李曉明

2018年8月27日昆山發(fā)生“于海明案”,引發(fā)業(yè)界和社會的極大關(guān)注。案發(fā)五天后昆山警方發(fā)布通報，認定于海明的行為系“正當(dāng)防衛(wèi)”，宣布撤銷案件。案件雖已了結(jié)，但因本案引發(fā)的對“正當(dāng)防衛(wèi)”的爭論并未平息。有人認為，構(gòu)成“正當(dāng)防衛(wèi)”[注]周益帆：《刑法專家談“于海明案”》，http://news.ifeng.com/a/20180830/59993905_0.shtml.最后訪問時間：2018年8月30日。；也有人認為，系“防衛(wèi)過當(dāng)”[注]鄧楚開：《情感代替不了理智：昆山龍哥案中白衣男是否防衛(wèi)過當(dāng)》，http://www.houqilawyer.com/View1279.htm.最后訪問時間：2018年8月30日。；還有人認為，“追砍”過程既非“正當(dāng)防衛(wèi)”也非“防衛(wèi)過當(dāng)”，而是“故意傷害”[注]該觀點出現(xiàn)在某專業(yè)微信群，不宜披露主張者的姓名，但其系某省檢院一名檢察官。。更有學(xué)者認為，“于海明案”應(yīng)冷靜思考，主張需打撈那些被忽略的細節(jié)，如“于海明是否知道劉海龍在打斗時處于醉酒狀態(tài)”，“是需要進行正當(dāng)防衛(wèi)還是需要進行緊急避險”，“是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)”等。[注]馮軍：《“于海明案”的冷思考，打撈那些被忽略的細節(jié)》，載《法律與生活》2018年第17期。本文將圍繞這些爭論，考察和梳理有關(guān)本案的背景，并重點分析對“正當(dāng)防衛(wèi)”中的“不法侵害”，“防衛(wèi)過當(dāng)”認識上的 “慣性思維”，以及“無限防衛(wèi)權(quán)”中的“行兇”和“嚴重危及人身安全”等的理解與認定，也會討論刑法第20條第1款和第2款立法上的矛盾性，還會揭示“正當(dāng)防衛(wèi)”司法理念與立法理念的背離現(xiàn)象等，以期通過對“于海明案”的反思為我國刑法規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)”提供系統(tǒng)的專業(yè)解讀和法理思考。

一、“于海明案”涉及的立法和實踐背景

此次“于海明案”能夠在偵查初期就被認定構(gòu)成“正當(dāng)防衛(wèi)”，可謂執(zhí)法與司法史上的精品與標(biāo)桿之作。大家或許會問，公安機關(guān)有權(quán)不經(jīng)過法院和檢察院而“撤案”或認定“正當(dāng)防衛(wèi)”嗎？該案為什么引起這么大的社會關(guān)注，難道“正當(dāng)防衛(wèi)”認定真的這么難嗎？甚至“有研究者從全國各級法院公布的正當(dāng)防衛(wèi)案件中調(diào)取了226 份判決書”，其中“認定正當(dāng)防衛(wèi)的僅為 6%”[注]吳余：《在中國，正當(dāng)防衛(wèi)為什么這么難》，https://www.huxiu.com/article/260084.html.最后訪問時間：2018年9月6日。。確實，“冰凍三尺非一日之寒”，從79刑法到97刑法近40年的時間，“正當(dāng)防衛(wèi)”走過的可謂是一個坎坷而艱辛的歷程，這或許與長期以來人們的“思維慣性”及“人情社會”的固有觀念有關(guān)。

眾所周知，我國79刑法第17條“正當(dāng)防衛(wèi)”規(guī)定“超過必要限度造成不應(yīng)有的危害是防衛(wèi)過當(dāng)”。然而，執(zhí)行期間卻出現(xiàn)了許多“正當(dāng)防衛(wèi)”行為被追究“防衛(wèi)過當(dāng)”刑事責(zé)任的情形。究其原因，從司法技術(shù)層面講，“超過必要限度”證“真”容易證“偽”難，只要一出現(xiàn)“防衛(wèi)后果”(重傷或者死人)就特別容易被認定為“超過必要限度”。相反，證“偽”也即“沒有超過必要限度”，或許比登天還難。話說回來，沒有“防衛(wèi)后果”還需要去考察或證明“正當(dāng)防衛(wèi)”嗎？如此也就只能出現(xiàn)“任對方毆打”或者沒必要規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)”的情形，因為即便有規(guī)定也難以認定和執(zhí)行。

當(dāng)時基于全社會的呼吁，包括人大代表的多次提案，終于97刑法對“正當(dāng)防衛(wèi)”做出重大修改，不僅規(guī)定了“不能明顯超過必要限度造成重大損害”[注]注意：邏輯上增加“明顯”二字和改“造成不應(yīng)有的危害”為“造成重大損害”，可謂是大大提高了“正當(dāng)防衛(wèi)”證“偽”的標(biāo)準(zhǔn)，以利于“正當(dāng)防衛(wèi)”的認定。，而且還增加了刑法第20條第3款“特別防衛(wèi)權(quán)”(或稱無限防衛(wèi)權(quán))的規(guī)定，這就從立法上進一步加強了“積極鼓勵人們同犯罪作斗爭”，使人們大膽實施“正當(dāng)防衛(wèi)”，充分顯示維護“公平正義”的立法理念。

然而，令人遺憾的是97刑法的實際運作仍未能奏效，依然困擾在證“偽”難的最初羈絆上。具體表現(xiàn)在，司法實踐中究竟如何認定“明顯超過必要限度”或“重大損害”？如何認定“行兇”或“暴力”等？在具體辦案上仍舊存在許多的障礙，司法操作上真正認定“正當(dāng)防衛(wèi)”的案件寥寥無幾。正如有學(xué)者指出的：“緊迫性要件的存在和防衛(wèi)限度判斷的結(jié)果導(dǎo)向，是我國司法實踐中束縛公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的兩大繩索。緊迫性要件必要說要么奉行‘維穩(wěn)優(yōu)先’的觀念而與正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利本位屬性相沖突，要么無法真正實現(xiàn)公力救濟與正當(dāng)防衛(wèi)之間的平衡，故缺乏存在的必要性與合理性。結(jié)果導(dǎo)向思維的盛行，根源于中國社會的獨特生死觀和實用理性?！盵注]陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導(dǎo)向》，載《法律科學(xué)》2018年第3期。辦案中往往受多重價值觀的影響與左右，相互間的博弈十分劇烈，究竟應(yīng)優(yōu)先保護何種法益或以何種價值標(biāo)準(zhǔn)來判斷均十分艱難。

