì)損害原則的兩種解釋，不僅在概念上是適當(dāng)?shù)?，在?shí)踐中也是重要的 ：預(yù)防性的損害原則為受影響的利益進(jìn)行功利性權(quán)衡留有空間，而道義論的路徑則不考慮后果。在國際刑法的視野下這些區(qū)分具有重要意義，比如決定是否對(duì)利用定時(shí)炸彈實(shí)施國際犯罪的行為人施加酷刑。

損害原則只關(guān)注行為的直接損害，在一定程度上似乎過于狹窄了。而預(yù)防性的損害原則似乎又過于寬泛，“幾乎任何潛在的刑法規(guī)范都必然能預(yù)防某種損害行為的發(fā)生”(48)Tadros (2011a).或避免范圍更廣的損害性后果。這也表明，作為批判工具的損害原則與作為過度限制工具的損害原則之間的界限，明顯是虛幻的。

法益和損害原則在指向犯罪化的理論方面具有類似性，用道格拉斯·胡薩克的話說，就是將“可以正當(dāng)化的刑法和不具有正當(dāng)性的刑法”區(qū)分開來的規(guī)范性框架。(49)Husak(2008, p.3).二者都是刑法自由主義目標(biāo)的組成部分，自由主義刑法遵循著刑法的最后手段性特征(尤其是將那些僅僅違反道德行為予以非犯罪化)，以及責(zé)任原則、合法性原則和正當(dāng)程序原則等眾所周知的基本原則。就損害所表述的是實(shí)體的、可以把握的結(jié)果或?qū)Ψㄒ娴那趾Χ?，在一定程度上我們可以將損害原則作為法益保護(hù)原則的消極側(cè)面來理解。在損害原則被法理“理念化”或“規(guī)范化”(跟權(quán)利理論和法益理論一樣)之前，(50)Cf.Amelung(1972, p.10).歷史上對(duì)社會(huì)損害(社會(huì)危害性)作為所有犯罪的經(jīng)驗(yàn)性、自然主義之根據(jù)的理解(依照社會(huì)契約理論)，(51)See supra note 15.似乎可以確證這種解釋。

另一方面，法益概念可以為損害原則提供規(guī)范內(nèi)容，使其——在法益作為其侵害對(duì)象的視角下——“實(shí)體化”或“規(guī)范化”。換句話說，如果法益概念能夠充分發(fā)展為規(guī)范性理論，就可以回答何種損害應(yīng)由刑法禁止，而這也有助于確定刑法上具有重要意義的損害之合理內(nèi)涵。這與范伯格對(duì)利益的討論并隨之嘗試損害原則的規(guī)范化，在一定程度上是一致的；但這有可能只是提供一個(gè)更加限制(或只是更詳盡)的犯罪化標(biāo)準(zhǔn) ：在相關(guān)聯(lián)的意義上，損害僅僅存在于特定的在道義上具有重要價(jià)值的利益，即法益受到了不正當(dāng)?shù)那趾Α７ㄒ娓拍钍且庠谡f明值得刑法保護(hù)的利益之精致理論；因英美刑法只關(guān)注損害，法益概念未能得到充分發(fā)展。損害可被定義為，侵害事實(shí)或潛在上具有重要社會(huì)意義或?yàn)閼椃ㄋJ(rèn)可的利益，也即損害的是位于法益背后所具有的利益或價(jià)值?？扇绱死斫獾囊?guī)范性的法益理論，為空洞的損害原則(對(duì)什么的侵害)加入實(shí)體性的內(nèi)容也許這說明了法益“實(shí)體性”的潛能，即為什么有很多人認(rèn)為法益概念相較于損害原則具有優(yōu)勢(shì)。(52)See Fletcher(2007, pp.40-41), Dubber(2005, pp.501 et seq.)

