蔡曉東

(天津商業(yè)大學(xué) 基礎(chǔ)課部， 天津 300134)

作品合理使用既是版權(quán)制度的例外或者限制性規(guī)則，又是一個(gè)具有深厚理論意蘊(yùn)的概念。在整個(gè)版權(quán)制度中，合理使用是一個(gè)最為麻煩的概念，綜合各種情況，如果使用版權(quán)作品具有“合理性”，使用者的行為不算侵權(quán)。為了批評、評論、新聞報(bào)道、教學(xué)研究，可以合理使用他人版權(quán)作品，判定合理使用一般要考慮四個(gè)方面的因素。合理使用允許某些“使用”作品的行為，而不是使用者消費(fèi)作品，為了批評、評論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)、科研、或者模仿目的，批評家、評論家、記者、教師、學(xué)者、研究人員和滑稽模仿者使用他人作品，不是消費(fèi)作品也不是從版權(quán)人那里拿走作品，版權(quán)人不會(huì)因他人在同時(shí)使用作品而受影響，合理使用不會(huì)損害作品的市場價(jià)值，因此，合理利用不是消費(fèi)作品，只是使用作品。相反，如果批評家、評論家、記者、教師、學(xué)者、研究人員和滑稽模仿者使用的是藝術(shù)作品原件，使用者實(shí)際上是消費(fèi)作品而不是“使用”藝術(shù)作品。

一、作品合理使用

未經(jīng)授權(quán)復(fù)制作品，被告可以利用合理使用作為版權(quán)侵權(quán)的積極抗辯，法國大革命之后發(fā)展起來了作者精神權(quán)利，而合理使用則在此之前100多年的英國就出現(xiàn)了①，《安娜法》目的是鼓勵(lì)作者撰寫和編寫有用作品，促進(jìn)知識(shí)，英國法院允許后來作者合理使用在先作品。與勉強(qiáng)接受作者精神權(quán)利的大陸法系國家形成鮮明對照，19世紀(jì)中葉，美國法院很快接受了英國作品合理使用原則，同樣，美國版權(quán)法目的是推動(dòng)科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)作品的發(fā)展。在美國，合理使用首先以判例的形式出現(xiàn)，雖然1790年國會(huì)制定了第一個(gè)版權(quán)法，但是，直到近200年后《美國1976年版權(quán)法》才規(guī)定了合理使用。隨著合理使用原則法典化，合理使用可以限制各種版權(quán)(包括復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和公開展示權(quán))和作者精神權(quán)利。定義合理使用和探求合理使用起源比較容易，描述合理使用場合則是不易的，斯托里是美國第一個(gè)試圖論述合理使用原則的法官，適用合理使用沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)該綜合考慮各種情況②，簡言之，就是考慮被使用作品性質(zhì)，被使用作品的量和實(shí)質(zhì)內(nèi)容，使用對原作銷售的不利影響[1]156。100多年后，美國國會(huì)也沒有明確合理使用原則的適用標(biāo)準(zhǔn)，而只是規(guī)定了適用合理使用的四個(gè)指導(dǎo)性要素，這四個(gè)指導(dǎo)性要素包括作品使用的目的和性質(zhì)、被使用作品的性質(zhì)、被使用作品的量和實(shí)質(zhì)內(nèi)容、使用對被使用作品市場價(jià)值的潛在影響，這些要素不具有排他性，也沒有嚴(yán)格的適用順序，合理使用主要是考慮各方的利益平衡[2]。多年來，法官和學(xué)者試圖提煉和重新界定這些指導(dǎo)性要素，甚至試圖設(shè)計(jì)替代合理使用原則的方法，使得合理使用更具有統(tǒng)一性和可預(yù)測性，盡管如此，在實(shí)踐中，適用合理使用還是要根據(jù)具體情況而定。

二、合理使用的本質(zhì)：功利性

1.合理使用理論基礎(chǔ)