尤其在“正當(dāng)防衛(wèi)”的具體審判與認定中，大都是一方已經(jīng)死人或形成重傷，作為中立審判方的人民法院經(jīng)常置于核心的漩渦之中，容易滑向“維穩(wěn)”“和稀泥”的邊緣，似乎只有如此才能“息事寧人”。殊不知，如此的“慣性思維”最終犧牲的是社會公正，審判過程往往被死人或重傷后果所“綁架”。大多以“犧牲公正”為代價的，本應(yīng)認定“正當(dāng)防衛(wèi)”的降為“防衛(wèi)過當(dāng)”，本應(yīng)認定“防衛(wèi)過當(dāng)”的升為“故意殺人”或“故意傷害”，甚至連“過失傷害”或“過失致人死亡”都不敢輕易認定。正如最高人民法院副院長沈德詠所指出的：“從若干年的司法實踐來看，對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用仍趨保守，不敢或者不善于適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，將本屬于正當(dāng)防衛(wèi)的行為認定為防衛(wèi)過當(dāng)，甚至認定為普通的故意傷害、故意殺人的現(xiàn)象，仍然客觀存在?！盵注]沈德詠：《我們應(yīng)當(dāng)如何適用正當(dāng)防衛(wèi)制度》，人民法院新聞傳媒總社2017年6月25日。當(dāng)然，在這些不公正判決和司法結(jié)論的認定過程中，呈現(xiàn)出的是司法理念與立法理念價值觀的嚴重背離，立法在“積極鼓勵人們同犯罪作斗爭”，而司法對此并沒能真正做到。最終損害的不僅是當(dāng)事人的“公正”和“利益”，更是“司法公信力”。

二、“于海明案”中“不法侵害”的激烈爭論及其認定理由

(一)長期以來“正當(dāng)防衛(wèi)”認定中對“不法侵害”的僵化理解及其偏差

刑法第20條第1款中出現(xiàn)了三次“不法侵害”的表述，在第3款中出現(xiàn)了一次。那么，究竟什么是“不法侵害”呢？傳統(tǒng)觀點認為，系不合法行為對法益的侵犯，通常是指行為人具有侵害他人人身的危害與危險，但侵犯的是刑法還是普通法律，抑或侵害行為是否必須系動態(tài)行為等，并沒有明示。尤其“正當(dāng)防衛(wèi)”本身就是個“多打斗”的前提場景，故傳統(tǒng)觀點容易慣性地認為只有對方“打我”或自己的身體受到侵害，才有“防衛(wèi)”的權(quán)利。至于“靜態(tài)”情況下的“不法侵害”，或許在傳統(tǒng)認識中并不一定認為是“正當(dāng)防衛(wèi)”中的“不法侵害”，故“于歡案”中一審法院認為根本不具備“防衛(wèi)”的前提。如此就會產(chǎn)生認識上的偏差，由于司法理念上的長期禁錮與僵化，包括一年后的“于海明案”，在最初認定或爭論上也羈絆于此。

從理論上講，“不法侵害”當(dāng)然是相對于合法行為而言的，但刑法規(guī)定的“不法”絕對不能和“違反刑法”相等同。這是因為：(1)“不法侵害”不僅包括犯罪行為，同時也將一般違法行為囊括其中。[注]參見李海東：《刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))》，法律出版社1998年版，第81頁。甚至既包括違法行為也包括雖不明顯違法(因法律上未明確規(guī)定)，但根據(jù)法律精神或政策性規(guī)定該行為也屬于不法。(2)“不法侵害”既包括主動故意的不法行為也包括被動過失的不法行為，甚至包括既非主動故意也非被動過失的違法行為。(3)“不法侵害”既包括刑事不法也包括行政不法或民事不法，當(dāng)然也并非對任何違法行為都可進行防衛(wèi)，應(yīng)將其范圍限定在具有當(dāng)時性、侵犯性、破壞性、緊迫性之內(nèi)。(4)甚至有學(xué)者認為，“不法侵害”既包括作為性質(zhì)的侵害也包括不作為性質(zhì)的侵害。[注]張明楷：《不作為犯中的先前行為》，載《中國檢察官》2012 年第3期。既包括動態(tài)的侵害，也包括靜態(tài)的侵害。這在“于歡案”中表現(xiàn)得尤為明顯和關(guān)鍵，限制他人人身自由當(dāng)然屬于“不法侵害”，故二審法院果斷地認定該種靜態(tài)行為系“不法侵害”。(5)在未來世界的空間或領(lǐng)域，“不法侵害”既可能來自人也可能來自動物，甚至來自智能機器人，這都是極有可能或必須關(guān)注的。(6)“不法侵害”既可以來自達到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力的人，也可以來自未達到責(zé)任年齡、不具有責(zé)任能力的人，只是作為防衛(wèi)者對于后者更應(yīng)把握適度性，應(yīng)盡最大可能地防止給對方造成不應(yīng)有的損害。

綜上所述，“于海明案”再次顯示出對“不法侵害”(這里主要是指“嚴重危及人身安全”的“不法侵害”，也即是否達到動用“特別防衛(wèi)權(quán)”的“不法侵害”之程度)概念的考驗，包括對我國“正當(dāng)防衛(wèi)”“防衛(wèi)過當(dāng)”及“特別防衛(wèi)權(quán)”的概念及其認定標(biāo)準(zhǔn)等，均需要進一步深入研究和細化，否則不利于具體案件與事實的司法認定。

(二)“于海明案”中劉海龍的行為是否屬于“不法侵害”

根據(jù)2018年9月1日的《昆山警方通報》，認定“于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任”的法律根據(jù)是刑法第20條第3款，也即“特別防衛(wèi)權(quán)”或稱“無限防衛(wèi)權(quán)”。就現(xiàn)行立法而言，無論是刑法第20條第1款的普通“正當(dāng)防衛(wèi)”還是第3款的“特別防衛(wèi)”，以及第2款的“防衛(wèi)過當(dāng)”，嚴格講都必須以有現(xiàn)實發(fā)生的“不法侵害”行為為前提。否則，無從討論是“正當(dāng)防衛(wèi)”或“防衛(wèi)過當(dāng)”。那么，“于海明案”中劉海龍的行為是否屬于“不法侵害”呢？對此，可以說爭論頗多，而該案的主要分歧點有兩個方面：