在今日的法律現(xiàn)實(shí)中，反觀這兩種概念的歷史起源可以啟發(fā)我們提出 “再規(guī)范化”這些原則的可能途徑。比如，19世紀(jì)“權(quán)利”理論和“利益”理論融合成法益理論，就可能為今日的法益理論與合憲性/人權(quán)理論之融合描繪出藍(lán)圖，也即在保護(hù)公民免受國家對(duì)其基本權(quán)和人權(quán)侵害的視角下提倡法益理論(包括損害原則)的進(jìn)一步規(guī)范化。這不外乎就是增強(qiáng)刑法的“合憲性”，一如我們所看到的(53)Supra note 31 and main text.——這卻是以犧牲法益理論為代價(jià)。

法益概念與損害原則的結(jié)合，并非自動(dòng)就能確保自由主義刑法的魔幻公式。盡管這兩個(gè)概念均具有自由主義的潛能，但無法忽視的事實(shí)是，二者未能阻止現(xiàn)代刑法愈演愈烈的非自由趨向。如果認(rèn)識(shí)到前面對(duì)法益概念歧義性和“空洞性”的批評(píng)，再加上與對(duì)損害原則批評(píng)的比較，平心而論，兩種概念都足夠靈活以致于能夠?yàn)閹缀跛行袨榈姆缸锘峁┱?dāng)性?；诖艘簿筒粫?huì)特別奇怪，該概念非但沒有阻止，反而積極推動(dòng)刑罰擴(kuò)張至特別刑法的所有領(lǐng)域(比如，經(jīng)濟(jì)刑法和環(huán)境刑法被認(rèn)為是由其他部門法領(lǐng)域所規(guī)制)和大量違反公共秩序的犯罪——從性有關(guān)的行為(如賣淫或同性戀)到毒品濫用行為。一如我們所看到的，這些概念還進(jìn)一步拓展到僅僅具有損害風(fēng)險(xiǎn)之行為(54)See supra notes 67 et seq. with main text.——無論是間接性侵害還是僅僅對(duì)(集體)法益的(抽象)危險(xiǎn)——的擴(kuò)張，這就波及到了預(yù)謀、預(yù)備和/或危險(xiǎn)的行為，易言之，最終任何所謂的具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為都可能被犯罪化。

不過這兩種概念的充分結(jié)合——如上所述，重視這兩種概念自由主義根源的結(jié)合——有助于阻止這種非自由主義趨勢(shì)。隨之而來的思想體系從對(duì)這兩種概念批判性、自由主義式的理解轉(zhuǎn)變成，對(duì)不自由的公共政策事項(xiàng)予以正當(dāng)化，也只有對(duì)該體系所潛藏的規(guī)范化面向——犯罪化的合法性原則(55)See G.Seher(2003, pp.45-56) and previously supra note 24 and main text.——進(jìn)行重新發(fā)現(xiàn)、闡釋并且轉(zhuǎn)換成更具體的理性刑事政策導(dǎo)向時(shí)，該體系才可以維系。法益——損害結(jié)合理論的批判能力，可能在適用公正歸屬標(biāo)準(zhǔn)(客觀歸屬理論)時(shí)會(huì)得到進(jìn)一步提高?？陀^歸屬理論可以為這些概念再增加“規(guī)范性的內(nèi)容”，畢竟所有刑法罪名最終都要?dú)w屬于實(shí)施該犯罪行為之人。

三、 在國際刑法層面的轉(zhuǎn)換

如果我們現(xiàn)在將這些概念在國際刑法層面進(jìn)行可能的轉(zhuǎn)換，首先就使得國內(nèi)法對(duì)過度犯罪化明顯違反法治原則的質(zhì)疑顯得不那么重要。這跟國際刑事司法的局限性及其所關(guān)注的主要事情有關(guān)。國際刑法除了以其(普遍管轄權(quán)的)適用范圍區(qū)別于國內(nèi)刑法外，另一個(gè)更本質(zhì)的原因是國際刑法僅僅限于保護(hù)基礎(chǔ)性的法益并預(yù)防這些法益在事實(shí)上受到損害。國際刑法恰恰建立在對(duì)這些基礎(chǔ)性法益的保護(hù)上且以預(yù)防對(duì)這些法益的侵害為導(dǎo)向。國際刑法局限于這種兼具基礎(chǔ)性和普遍性的利益和價(jià)值，說明了國際刑法合法性的嚴(yán)格要求 ：國際刑法中不會(huì)有相對(duì)主義挑戰(zhàn)存在空間。