法律的存在需要理由，作者精神權(quán)利和作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的理論根據(jù)不相類似，作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利和合理使用的主要目的是推動(dòng)創(chuàng)作繁榮的結(jié)果主義，作者精神權(quán)利的主要目的主要是尊重文化和藝術(shù)保護(hù)的非結(jié)果主義，功利主義的合理使用原則不應(yīng)限制作者精神權(quán)利的非功利主義目標(biāo)。法律建立在道德的正當(dāng)性基礎(chǔ)之上，道德哲學(xué)就是探討規(guī)范或者價(jià)值、是與非、好與壞、什么應(yīng)該做與什么不應(yīng)該做，道德理論有結(jié)果主義和非結(jié)果主義兩種，一方面結(jié)果主義理論特別是功利主義理論認(rèn)為，一個(gè)法律規(guī)范的對與錯(cuò)取決于該法律規(guī)范實(shí)施結(jié)果的好與壞，功利主義財(cái)產(chǎn)權(quán)以良好的法律后果為基礎(chǔ)的；另一方面非結(jié)果主義——道義論則認(rèn)為，一個(gè)法律規(guī)范的對與錯(cuò)只取決于道德上的正當(dāng)性，不必考慮后果的好與壞。道義論論證財(cái)產(chǎn)權(quán)包括：洛克的勞動(dòng)理論和黑格爾的人格理論，與功利主義理論不同，主要是論證作者與作品之間的聯(lián)系。

(1)合理使用源自著作權(quán)法，目的是允許對作品進(jìn)行非競爭性的使用。

(2)合理使用優(yōu)先于作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利，更多限制作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

英美法作者精神權(quán)利與傳統(tǒng)作者精神權(quán)利相似，屬于作者人格權(quán)的一部分，但是，英美法作者精神權(quán)利功能更類似于財(cái)產(chǎn)權(quán)而不是人格權(quán)。第一，英美法作者精神權(quán)利客體(藝術(shù)作品原件)與財(cái)產(chǎn)權(quán)客體都與物有關(guān)。第二，英美法作者精神權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣可以放棄。最為重要的是，傳統(tǒng)的作者精神權(quán)利源自大陸法系，而英美法作者精神權(quán)利源自以財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的美國版權(quán)制度。雖然如此，各種財(cái)產(chǎn)權(quán)不是相等的，法律保護(hù)亦有所區(qū)別，有些財(cái)產(chǎn)具有很強(qiáng)的人格色彩，具有不可替代性③。例如：如果有人從珠寶商那里竊取了一個(gè)結(jié)婚項(xiàng)鏈，保險(xiǎn)金可以彌補(bǔ)珠寶商的損失；但是，如果有人從情侶那里竊取了一個(gè)結(jié)婚項(xiàng)鏈，金錢是難以彌補(bǔ)的，人格性財(cái)產(chǎn)比可替代性財(cái)產(chǎn)具有更強(qiáng)的精神因素。人格性財(cái)產(chǎn)與可替代性財(cái)產(chǎn)不是涇渭分明的，兩者之間可以相互轉(zhuǎn)換，因?yàn)槌钟腥说牟煌商娲载?cái)產(chǎn)可以轉(zhuǎn)換成人格性財(cái)產(chǎn)，對于珠寶工匠來說，結(jié)婚項(xiàng)鏈?zhǔn)强商娲载?cái)產(chǎn)，到了情侶那里就成了人格性財(cái)產(chǎn)，項(xiàng)鏈在情侶那里是人格性財(cái)產(chǎn)，隨著時(shí)間的推移，也可能因?yàn)閻矍楸撑押驮购蓿兂煽商娲载?cái)產(chǎn)。與作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利相比，作者精神權(quán)利與藝術(shù)家人格關(guān)系更加密切，作者精神權(quán)利保護(hù)作者聲譽(yù)和名譽(yù)，作者精神權(quán)利主體只能是作者，并且只能由作者行使，不能轉(zhuǎn)讓。而作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利權(quán)利主體可能不是作者，作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓給他人，可以由受讓人行使，作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利更類似于可替代性財(cái)產(chǎn)。