一是醉酒或無責(zé)任行為能力人的行為是否屬于刑法意義上的“不法侵害”？“于海明案”存在此種典型情況，也即劉海龍顯然是“醉酒駕駛”，而且是在“醉酒”狀態(tài)下主動下車對于海明實施“攻擊”，其行為是否是“不法侵害”，至今存有爭議。如有學(xué)者認為，“于海明案”存在“防衛(wèi)前提”，也即劉海龍從車上取刀向于海明“揮砍”的行為系“不法侵害”。[注]周益帆：《刑法專家談“于海明案”》，http://news.ifeng.com/a/20180830/59993905_0.shtml.最后訪問時間：2018年8月30日。也有學(xué)者認為，“根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論，如果于海明知道劉海龍在打斗時處于醉酒狀態(tài)，就只能對他進行緊急避險，而不能對他進行正當(dāng)防衛(wèi)；根據(jù)我國現(xiàn)有的理論，在于海明對劉海龍的攻擊行為采取回避措施并不存在特別負擔(dān)的情況下，也不宜進行正當(dāng)防衛(wèi)。”[注]馮軍：《“于海明案”的冷思考，打撈那些被忽略的細節(jié)》，載《法律與生活》2018年第17期。甚至有學(xué)者認為，“在被害人受傷并且逃跑的情況下，防衛(wèi)人的連續(xù)攻擊行為已經(jīng)超越了私力救濟的范圍?！盵注]專家聊昆山案：《正當(dāng)防衛(wèi)制度需要轉(zhuǎn)變》，載《法律未來互聯(lián)網(wǎng)法學(xué)》公眾號，最后訪問時間：2018年9月1日。這正如傳統(tǒng)觀點的主張，“正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害只能是達到法定年齡、具有辨認控制自己行為能力的人在罪過(就犯罪而言)或過錯(就其他違法行為而言)心理支配下實施的違法犯罪行為。如果面臨沒有達到法定年齡的人或精神病人的侵害，則不能進行正當(dāng)防衛(wèi)?！盵注]張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第352頁。故上述學(xué)者提出，如果于海明已經(jīng)知道劉海龍系醉酒狀態(tài)，是否首先應(yīng)當(dāng)進行“緊急避險”，而不應(yīng)立即進行“正當(dāng)防衛(wèi)”，這不無道理。但這既無“法律明文規(guī)定”又無“明確司法解釋”的理論主張，能否適用于“于海明案”并非必然。更何況同一位學(xué)者在其近些年出版的著作中竟有相反的解釋與理解，“未達到法定年齡、不具備責(zé)任能力的人的法益侵害行為同樣屬于不法侵害，應(yīng)當(dāng)允許對其進行正當(dāng)防衛(wèi)。”但同時主張，“在對未達到法定年齡、無責(zé)任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特別負擔(dān)的情況下，不宜進行正當(dāng)防衛(wèi)?！盵注]張明楷：《刑法學(xué)(上)》，法律出版社2016年版，第199頁。甚至有學(xué)者針對昆山案進一步提出，“在于海明對劉海龍的攻擊行為采取回避措施并不存在特別負擔(dān)的情況下，不宜進行正當(dāng)防衛(wèi)?！盵注]馮軍：《“于海明案”的冷思考，打撈那些被忽略的細節(jié)》，載《法律與生活》2018年第17期。顯然，此種主張是基于劉海龍“醉酒”狀態(tài)下提出的，如果該觀點在理論上足以推翻目前辦案機關(guān)對于海明“正當(dāng)防衛(wèi)”司法結(jié)論的認定，那將會引起對該案更大的爭論。然而，無論如何這只是一種理論假設(shè)，如此重大和嚴肅的問題甚至事關(guān)“罪”與“非罪”的認定，并非一種理論假設(shè)即可在司法辦案中予以確認，更何況在“于海明案”中，并沒有證據(jù)證明于海明知道劉海龍飲酒并處于醉酒狀態(tài)，加之在沒有明確“立法”與“司法解釋”及對方明確告知防衛(wèi)者的前提下，用專業(yè)理論如此苛刻地要求防衛(wèi)者或做事后推論，無論如何也是顯失公平的。

二是“不法侵害”是否具有“層級”之分？也就是說，是否只能對刑事性質(zhì)的或犯罪行為的“不法侵害”實施“正當(dāng)防衛(wèi)”？而對于一般的違法行為就不應(yīng)或不能實施“正當(dāng)防衛(wèi)”。誠然，至今“不法侵害”并未在“立法”與“司法解釋”意義上進行“層級化”的概念區(qū)分，故一旦有案件發(fā)生就會有人提出針對“什么樣的行為”才能實施“正當(dāng)防衛(wèi)”。一般認為，“不法侵害”既包括犯罪行為也包括違法行為，甚至在防衛(wèi)時很難要求防衛(wèi)者分清是違法行為還是犯罪行為。但在實際案件的判定中，人們往往會提出“是否達到了必須防衛(wèi)的程度與條件”等問題。 “于海明案”也是如此，究竟最初劉海龍從車上抽出“管制刀具”并進行亂砍的行為，是否屬于“不法侵害”，尤其是否存在“嚴重危及人身安全”的“不法侵害”，這才是本案的關(guān)鍵。例如劉海龍拿刀前的推搡與拳打腳踢算不算“不法侵害”？顯然，很難說其行為不是“不法侵害”，至于有人質(zhì)疑是否達到了“不法侵害”的程度主要是指是否達到“嚴重危及人身安全”的程度，可以說這也是早已被該案證據(jù)證明了的“案件事實”。就一般意義而言，執(zhí)法與司法實踐中只要構(gòu)成“不法侵害”，無論是刑法意義上的“不法侵害”還是一般違法意義上的“不法侵害”，均系“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提條件。

三、“于海明案”中的“無限防衛(wèi)權(quán)”及其引發(fā)的法理思考

在“于海明案”中，“正當(dāng)防衛(wèi)”的認定除“不法侵害”的爭執(zhí)外，還集中在對“行兇”的分析與認識上，以及防衛(wèi)行為7秒的“持續(xù)行為”等內(nèi)容。當(dāng)然，于海明為什么不構(gòu)成“防衛(wèi)過當(dāng)”？尤其在偵查初期，即案發(fā)后的第五天公安機關(guān)就宣布“撤案”，均需要在法理上予以分析和論證。

(一) 對刑法第20條第3款“行兇”的理解及其在“于海明案”中的適用

首先，如何理解刑法第20條第3款所規(guī)定的“行兇”。這里的“行兇”嚴格來講并非規(guī)范用語，而是一種社會化用語，具有抽象性、模糊性的特點，并不十分容易理解。不過，聯(lián)系刑法分則的限定性，如殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重威脅人身安全的犯罪，即可推知“行兇”必須是與這些犯罪具有類似性質(zhì)及相似程度的犯罪，主要是指嚴重危及人身安全的故意傷害犯罪。所以“對‘行兇’必須做體系性解釋，即這里的‘行兇’僅是指‘打人’，即法律意義上的‘故意傷害’，但不要求一定是用兇器進行傷害。”[注]李曉明：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第288頁。當(dāng)然，像“于海明案”中劉海龍的行為，手持“管制刀具”，胡亂砍殺，就更應(yīng)當(dāng)認定為“行兇”。正像“于海明案”公安機關(guān)“通報”的那樣，“劉海龍的行為屬于刑法意義上的‘行兇’。 根據(jù)刑法第20條第3款規(guī)定，判斷‘行兇’的核心在于是否‘嚴重危及人身安全’?？剂渴欠駥儆凇袃础荒芸燎蠓佬l(wèi)人在應(yīng)急反應(yīng)情況下作出理性判斷，更不能以防衛(wèi)人遭受實際傷害為前提，而要根據(jù)現(xiàn)場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷。本案中，劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經(jīng)嚴重危及于海明人身安全，其不法侵害應(yīng)認定為‘行兇’。”[注]2018年9月1日昆山警方通報：《于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任》。由此可見，“于海明案”是符合刑法第20條第3款“行兇”規(guī)定的。