不過，國際刑法中有關(guān)犯罪化的范圍所存在的其他挑戰(zhàn)，可以借助法益——損害理論的結(jié)合解決。國際刑法只涉及為國內(nèi)法所禁止的最嚴(yán)重的犯罪行為，因而可以提出分析這些行為的特殊框架。在國際刑法的發(fā)展中，我們必須結(jié)合國際刑法的效力受國家主權(quán)限制來理解，哪些行為可以在國際法的層面合法的犯罪化(以及哪些行為不適合國際刑法處理)。與當(dāng)前案例式地逐個(gè)討論有關(guān)犯罪的嚴(yán)重性相比，法益——損害結(jié)合理論可以畫出一條更為原則化的路徑。我們接下來檢驗(yàn)其可行性。

在與國際刑法“超國家性”(56)Ambos, supra note 1.有關(guān)的地方已經(jīng)說明，在世界和平/國際安全和基本的公民權(quán)/人權(quán)方面，國際刑法所管轄的范圍兼具集體主義和個(gè)人主義。這意味國際刑法具有兩類保護(hù)主題。第一類是有關(guān)“作為整體的國際共同體”和人類的集體性主題。(57)Thereto Werle(2009, mn.86 et seq., 627), Triffterer(2002, p.342), Neubacher(2005, pp. 100 et seq.), Ambos(2006, pp.111 et seq.), Cryer(2005, p.4), Cryer and Wilmshurst(2010, pp.6-7), Melloh(2010, pp.83, 86, 88-89).這類主題聚焦于國際刑事法院規(guī)約集體性一面，尤其是《聯(lián)合國憲章》第七章所規(guī)定的集體維和行動(dòng)體系，不過，滅絕種族罪和危害人類罪也表現(xiàn)出群體性要素——見下文。第二類則在有關(guān)人類基本權(quán)利和基本人權(quán)(因而也涉及人類尊嚴(yán))方面，國際刑法核心罪名也保護(hù)個(gè)人利益。一些學(xué)者甚至認(rèn)為，個(gè)人維度相對(duì)于集體維度具有優(yōu)先性。就此而言，滅絕種族罪保護(hù)的是——除了作為人類一部分的族群之存在外——作為族群成員的個(gè)體權(quán)利免受侵害(尤其是生命、身體完整性和自由)。(58)Cf. Lüders(2004, pp.43 et seq., 166), Melloh(2010, pp.90-91), Bock(2010, p.92).類似地，危害人類罪——基于大范圍的和系統(tǒng)性的要求——涉及國際和平與安全的集體層面，但同樣保護(hù)集體與個(gè)人的尊嚴(yán)、生命、自由等權(quán)利。(59)See Luban(2004, pp.86, 120, 159-160); conc. Ambos(2011, pp.281-282), Bock(2010, pp.97, 101-102), see also Melloh(2010, pp.91-92).最后但并非不重要的是戰(zhàn)爭罪。戰(zhàn)爭罪的人道主義目標(biāo)必然涉及遏制沖突和促進(jìn)世界和平，但這些罪名同樣也保護(hù)人之尊嚴(yán)及其生命、身體的完整(這里保護(hù)的是平民)，即便在武裝沖突時(shí)期也是如此。(60)Melloh(2010, p.92), Bock(2010, pp.115-116).因此，國際犯罪中總是存在集體性或群體性要素，這意味著相關(guān)個(gè)體性受害者，并非基于其個(gè)體，而是作為特定群體或集體利益之成員或代表而遭受攻擊，這反過來又代表了人類。這點(diǎn)在危害人類罪和滅絕種族罪中非常明顯，但戰(zhàn)爭罪中敵對(duì)方平民受到攻擊就不同了。在這種集體——個(gè)人主義范圍上，國際刑法的存續(xù)及其效力是能夠?yàn)槿藗兯A(yù)見的，同時(shí)也為超國家的刑罰權(quán)提供了規(guī)范基礎(chǔ)。