合理使用適用于可替代性財(cái)產(chǎn)，而不是人格性財(cái)產(chǎn)，例如：在索尼訴環(huán)球城市制片公司一案中④，制片公司目的只是商業(yè)性地利用廣播電視節(jié)目，與廣播電視節(jié)目作品之間的關(guān)系沒有什么人格色彩，被告家庭錄像機(jī)時(shí)間轉(zhuǎn)換技術(shù)屬于對廣播電視節(jié)目的合理使用。合理使用適用于可替代性的作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利，但是，不能限制非替代性的作者精神權(quán)利。

(3)合理使用與作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利都是為了促進(jìn)作品的創(chuàng)作，其目的是結(jié)果主義的。

(4)從實(shí)際角度來看，合理使用的構(gòu)成要素有利于著作權(quán)經(jīng)濟(jì)目的實(shí)現(xiàn)。

2.合理使用客體：無形性的作品

作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)無形智慧物，特別是保護(hù)作品，而不是保護(hù)作品的有形載體⑤，作品所有權(quán)不同于作品載體所有權(quán)，作品載體所有權(quán)轉(zhuǎn)讓本身不是轉(zhuǎn)讓作品所有權(quán)。因此，一個(gè)藝術(shù)家出賣畫布上的油畫，他仍然是油畫的著作權(quán)人，可以隨心復(fù)制該油畫作品，相反，油畫原件所有人可以出賣該油畫，不會(huì)侵害該油畫著作權(quán)。著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一個(gè)分支，規(guī)制無形所有權(quán)和智慧之物[3]，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是對物的權(quán)利，斯托里法官曾經(jīng)把知識(shí)產(chǎn)權(quán)法稱作法律的形而上學(xué)，雖說準(zhǔn)確界定知識(shí)產(chǎn)權(quán)比較困難，不過區(qū)別無形財(cái)產(chǎn)和有形財(cái)產(chǎn)還是有積極意義的。

第一，與有形財(cái)產(chǎn)不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括作品著作權(quán))是一種“公共產(chǎn)品”。所謂公共產(chǎn)品就是非消費(fèi)性使用的東西，公共產(chǎn)品不具有排他性的，在這種意義上講，一旦作品創(chuàng)作出來，其他人一般可以零成本地占有；作品是非競爭性消費(fèi)，在這種意義上講，一個(gè)人使用作品不影響他人使用；公共產(chǎn)品用之不竭。因?yàn)槭欠窍M(fèi)性使用，公共產(chǎn)品例如：一幅油畫作品常常被不同的人在不同的地方同時(shí)使用，相反，一輛汽車或者油畫原件在某個(gè)時(shí)間只能在某個(gè)地方使用，如果你對我的油畫進(jìn)行了拍照，我們可以在不同的地方同時(shí)使用該油畫作品，但是，如果你使用了我的汽車，我就只能步行，作品是公共產(chǎn)品，而汽車不是公共產(chǎn)品。

第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括著作權(quán))保護(hù)比有形財(cái)產(chǎn)保護(hù)難度更大。作品更容易被搭便車者使用，一般很難阻止搭便車者使用公共產(chǎn)品或者阻止的成本太高，如果公共產(chǎn)品完全交由市場生產(chǎn)，公共產(chǎn)品將會(huì)面臨生產(chǎn)不足，例如：復(fù)制一本圖書作品比盜竊一輛汽車更為容易，知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在搭便車問題，在很大程度上是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)是公共產(chǎn)品。