其次，我們來看對“嚴重危及人身安全”的理解。顯然，該條款也不是指一般威脅人身安全的犯罪，而是與行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等危害人身安全具有相當(dāng)危害程度的暴力犯罪，有些教科書列舉的內(nèi)容包括暴力劫持航空器、武裝暴亂等。[注]李曉明：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第288頁。當(dāng)然，嚴重危及人身安全的行為并非就一定是暴力犯罪，許多嚴重危及人身安全的犯罪往往通過非暴力手段實施。當(dāng)然，“特殊防衛(wèi)權(quán)”中的暴力必須具有危險性、臨場性和緊迫性等，“于海明案”中的暴力行為不僅表現(xiàn)在后一階段的“揮刀亂砍”，甚至表現(xiàn)為開始階段的“拳打腳踢”，顯然這些行為都具備“暴力”性質(zhì)。有學(xué)者針對“于歡案”曾評論道，“持續(xù)侵害行為如果嚴重危及防衛(wèi)者的人身安全的，可以適用刑法第20條第3款的兜底條款，認定不法侵害屬于‘其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪’，從而宣告反擊者無罪。”[注]周光權(quán)：《論持續(xù)侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系》，載《法學(xué)》2017年第4期。顯然，該學(xué)者認為“于歡案”也是具備實施“特殊防衛(wèi)”條件的，應(yīng)予認定。

再次，特殊防衛(wèi)權(quán)中的正當(dāng)防衛(wèi)并沒有限度性規(guī)定。根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，所謂沒有限度是指造成侵害者傷亡仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)，并不承擔(dān)任何刑事責(zé)任。對不法侵害者的損害，最大程度不過是剝奪其生命權(quán)。這表明，特殊防衛(wèi)中的正當(dāng)防衛(wèi)即使剝奪了不法侵害者的生命，也屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任，因而又稱為“無限防衛(wèi)權(quán)”。不過，對于造成財產(chǎn)權(quán)的損害，我國刑法并沒有明確規(guī)定，司法實踐中因正當(dāng)防衛(wèi)造成對不法侵害者財產(chǎn)損害的也十分常見。至于“特殊防衛(wèi)”造成財產(chǎn)損害的限度，根據(jù)刑法立法目的應(yīng)當(dāng)也不受限制，即不管造成不法侵害者的財產(chǎn)損害達到何種程度，均屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不僅不以犯罪論處，且對財產(chǎn)損失也不予賠償。例如《民法總則》第181條第1款就明確規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢?，在該問題上不僅具有充分的刑法依據(jù)，而且具有充分的民法根據(jù)。

(二) “于海明案”實施“無限防衛(wèi)權(quán)”的前提及與“不法侵害”的關(guān)系

“正當(dāng)防衛(wèi)”中的“不法侵害”與“特殊防衛(wèi)”中的“嚴重危及人身安全”是一種一般與特殊、普遍與個別的關(guān)系，也就是說，任何正當(dāng)防衛(wèi)都需要以“不法侵害”為前提，而 “特殊防衛(wèi)”必須達到“嚴重危及人身安全”的程度。在“于海明案”中，劉海龍雖然持刀“揮砍”，但是否就一定達到了“嚴重危及人身安全”，必須實施“特殊防衛(wèi)”的程度呢？這一直是人們關(guān)注和爭論的焦點，而以下內(nèi)容需要被關(guān)注：

首先，“砍刀”是否屬于“兇器”？只有“砍刀”是“兇器”才有可能認定被防衛(wèi)者是在“行兇”，否則，不符合“行兇”的法定條件。“經(jīng)鑒定，該刀為尖角雙面開刃，全長59厘米，其中刀身長43厘米、寬5厘米，系管制刀具?！盵注]2018年9月1日昆山警方通報：《于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任》。那么，手持“兇器”的人亂刺亂砍也就當(dāng)然地是在“行兇”，這是不言而喻的。如此也就具備了實施刑法第20條第3款“無限防衛(wèi)權(quán)”的特殊要求，此種情形下也就當(dāng)然地成立“正當(dāng)防衛(wèi)”。

其次，劉海龍的“行兇”行為是否達到了刑法第20條第3款規(guī)定的“嚴重危及人身安全”的程度？當(dāng)時劉海龍連續(xù)用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。于海明經(jīng)人身檢查，見左頸部條形挫傷1處，左胸肋部條形挫傷1處。劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經(jīng)嚴重危及于海明人身安全。[注]2018年9月1日昆山警方通報：《于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任》。由此可見，侵害程度已具備刑法第20條第3款“特殊防衛(wèi)”所要求的全部要件，這一結(jié)論是就實體法而言的。