我們接下來更深入討論這種集體主義——個(gè)人主義的管轄范圍。如上所述，國際刑法所保護(hù)的個(gè)人，是作為人類的一員或者作為人類組成部分的群體中的一員。這點(diǎn)與國內(nèi)法不同 ：在國內(nèi)法中，諸如“國家安全”一類的集體主義概念只有從相應(yīng)的個(gè)體中獲得道義力量。而在國際刑法中，諸如“人類”“人道”或“種族”等集體主義的概念則自身即攜帶著某種程度的道義上的力量；此外，個(gè)體也可以從這些具有重要意義的道義力量中受益。因此，國際犯罪具有雙重的價(jià)值面向，通過某種途徑闡明二者的關(guān)系有助于說明國際刑法的合法范圍 ：第一層是國際刑法特有的集體價(jià)值一面，第二層是具體存在于集體中之個(gè)人價(jià)值一面。

在理論層面結(jié)合這兩方面需要發(fā)展出合適的概念。一種可能的路徑就是拉里·梅(Larry May)所提出的，即承認(rèn)國際性損害原則。(61)Cf.May(2005, pp.80-95).相應(yīng)地，國際刑事執(zhí)法如欲存在合法性，相關(guān)的犯罪所直接針對(duì)的就不僅僅是個(gè)人，而且“也要具有集體相關(guān)性——無論在被害人損害的特征方面還是在損害施加者的特征方面均以群體為基礎(chǔ)”(62)May(2005, p.89).，也就是說人道受到了侵害。(63)May(2005, pp.82 et seq.).這種考慮的不足是，我們很難看到損害概念是如何說明所謂的“人道受到損害”，而“人道”幾乎不會(huì)受到損害。只有受害者自身才會(huì)受到侵害，而就其價(jià)值而言，這種損害可分為兩方面的內(nèi)容 ：一種是針對(duì)作為個(gè)體的被害人而言的，另一種是針對(duì)作為集體主義概念的人道而言的。后者的內(nèi)容較之前者更為抽象和普遍，且兩者也只是部分重合。說明具體的社會(huì)意義上的損害及其雙重價(jià)值內(nèi)容的唯一途徑，就是把損害理論和法益理論結(jié)合起來。

這就給我們帶來另外一種可能的理論路徑，也即發(fā)展出兼具集體主義——個(gè)人主義的法益概念，尤其是強(qiáng)調(diào)法益侵害的實(shí)體側(cè)面。換句話說，我們可以將法益概念國際化和實(shí)體化；我們所認(rèn)知的集體主義——個(gè)人主義法益概念在一定程度上是需要國際化和具體化的法益概念。這就首先要求我們開發(fā)該理論與法益理論原則基本一致的特有的集體主義價(jià)值的一面 ：我們需要在一定程度上將這些人性或人類普遍和抽象的集體主義價(jià)值具體化——形成一種具體的、包羅廣泛的法益價(jià)值。下面試舉一些例子。滅絕種族罪所保護(hù)的法益是國家、民族、種族或宗教團(tuán)體等的存續(xù)，這類預(yù)先特定化的團(tuán)體之存續(xù)價(jià)值，就是人類價(jià)值的具體化。戰(zhàn)爭罪所保護(hù)的法益是人民——在進(jìn)一步的情景或語境中則是指“敵人團(tuán)體”——的存續(xù)，其價(jià)值也是人類價(jià)值的具體化。在危害人類罪中，人道主義的保護(hù)法益就不那么具體了——得到保護(hù)的人正如人類社會(huì)成員都會(huì)受到保護(hù)一樣；然而，即便該語境中(大范圍和系統(tǒng)性)的要素，也要求集體主義的一面，即攻擊針對(duì)的是特定團(tuán)體中的人員或者常常是基于與團(tuán)體有關(guān)的原因。除了價(jià)值具體化的一面，也應(yīng)該關(guān)注侵害的實(shí)體一面。核心國際犯罪明確要求嚴(yán)重的具體損害(我們將發(fā)現(xiàn)，其他語境下該要求不太明顯)。因而我們所明確的法益，不僅僅是刑法所應(yīng)該保護(hù)的——這僅僅是“柔性的”道德聲明——而是法律表明他們必須要保護(hù)的，也即存在保護(hù)他們的“強(qiáng)硬的”法律義務(wù)。