第三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括著作權(quán))最重要的特點(diǎn)是受合理使用限制。作為著作權(quán)一部分，合理使用限制作品保護(hù)，但是，合理使用從來不適用于有形財(cái)產(chǎn)，有學(xué)者曾經(jīng)指出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括著作權(quán))與其他形式財(cái)產(chǎn)最重要的區(qū)別是合理使用抗辯。為了說明這個(gè)區(qū)別，假設(shè)一個(gè)老師在給學(xué)生上美術(shù)欣賞課，為了講解當(dāng)代某個(gè)藝術(shù)流派，合理使用原則允許老師免費(fèi)復(fù)制畫作，要是老師需要一輛汽車帶學(xué)生去當(dāng)?shù)厮囆g(shù)館觀看畫作，情況又會(huì)怎樣呢？未經(jīng)允許，老師使用鄰居的汽車帶學(xué)生觀看畫作，是“合理使用”嗎？絕對不是。類似地，如果一個(gè)滑稽模仿者想模仿現(xiàn)代建筑設(shè)計(jì)風(fēng)格，為了讓某個(gè)建筑看起來像是來自外太空，滑稽模仿者在建筑物上噴涂了奇形怪狀的火星人，建筑物所有人受合理使用限制嗎？很顯然，一個(gè)人的滑稽模仿對另外一個(gè)人來說就是涂鴉，合理使用不能簡單地限制有形財(cái)產(chǎn)。作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，合理使用不能影響有形財(cái)產(chǎn)，合理使用允許未經(jīng)授權(quán)使用作品，部分原因是知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括著作權(quán))的公共性，也就是說，允許一個(gè)人使用作品，不會(huì)影響他人特別是版權(quán)人的同時(shí)使用，知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括著作權(quán))的公共性特點(diǎn)有助于論證合理使用抗辯，相反，多數(shù)有形財(cái)產(chǎn)不具有公共性，他人對之的“合理使用”將是對版權(quán)人的剝奪。

3.作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利合理使用正當(dāng)性

著作權(quán)法道德上的正當(dāng)性是分裂的，有時(shí)是功利主義，有時(shí)是道義論，有些著作權(quán)條款可以通過道義論得到解釋，但是，功利主義思想在著作權(quán)中占據(jù)支配地位。授予作者著作權(quán)，是對作者的合理回報(bào)，鼓勵(lì)作者創(chuàng)作的最終目的是促進(jìn)公共利益，獎(jiǎng)勵(lì)作者只是促進(jìn)消費(fèi)者福利的手段，保護(hù)作者的權(quán)利只是推動(dòng)知識(shí)進(jìn)步和維護(hù)公共領(lǐng)域的手段，美國憲法版權(quán)和專利條款強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造的激勵(lì)作用，體現(xiàn)了功利主義思想。著作權(quán)的期限性說明作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利和作者精神權(quán)利不具有絕對性，不是源自自然法，而是為了取得好的社會(huì)效果，政府授予的特權(quán)，作為美國版權(quán)法的前身，《安娜法》也具有較強(qiáng)的功利主義色彩。

學(xué)者們從各個(gè)方面論證合理使用的道義性，合理使用之所以存在，是因?yàn)樽髡吆徒處熯@些可能的侵權(quán)人不是一般的偷竊，而是為了創(chuàng)作新作使用他人作品；合理使用是一個(gè)自然法概念，體現(xiàn)了公共領(lǐng)域?qū)ψ髡邫?quán)的限制；滑稽模仿是一種個(gè)人權(quán)利；最后，合理使用具有多種功能包括追求社會(huì)公正。但是，與作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利一樣，合理使用主要目標(biāo)是功利主義的——促進(jìn)作品創(chuàng)作，合理使用就像是為了公共利益在私有財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的地役權(quán)和通行權(quán)。道義性的勞動(dòng)理論和人格論不支持合理使用原則，按照洛克財(cái)產(chǎn)觀，一個(gè)人因勞動(dòng)獲得勞動(dòng)果實(shí)或者得到合理補(bǔ)償，因此，合理使用抗辯完全是沒有道理的；按照人格論，知識(shí)產(chǎn)權(quán)比起其他一般財(cái)產(chǎn)應(yīng)該受到法律更多的保護(hù)，合理使用限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)是沒有道理的。雖說自然法財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍不是沒有限制的，但是，毫無疑問，合理使用的正當(dāng)性主要是功利主義的，而不是道義論?？紤]到合理使用的功利主義性質(zhì)，最高法院在涉及合理使用的判例中寫道：從著作權(quán)保護(hù)一開始，作品合理使用是推動(dòng)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的必要手段，合理使用使得公眾可以獲得更多作品。注意到了合理使用不能削弱鼓勵(lì)創(chuàng)作這個(gè)更大的目標(biāo)，法院也限制合理使用的適用場合，例如：使用者沒有合理機(jī)會(huì)從著作權(quán)人那里獲得作品使用許可；使用行為不會(huì)實(shí)質(zhì)性地?fù)p害著作權(quán)的激勵(lì)機(jī)能。