再次，就辦案程序而言是否非要走到審判階段？“于海明案”可謂是我國司法時代潮流的“幸運兒”，如果按照過去“司法慣性”的理念，包括“于歡案”一、二審法院案件處理的思路，“于海明案”不可能在偵查初期就被認定為“正當(dāng)防衛(wèi)”，或許被延遲到審查起訴階段，甚至被推遲至審判階段再予認定。當(dāng)然，根據(jù)刑事訴訟法第161條的規(guī)定，公安機關(guān)是有“撤案”決定權(quán)的，其依據(jù)就是“是否具有犯罪發(fā)生”？就刑事訴訟意義上，“撤案”決定權(quán)也是一種司法行為，更何況“于海明案”還有檢察機關(guān)的提前介入。按照傳統(tǒng)思維，“于海明案”的最好結(jié)果或許就是個“防衛(wèi)過當(dāng)”，尤其針對劉海龍的追砍行為，被許多律師認為構(gòu)成“防衛(wèi)過當(dāng)”，或許這是受長期傳統(tǒng)的“慣性思維”及司法環(huán)境影響所致。但昆山警方與檢方僅用5天的時間就認定于海明的行為為“正當(dāng)防衛(wèi)”，這不能不說是一種司法理念上的進步。當(dāng)然，在劉海龍?zhí)优芎?，是否還存在“不法侵害”，以及于海明是否還有權(quán)利繼續(xù)“追擊”？不僅學(xué)界且律師界也有諸多方面的不同意見。如有學(xué)者認為，“當(dāng)不法侵害人已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害自己的能力時，防衛(wèi)的目的已經(jīng)實現(xiàn)，防衛(wèi)人繼續(xù)實施侵害，將他人置于死地，已經(jīng)超越了防衛(wèi)的目的?！盵注]專家聊昆山案：《正當(dāng)防衛(wèi)制度需要轉(zhuǎn)變》，載《法律未來互聯(lián)網(wǎng)法學(xué)》公眾號，最后訪問時間：2018年9月1日。也有律師在辦案機關(guān)認定“正當(dāng)防衛(wèi)”后仍然堅持認為，“‘乘勝追擊’，是正當(dāng)防衛(wèi)的大忌。防衛(wèi)之后，追砍對方，會直接破壞掉包括無限防衛(wèi)在內(nèi)的所有防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。造成對方死傷的，同樣可能構(gòu)成故意傷害罪(致人死亡)(且不排除故意殺人罪的可能)?！盵注]杜永浩：《“寶馬男砍人被反殺”案適用無限防衛(wèi)權(quán)嗎？》，載《北大法寶》2018年8月30日。由此可見，即便在警方和檢方明確宣布于海明成立“正當(dāng)防衛(wèi)”的情況下，業(yè)界仍然在這些專業(yè)問題上爭論激烈。

對此,官方的解釋是，“劉海龍的不法侵害是一個持續(xù)的過程”，“先是下車對于海明拳打腳踢，后又返回車內(nèi)取出砍刀，對于海明連續(xù)數(shù)次擊打，不法侵害不斷升級”。“于海明奪刀后，7秒內(nèi)捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時甩擊、砍擊的兩刀(未擊中)，盡管時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續(xù)行為。另外，于海明停止追擊，返回寶馬轎車搜尋劉海龍手機的目的是防止對方糾集人員報復(fù)、保護自己的人身安全，符合正當(dāng)防衛(wèi)的意圖?！盵注]2018年9月1日昆山警方通報：《于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任》。而學(xué)者對其的理論詮釋是，“如果我們采納危險消除說，在本案雙方勢力不均等的情況下，在當(dāng)時很難認為危險已經(jīng)消除。換言之，受害人一方有四個人和一輛車子，防衛(wèi)人存在被繼續(xù)攻擊的可能性，因此從危險完全消除的角度來看，這個案件中的危險并沒有完全消除。在此情況下，可以將防衛(wèi)人的行為理解為正當(dāng)防衛(wèi)?！盵注]專家聊昆山案：《正當(dāng)防衛(wèi)制度需要轉(zhuǎn)變》，載《法律未來互聯(lián)網(wǎng)法學(xué)》公眾號，最后訪問時間：2018年9月1日。甚至認為，“危險的不是行為，而是行為人；應(yīng)當(dāng)從‘行為的不法’轉(zhuǎn)向‘人的不法’，用‘行為人的危險狀態(tài)消除說’解釋正當(dāng)防衛(wèi)的‘不法侵害’?！币虼?，此時的“‘不法侵害’不是具體行為，而是‘行為人的危險狀態(tài)’；行兇后的罪犯在現(xiàn)場，是一種危險狀態(tài)，屬于‘正在進行的不法侵害’?！盵注]高艷東：《昆山案是正當(dāng)防衛(wèi)：危險的人=不法侵害》，《法律未來互聯(lián)網(wǎng)法學(xué)》公眾號，最后訪問時間：2018年10月4日。顯然，這是在“于海明案”推動下出現(xiàn)的一種新的“不法侵害”理論學(xué)說，應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界關(guān)注。

由此可見，“于海明案”不僅為我們展示了“特殊防衛(wèi)”前提需要“不法侵害”由“一般違法或犯罪”向“嚴重危及人身安全”的轉(zhuǎn)換，而且進一步增強了我們對“危險消除說”理論的演進與思考，這不僅是執(zhí)法與司法理念上的進步，更是一種深刻的理論思考與發(fā)展。從上述意義上講，應(yīng)當(dāng)說“于海明案”是近些年來“正當(dāng)防衛(wèi)”認定標(biāo)準(zhǔn)研究上的標(biāo)志性案例，不僅對執(zhí)法與司法辦案具有里程碑意義，甚至對于立法、司法解釋和推動我國“正當(dāng)防衛(wèi)”理論的深入發(fā)展都具有推動作用。

四、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別

我國刑法第20條共有3款，第1款規(guī)定的是“正當(dāng)防衛(wèi)”，第2款規(guī)定的是“防衛(wèi)過當(dāng)”，第3款規(guī)定的是“無限防衛(wèi)權(quán)”。實際上，第3款規(guī)定的“無限防衛(wèi)權(quán)”也是屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”的范疇，據(jù)此正當(dāng)防衛(wèi)包括“一般防衛(wèi)”和“特別防衛(wèi)”，“正當(dāng)防衛(wèi)”與“防衛(wèi)過當(dāng)”相對應(yīng)，如此刑法第2款“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”的表述就有嚴重的邏輯錯誤了。因為，既然是“防衛(wèi)過當(dāng)”就不能說“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”，顯然在“正當(dāng)防衛(wèi)”和“防衛(wèi)過當(dāng)”之上應(yīng)該有一個上位概念“防衛(wèi)行為”。下面進行詳述：

(一)“防衛(wèi)行為”與“防衛(wèi)權(quán)”

要討論“防衛(wèi)行為”必然涉及“防衛(wèi)權(quán)”，后者不僅是前者的重要前提和基礎(chǔ)，同時也是對“防衛(wèi)性質(zhì)”進行合法判斷的重要依據(jù)，據(jù)此也就理所當(dāng)然地成為區(qū)分“正當(dāng)防衛(wèi)”與“非正當(dāng)防衛(wèi)”的基本標(biāo)準(zhǔn)，因為任何正當(dāng)性防衛(wèi)行為的實施都必須依據(jù)刑法上的防衛(wèi)權(quán)。同防衛(wèi)行為一樣，“防衛(wèi)權(quán)”也是刑法中的一個極其重要的概念或范疇，準(zhǔn)確些說應(yīng)當(dāng)表述為“刑法中的防衛(wèi)權(quán)”或稱“擁不擁有刑法上的防衛(wèi)權(quán)”。一般認為，防衛(wèi)權(quán)“是指公民依法享有的為了使合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害而對不法侵害者進行反擊的權(quán)利”[注]田宏杰：《防衛(wèi)權(quán)及其限度——評關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的修訂》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第2卷)，中國政法大學(xué)出版社1998年版。。這種權(quán)利通常表現(xiàn)為行為人對正在進行的“不法侵害”正常反擊而不承擔(dān)刑事責(zé)任。防衛(wèi)行為實際上是一種公民的正當(dāng)權(quán)利，是國家賦予每個公民為保護合法權(quán)益免受不法侵害，通過法律特別授權(quán)給每個公民的一項權(quán)利，它不僅是一種不受法律處罰的行為，而且是一種事后救濟方式。從某種程度上講，刑法中的防衛(wèi)權(quán)是基于對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的正當(dāng)保護，從而制止不法侵害的一種合法權(quán)益。