除了復(fù)雜的價(jià)值側(cè)面，實(shí)體性損害的要求更值得關(guān)注。這在國際刑法的其他語境中也具有實(shí)踐意義。我們通過觀察恐怖主義犯罪的例子來說明，結(jié)合理論是如何回答國際刑法曾經(jīng)糾結(jié)的一些難題的(64)可參見Arnold(2004), Proulx(2004, p.1009)。：恐怖主義應(yīng)由國內(nèi)法還是國際刑法處理？恐怖主義只是危害人類罪行為中的一個(gè)特殊情形，抑或他所獨(dú)具的特征足以使法律特殊處理合法化？初始的、間接性行為，如成為恐怖組織成員，也應(yīng)該被國際刑法犯罪化嗎？恐怖主義侵犯集體——個(gè)人主義的利益；它不屬于侵犯?jìng)€(gè)人的犯罪，但是屬于侵犯作為宗教或民族團(tuán)體成員的犯罪也侵犯了個(gè)人，反過來成為作為集體主義概念的人道主義的代表。當(dāng)一個(gè)團(tuán)體因其特征而被認(rèn)為不能達(dá)到人類整體(不僅僅是敵人團(tuán)體)的程度時(shí)，其利益其實(shí)就變成了人道利益的實(shí)體例子，這也就滿足了國際刑法的價(jià)值側(cè)面。所以，恐怖主義犯罪兼具上述雙重的價(jià)值面向。用德拉姆(Drumbl)的話說，這就是國際刑法可以更好地查獲恐怖主義的“邪惡”并且允許跨文化對(duì)這種邪惡定罪的理由。因而，應(yīng)由國際刑法處理恐怖主義的問題。(65)Drumbl(2002, pp.341-342).盡管這種觀點(diǎn)在理論中尚未獲得主導(dǎo)地位，但已有國際層面的犯罪應(yīng)置于跨國刑法的類型下考慮的倡議。(66)對(duì)此參見 Boister(2003, p.953)。依照該觀點(diǎn)，恐怖主義犯罪并不屬于嚴(yán)格意義上的國際刑法，(67)有關(guān)區(qū)別參見Ambos(2013b, pp.295-296, 2014, pp.223, 226-8)。而(只是)屬于作為跨國刑法意義上的國際法(以條約為根據(jù)的犯罪)。接下來的問題就是，是否應(yīng)將恐怖主義作為明確的犯罪類型處理。如果恐怖主義包括危害人類罪，那么就沒有強(qiáng)烈的理由要求將之作為危害人類罪的范疇對(duì)待。如果恐怖主義行為已經(jīng)屬危害人類罪的范疇，將這些具有特殊價(jià)值面向的行為評(píng)價(jià)為“恐怖主義”就沒有意義?？植乐髁x的動(dòng)機(jī)、目標(biāo)及其集體主義——個(gè)人主義價(jià)值內(nèi)涵已被吸收在危害人類罪的定義中了。只是，考慮到實(shí)體性損害的強(qiáng)烈要求，尤其是國際刑法語境中，抽象價(jià)值被期待賦予特別重要的分量，模糊的、遙遠(yuǎn)的行為，如作為恐怖主義組織的成員，則不宜犯罪化。

照此推論，國際刑法的其他領(lǐng)域即遙遠(yuǎn)的損害或?qū)Ψㄒ娴倪b遠(yuǎn)侵害，也可以參考法益——損害理論而受益。如上所述，國內(nèi)法中的刑法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了理論難題。在國際刑法中犯罪化則是更大的難題，理論的批判功能也會(huì)贏得充分力量。在我看來，盡管當(dāng)代國際刑法十分關(guān)注系統(tǒng)性或大規(guī)模的暴行犯罪，但這只是基于國際刑法跨國性及其具有的一般功能罷了，嚴(yán)格從后果視角而言，國際刑法在有些時(shí)候已有悖于最小主義原則了。尤其是國際刑法的責(zé)任模式，和/或包括犯罪參與方式，也即如上所述已經(jīng)擴(kuò)張到了損害的風(fēng)險(xiǎn)。最新例子是戰(zhàn)爭罪的法典化，即囊括了計(jì)劃、預(yù)備、教唆等行為(《國際刑事法院規(guī)約》第8條)。(68)有關(guān)批判性分析，參見Ambos(2010, pp.493-497).依照本文的辯護(hù)路徑，這些規(guī)范不具有合法性，也不屬于嚴(yán)格意義上具有超國家和普遍性管轄范圍的國際刑法之組成部分。需要說明的是，國際社會(huì)中對(duì)包括侵略在內(nèi)的國際刑法中的核心犯罪的訴訟，原則上以普遍管轄為基礎(chǔ)但普遍管轄缺乏傳統(tǒng)的屬地或?qū)偃说倪B結(jié)點(diǎn)。這意味著我們需要狹義地理解核心罪名，包括與罪名相應(yīng)的責(zé)任追究模式。對(duì)行為要件(actus reus)外延的擴(kuò)張與狹義上自然主義的損害要求是矛盾的；對(duì)預(yù)備行為犯罪化也會(huì)動(dòng)搖對(duì)有關(guān)犯罪實(shí)施普遍管轄的正當(dāng)理由(隨之而來的是領(lǐng)土國家的主觀限制問題)。

法益概念和損害原則的結(jié)合，也可以通過其他途徑貢獻(xiàn)于國際刑法理論。國際刑法保護(hù)個(gè)人免受侵害的功能，囿于其強(qiáng)烈的集體主義一面很難僅僅借助國內(nèi)法實(shí)現(xiàn)。酷刑就是其中的例子 ：果真如此，國家應(yīng)避免將這類酷刑犯罪化，即便國家將酷刑犯罪化了，也應(yīng)避免強(qiáng)制執(zhí)行這些措施。大體而言，國家有時(shí)會(huì)過于局限于民族性而忽略了被德國憲法認(rèn)定為絕對(duì)價(jià)值的狹義的人類或人性尊嚴(yán)即遭受酷刑(不是其他——僅指國家的——犯罪)所損害的價(jià)值。狹義的“尊嚴(yán)”使得人類社會(huì)成一個(gè)集體實(shí)體。危害人類罪所挑戰(zhàn)的觀念是，以人性尊嚴(yán)為集體特征的人類社會(huì)。該挑戰(zhàn)的定位是人類之價(jià)值取決于其所從屬的團(tuán)體；但也可能以直接否定人性尊嚴(yán)的姿態(tài)出現(xiàn)，如施加酷刑。因此，對(duì)人類尊嚴(yán)的侵犯在理論層面符合國際刑法集體主義的一面。這也可以從法律的表述中發(fā)現(xiàn)，即法典要求系統(tǒng)性攻擊方式。(69)Compare Renzo(2012).所以，通常由國際刑法來規(guī)制酷刑。損害原則和法益概念有助于確認(rèn)規(guī)制酷刑犯罪的真正的潛在理性——這種理性超越了對(duì)身體甚至靈魂的保護(hù)，而達(dá)到對(duì)整個(gè)人類或人性的保護(hù)。法益概念會(huì)呼吁對(duì)人類尊嚴(yán)的調(diào)查(人性尊嚴(yán)的概念是否足夠清晰而能夠充當(dāng)法益？我們是否可以發(fā)展專門的人性尊嚴(yán)概念作為法益？對(duì)人類而言人性尊嚴(yán)的價(jià)值是什么？)；而損害原則有助于確認(rèn)在對(duì)作為法益的人性尊嚴(yán)以某種方式被侵害的各種情形中，哪些情形可以使刑事制裁正當(dāng)化，哪些尚不足以上升到這個(gè)層面(如果不是個(gè)人的或僅僅是象征性的)。