由此可見，“防衛(wèi)權(quán)”同“防衛(wèi)行為”一樣，也是一個極其重要的刑法基本概念，且應(yīng)當(dāng)屬于與正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)相關(guān)的上位概念，只是與防衛(wèi)行為所站角度不同而已。比較遺憾的是，我國刑法學(xué)界不僅對“防衛(wèi)權(quán)”的研究十分薄弱，甚至對“防衛(wèi)行為”也很少闡述，對其概念及其理論研究較少，這理應(yīng)引起高度重視。

其實，就防衛(wèi)行為本身而言，可以劃分為廣狹兩義，廣義的防衛(wèi)行為涵蓋正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)，甚至包括其他不符合正當(dāng)防衛(wèi)條件的一切防衛(wèi)行為，即它是一切防衛(wèi)行為的一個上位概念。而狹義的防衛(wèi)行為是指基于對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的正當(dāng)保護，針對正在受到不法侵害者侵害而實施的制止不法侵害行為的合法行為(下文中沒有特別說明指的就是狹義的“防衛(wèi)行為”)。顯然，狹義的“防衛(wèi)行為”強調(diào)的是其“正當(dāng)性”的價值，即是說雖然該行為或許會對不法侵害人造成損害，甚至構(gòu)成“防衛(wèi)過當(dāng)”，但就其行為性質(zhì)而言卻是刑法意義上的正當(dāng)性行為。也就是說，在法理上該種防衛(wèi)行為涵蓋了正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)“正當(dāng)性”的行為性質(zhì)，但并不等同于“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，也不等同于“防衛(wèi)過當(dāng)”行為。根據(jù)我國刑法第20條第1款的規(guī)定，前者與“正當(dāng)防衛(wèi)”的唯一區(qū)別是不受“明顯超過必要限度”的制約，其他條件均與正當(dāng)防衛(wèi)一致。根據(jù)我國刑法第20條第2款的規(guī)定，后者與“防衛(wèi)過當(dāng)”的唯一區(qū)別是不受“造成重大損害”的制約，其他條件都與防衛(wèi)過當(dāng)一致。之所以如此，一方面是應(yīng)側(cè)重于從行為上看是否“明顯超過必要限度”，這或許才是刑法第20條第1款的立法本意。另一方面也是為了解決我國刑法第20條第1款和第2款關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”表述上的矛盾性。眾所周知，第2款對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍ㄊ恰懊黠@超過必要限度”并“造成重大損害”，既然如此在邏輯上第1款的正當(dāng)防衛(wèi)就是不能“明顯超過必要限度”并“造成重大損害”，此時在第2款就更不能說“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”，而應(yīng)當(dāng)表述為“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害”，否則將引起文字與邏輯上的矛盾和混亂。

(二)“正當(dāng)防衛(wèi)”與“防衛(wèi)過當(dāng)”

首先，我們來討論“正當(dāng)防衛(wèi)”。我國刑法規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)”除符合一般性的防衛(wèi)要件外，還必須具備“量度要件”的特別規(guī)定，即不能“明顯超過必要限度”且不能給被防衛(wèi)人“造成重大損失”。然而，這樣的“規(guī)定”容易引起“犯罪論體系”中另外一個問題的爭論，這就是“正當(dāng)防衛(wèi)”究竟是“違法性”要件還是“量度”要件？在我國刑法理論通說中，“正當(dāng)防衛(wèi)”基本被置于“犯罪論體系”之外，故與此爭論似乎沒有多大關(guān)系。但近些年來，德日刑法的三階層“犯罪論體系”說受到國內(nèi)眾多學(xué)者的青睞，但根據(jù)我國刑法第13條“既定性又定量”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，筆者提出“新三要件說”的“犯罪論體系”，不僅將“正當(dāng)防衛(wèi)”納入其中進行評價，而且直接植入“犯罪量度要件”中作為“出罪事由”。[注]李曉明：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第202頁。這樣的邏輯與體系安排無形之中便突破了其“正當(dāng)性”的單一評價，甚至認為“正當(dāng)防衛(wèi)”在一定程度上也是具有“社會危害性”的，只是沒有“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，故國家將其認定為“防衛(wèi)適度”或“正當(dāng)”而免責(zé)。很顯然，此觀點的理論根據(jù)是要把“正當(dāng)防衛(wèi)”還原為一種“私權(quán)救濟”，也即由于公權(quán)力(如警察)不能保護當(dāng)即受到不法侵害的自己或他人，而臨時賦予公民救濟自己或他人不被不法侵害的一種權(quán)利。誠然，賦予公民這一權(quán)利本身就是一把“雙刃劍”，既可能及時制止不法侵害行為又可能給對方造成一定傷害或損害，因此認為其完全具有“正當(dāng)性”本身就難免有些牽強。而且我認為，如果按照傳統(tǒng)的觀點完全認可刑法第20條第2款“正當(dāng)防衛(wèi)”表述的“正當(dāng)性”的邏輯推論，又難以解釋剎那間由“正當(dāng)防衛(wèi)”到“防衛(wèi)過當(dāng)”的“突變”，二者畢竟是“罪”與“非罪”性質(zhì)完全不同的概念與范疇。[注]李曉明：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第282頁。由此可見，認為“正當(dāng)防衛(wèi)”本身并非完全具有正當(dāng)性的主張似乎有些道理，尤其面對其客觀危害的難以排除性與認定上的極其復(fù)雜性。因此，一味地使用“正當(dāng)防衛(wèi)”稱謂或許顯得有些牽強。在刑法規(guī)范中，確實需要有一個從“防衛(wèi)行為”到“正當(dāng)防衛(wèi)”或“防衛(wèi)過當(dāng)”的梯度更為合適，否則無法解決上述邏輯矛盾，更無法詮釋正當(dāng)防衛(wèi)“雙刃劍”中“既可能打擊犯罪又可能傷及無辜”的客觀現(xiàn)實。如是，應(yīng)對我國刑法第20條總體上稱“防衛(wèi)行為”，顯然第1款是“正當(dāng)防衛(wèi)”，第2款是“防衛(wèi)過當(dāng)”，第3款是“特殊防衛(wèi)”?；蛘甙训?款“防衛(wèi)過當(dāng)”獨立出來成為第20條之一，單獨稱為“防衛(wèi)過當(dāng)”，而留下的第1款和第3款(第3款排列為第2款)統(tǒng)稱“正當(dāng)防衛(wèi)”。無論如何“防衛(wèi)過當(dāng)”不能夠再使用所謂“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”的表述，而應(yīng)使用“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”的表述，因為既然超過了“必要限度”也就必然超過了其“正當(dāng)性”的程度，如此才能夠使上下概念一致，使整個條文顯得協(xié)調(diào)，邏輯上也不會產(chǎn)生歧義，司法上更不會產(chǎn)生錯誤認識。

其次，我們來討論“防衛(wèi)過當(dāng)”。通說認為，“防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的一種犯罪形態(tài)”[注]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第142頁。。這當(dāng)然是根據(jù)97刑法修訂后的第20條第2款之規(guī)定，對“防衛(wèi)過當(dāng)”進行的闡述，然而仔細考量還是存在很大的邏輯問題。防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的最根本區(qū)別還在于“明顯超過必要限度造成重大損害”，而且這兩者都是不好比較的量性規(guī)定，“于海明案”就是這樣，你能要求于海明在現(xiàn)場只能刺向非要害部位，不能刺向要害部位嗎？如上所述，“防衛(wèi)過當(dāng)”最好與“正當(dāng)防衛(wèi)”分離，否則會導(dǎo)致邏輯上的混亂。像刑法第20條第2款規(guī)定的那樣，將“防衛(wèi)過當(dāng)”建立在“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提和基礎(chǔ)上，必然扭曲“正當(dāng)防衛(wèi)”的原本含義。一方面，“明顯超過必要限度造成重大損害”的還美其名曰是“正當(dāng)防衛(wèi)”。另一方面，或許其“正當(dāng)性”只是表現(xiàn)在行為性質(zhì)上，對于行為程度并未包括所謂的“正當(dāng)防衛(wèi)”，但無論如何“應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”就不能再說該行為是“正當(dāng)防衛(wèi)”了，實際上只能稱“防衛(wèi)行為”或“防衛(wèi)權(quán)利”。既然在防衛(wèi)程度上過當(dāng)了，也就從整體上失去了防衛(wèi)的“正當(dāng)性”，不能再稱其為“正當(dāng)防衛(wèi)”，而應(yīng)當(dāng)稱其為“防衛(wèi)行為”，只不過在實施“防衛(wèi)行為”明顯超過了刑法規(guī)定的必要限度，故應(yīng)負刑事責(zé)任。

再次，“正當(dāng)防衛(wèi)”和“防衛(wèi)過當(dāng)”的根本區(qū)別及其關(guān)系表現(xiàn)在：(1)是否“明顯超過必要限度”？明顯超過必要限度的就是“防衛(wèi)過當(dāng)”，沒有明顯超過必要限度的就是“正當(dāng)防衛(wèi)”。(2)是否“造成重大損害”？“造成重大損害”的才屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”，沒有“造成重大損害”的應(yīng)屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”。這兩個條件究竟是必須同時具備才能構(gòu)成“防衛(wèi)過當(dāng)”還是只要具備一個條件就構(gòu)成“防衛(wèi)過當(dāng)”呢？我們認為，應(yīng)當(dāng)同時具備。這是因為，首先判斷是否“明顯超過必要限度”才是立法本意，同時是否“明顯超過必要限度”也可準(zhǔn)確判定防衛(wèi)者的主觀方面是否具有主觀惡性，至于“造成重大損害”當(dāng)然是對“明顯超過必要限度”損害結(jié)果的一個補充。

五、“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的立法原意及其完善

(一)“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的理解與適用

首先，從立法的字面意義來講：(1)什么是“明顯超過必要限度”？在“于海明案”中，那些認為應(yīng)認定于海明“防衛(wèi)過當(dāng)”的主張者，除糾結(jié)劉海龍的行為是否達到“嚴重危及人身安全”和劉海龍?zhí)酉驅(qū)汃R車后于海明應(yīng)不應(yīng)當(dāng)再“追殺”外，最終的判斷還是要依據(jù)刑法第20條第2款“明顯超過必要限度造成重大損害”來進行行為評價和認定。顯然，這是任何想認定或否定“正當(dāng)防衛(wèi)”的主張者均繞不開的話題。(2)什么是“造成重大損害”？在教科書中，大多認為防衛(wèi)強度是制止不法侵害所必需的，即使防衛(wèi)強度在一定程度上超過對方可能給防衛(wèi)者造成的損害，也不能一定就認為是超過了必要限度。[注]李曉明主編：《中國刑法基本原理》，法律出版社2010年版，第318-319頁。因為根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，必須是“明顯超過必要限度”才屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”。但在司法實踐中，由于被防衛(wèi)方及其家屬也緊緊盯著防衛(wèi)人不放，甚至通過各種關(guān)系、途徑干擾司法機關(guān)對“正當(dāng)防衛(wèi)”的認定，所以真正認定正當(dāng)防衛(wèi)、不追究刑事責(zé)任非常艱難?！坝诤Ｃ靼浮笔莻€例外，竟然在偵查階段初期就敢果斷地認定“正當(dāng)防衛(wèi)”并“撤銷案件”，應(yīng)當(dāng)說這在我國40年“正當(dāng)防衛(wèi)”司法史上是少見的，或不曾有過的。

從立法的原意上來講：“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”究竟是結(jié)果條件還是行為條件？從刑法第20條第2款的規(guī)定看，“明顯超過必要限度”，首先應(yīng)當(dāng)是指在實施“防衛(wèi)行為”時行為人的行為超過了制止對方“不法侵害”所需要的“行為力度”。也就是說，在判斷是否“明顯超過必要限度”時不僅要看最終導(dǎo)致的結(jié)果，而且要看行為的必要性，看是否與制止不法侵害所需要的防衛(wèi)行為“相當(dāng)”。判斷“明顯超過必要限度造成重大損害”不僅不能只看結(jié)果或只看行為，而且要看行為與結(jié)果之間的關(guān)系，甚至應(yīng)當(dāng)明確“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”相比較究竟誰占主導(dǎo)地位？在應(yīng)以“明顯超過必要限度”因素為主，尤其不能被“造成重大損害”因素所綁架。如前所述，不顧當(dāng)時“防衛(wèi)行為”的具體情況以及“防衛(wèi)行為”人事后的表現(xiàn)，只看結(jié)果不看行為的真實意圖與性質(zhì)，就必然導(dǎo)致客觀歸罪。如有學(xué)者批評的，“我國司法實踐在防衛(wèi)限度的問題上，素來存在‘重結(jié)果，輕行為’的傾向，在不少判例中，侵害人重傷、死亡結(jié)果的出現(xiàn)幾乎成了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拇~?！盵注]陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導(dǎo)向》，載《法律科學(xué)》2018年第3期。