結(jié)論是，要理解兼具雙重維度特性的國際刑法，就不能不結(jié)合損害原則和法益概念。損害原則無法說明為什么需要保護(hù)諸如“人類”(而不是具體的個(gè)人)這類抽象價(jià)值；至少根據(jù)對(duì)法益概念的某些解讀，法益概念無法說明國際刑法中對(duì)具體的個(gè)人具有重要意義的自然后果的嚴(yán)格要求(而不是對(duì)“人類”的抽象侵犯)。該主張不僅是反思性的，也在國際刑法中表明結(jié)合理論具有批判性的、自由主義的重要意義 ：對(duì)“人類”表象性的侵害(如象征性侵害)不應(yīng)被犯罪化；嚴(yán)格意義上的國際刑法對(duì)集體主義——個(gè)人主義的損害的處理，應(yīng)當(dāng)與對(duì)個(gè)人主義的侵害明確區(qū)分。

四、結(jié)論

一如先前的研究所表明的，(70)Ambos(2013b).國際刑法的有限共識(shí)是，在存在嚴(yán)重侵犯人權(quán)以及對(duì)人類和平與安全的大規(guī)模威脅時(shí)，保護(hù)某國內(nèi)和超越國界的人民和平共處。國際刑法個(gè)人目標(biāo)與集體目標(biāo)的結(jié)合，尤其是保護(hù)公民的基本人權(quán)免受非法政權(quán)(outlaw States )侵害的必要性，最終是對(duì)人類尊嚴(yán)的保護(hù)，是對(duì)超國家刑罰權(quán)的正當(dāng)化。同時(shí)，本文也嘗試通過個(gè)人——集體的觀點(diǎn)來闡釋國際刑法的一般功能 ：對(duì)個(gè)人和集體的基礎(chǔ)性法益的保護(hù)(保護(hù)對(duì)象的范圍)以及預(yù)防這類法益遭受現(xiàn)實(shí)的損害(后果或影響)。

只要我們贊同國際刑法的一般功能與法益和損害的關(guān)聯(lián)性，我們就可以批判性地評(píng)估國際刑法的范圍。本文的主要目的即是提供這種評(píng)估工具。在明確國際刑法的一般功能后，繼而檢驗(yàn)諸如國際刑法中刑罰的目的等其他問題 ：基于國際刑法對(duì)給人類尊嚴(yán)的價(jià)值給予特殊且非同尋常的地位，國際刑法中的刑事懲罰旨在建立普遍的法規(guī)范意識(shí)——在積極的一般預(yù)防和綜合性預(yù)防關(guān)聯(lián)的意義上附帶的要求是和解，或在“表達(dá)”概念的核心意義下聚焦于刑罰(可能)的溝通功能。非常期待這類研究以及其他相關(guān)研究能夠繼續(xù)。