由此可見，在“明顯超過必要限度造成重大損害”的理解與認識上，長期以來存在嚴重的“唯結(jié)果論”的“司法慣性”；對“必要限度”的理解沒能從制止不法侵害所必須的情形出發(fā)；對“重大損害”的理解也過于機械化，缺少實質(zhì)性合理判斷。尤其對于司法來講，最亟待確立的理念是站在事前的視角，以制止不法侵害的實際需要為標(biāo)準(zhǔn)來理解防衛(wèi)的“必要限度”，以此來判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。[注]尹子文：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶崉?wù)認定與反思——基于722份刑事判決的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1期。正如還有學(xué)者指出的，“司法人員通常優(yōu)先從防衛(wèi)結(jié)果出發(fā)思考問題，不當(dāng)?shù)叵薅ㄕ?dāng)防衛(wèi)的成立范圍。因此，深入研究正當(dāng)防衛(wèi)的司法判斷邏輯，促使實務(wù)能根據(jù)案件的具體情況，敢于依法準(zhǔn)確宣告正當(dāng)防衛(wèi)的成立，具有重大現(xiàn)實意義?！盵注]周光權(quán)：《論持續(xù)侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系》，載《法學(xué)》2017年第4期。也就是說，要注意處理好“明顯超過必要限度”和造成“不應(yīng)有”的“重大損害”的二者關(guān)系，決不能“唯結(jié)果論”。

(二)“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的免罰

根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是指“明顯超過必要限度”且“造成重大損害”，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的行為。顯然，防衛(wèi)過當(dāng)在性質(zhì)上已經(jīng)屬于犯罪，而不是“正當(dāng)防衛(wèi)”。當(dāng)然，成立“防衛(wèi)過當(dāng)”應(yīng)基本符合“正當(dāng)防衛(wèi)”中“正當(dāng)性”前提條件。如果不符合“正當(dāng)防衛(wèi)”的“正當(dāng)性”，也就不可能成立“防衛(wèi)過當(dāng)”，這也是防衛(wèi)過當(dāng)與普通犯罪的根本區(qū)別。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，學(xué)界存在不同觀點，有故意與過失說、純粹過失說、疏忽大意過失說等。通常認為，防衛(wèi)過當(dāng)因為出自防衛(wèi)目的，因而不可能存在其他目的，否則就因不能具備“正當(dāng)防衛(wèi)”的“正當(dāng)性”而無法成立“防衛(wèi)過當(dāng)”。既然沒有明確的犯罪目的，那么就不可能成立直接故意犯罪。至于成立間接故意犯罪還是有可能的。[注]李曉明：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第289頁。

另外，刑法第20條第2款特別規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。這一刑罰減免事由完全是基于“防衛(wèi)過當(dāng)”的主觀因素及“防衛(wèi)行為”的“正當(dāng)性”而相應(yīng)作出的立法規(guī)定。這里想重點討論究竟在何種情況下才能夠免除處罰，并結(jié)合“于歡案”和“于海明案”進行闡述。主要表現(xiàn)在：

(1)防衛(wèi)行為的主觀罪過形式。顯然在該問題上學(xué)界爭論甚大，如有學(xué)者認為，“在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，對故意的理解?yīng)該實質(zhì)化，只有防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為‘明顯超過必要限度’卻仍然容忍最后損害結(jié)果發(fā)生的，才成立故意犯罪。”[注]尹子文：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶崉?wù)認定與反思——基于722份刑事判決的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1期。顯然該學(xué)者認為，一般情況下只能認定“防衛(wèi)過當(dāng)”行為人構(gòu)成過失犯罪。如此，似乎防衛(wèi)行為包括正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨榫筒豢赡艽嬖谥饔^方面的故意了，顯然該種觀點在一般情況下是對的。但我們認為，并非涵蓋全部的防衛(wèi)行為，如用射擊的方式來進行正當(dāng)防衛(wèi)，在某種情況下直至把對方打死都有可能完全是正當(dāng)防衛(wèi)行為，顯然射擊這種防衛(wèi)行為在主觀上不可能存在所謂的間接故意或過失。當(dāng)然在出罪或免罰問題上，對于疏忽大意的過失，不可能苛求行為人考慮如此周全，故遇到此種情況應(yīng)考慮免罰。對于過于自信的過失，應(yīng)當(dāng)動用“免除處罰”規(guī)定。而間接故意應(yīng)當(dāng)減輕處罰，直接故意應(yīng)當(dāng)視情節(jié)輕重追究其刑事責(zé)任，總之要具體問題具體分析。

(2)防衛(wèi)行為的主觀目的。在傳統(tǒng)觀念中，一般認為，為保護國家、公共利益、他人合法權(quán)益，見義勇為而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)免除處罰。如果為保護自己合法利益，而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)減輕處罰。但用現(xiàn)代刑法理念來審視，即便是為了保護自身利益，只要具備法定條件，也應(yīng)當(dāng)考慮適用“免除處罰”規(guī)則。像“于歡案”的情形，11個人強行追債，限制母子倆人身自由長達幾個小時，甚至百般打罵、侮辱，包括警察到達現(xiàn)場都未能完全解除，難道如此情景下的“防衛(wèi)過當(dāng)”還不能免除處罰？而在“于海明案”中即便造成一人死亡的結(jié)果，也照樣十分果斷地認定了“正當(dāng)防衛(wèi)”，這是值得認同的。如有學(xué)者指出，“重視防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的原因，在期待可能性大幅下降的情況下，給予防衛(wèi)人免除處罰的待遇。”[注]尹子文：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶崉?wù)認定與反思——基于722份刑事判決的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1期。

(3)防衛(wèi)行為所保護的權(quán)益性質(zhì)。一般認為，為保護重大權(quán)益而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)免除處罰，為保護較小權(quán)益而防衛(wèi)過當(dāng)又“造成重大損害”的應(yīng)當(dāng)減輕處罰。[注]李曉明主編：《中國刑法基本原理》，法律出版社2010年版，第321頁。很顯然在“于歡案”中，對母子倆的侵害是人身自由法益，應(yīng)當(dāng)歸屬于“重大權(quán)益”，因此于歡的行為即便構(gòu)成“防衛(wèi)過當(dāng)”，免除刑罰的理由也是較充分的。只不過，由于長期的“司法慣性”以及執(zhí)法與司法理念的僵化，本案沒能做到這一點，這也是令人十分遺憾?！坝诤Ｃ靼浮敝蟹佬l(wèi)行為所保護的權(quán)益性質(zhì)就更加明確了，針對攻擊對方的“不法侵害”，甚至揮刀亂砍的“行兇”等，其所保護的無疑屬于重大權(quán)益。