三、作者精神權(quán)利本質(zhì)：非功利性

1.作者精神權(quán)利理論基礎(chǔ)

(1)作者精神權(quán)利有一部分是規(guī)制作者與作品原件之間的關(guān)系，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系不大。

(2)合理使用更少限制作者精神權(quán)利

傳統(tǒng)作者精神權(quán)利是作者人格權(quán)的一部分，與作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利和藝術(shù)作品原件不同、相互分離，作者精神權(quán)利源自這樣一個(gè)事實(shí)，即作品是作者人格的表現(xiàn)，是作者人格的延伸，作者精神權(quán)利本質(zhì)上具有人格性，是一種不可轉(zhuǎn)讓的自然權(quán)利。因此，侵害作者精神權(quán)利就是是傷害作者、侵入作者的隱私領(lǐng)域和損害作者人格，而不僅僅是損害作者經(jīng)濟(jì)利益。英美法作者精神權(quán)利例如：《美國視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》(簡稱《法案》)與大陸法系作者精神權(quán)利雖有不同，但是也有相似點(diǎn)：第一、《法案》源自傳統(tǒng)作者精神權(quán)利，浪漫主義作者概念。第二、《法案》精神權(quán)利司法保護(hù)只能由作者提起，在作者有生之年，作者精神權(quán)利不能轉(zhuǎn)讓，作者死后，作者精神權(quán)利也不能由繼承人或者受遺贈(zèng)人繼承。第三、與大陸法作者精神權(quán)利相似，《法案》保護(hù)作者的“聲譽(yù)和名譽(yù)”。

大陸法系國家著作權(quán)法沒有規(guī)定作品合理使用制度，當(dāng)然也沒有規(guī)定合理使用限制作者精神權(quán)利。美國合理使用原則自成一格，美國最高法院雖說沒有明確探討作者精神權(quán)利與合理使用之間的沖突，但是，在哈珀和羅出版公司訴國民企業(yè)一案⑥中，被告使用杰拉爾德·福特總統(tǒng)未出版自傳作品的部分內(nèi)容，不屬于合理使用，法院認(rèn)為，作者可以選擇作品發(fā)表的時(shí)間和形式，與作者發(fā)表權(quán)有關(guān)，合理使用不得限制作者發(fā)表權(quán)。

(3)作者精神權(quán)利是有助于尊重藝術(shù)和文化保護(hù)，其目標(biāo)是非結(jié)果主義的。

(4)作者精神權(quán)利不保護(hù)藝術(shù)作品原件的“使用”行為。

2.作者精神權(quán)利客體：有形物

大陸法系作者精神權(quán)利以擴(kuò)張的人格權(quán)為基礎(chǔ)，保護(hù)各種創(chuàng)作，包括音樂作品、電影作品、文字作品、美術(shù)作品和其他作品的作者精神權(quán)利，大陸法作者精神權(quán)利客體不僅包括作品、作品原件、作品復(fù)制件。與大陸法作者精神權(quán)利不同，英美法國家美國《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》作者精神權(quán)利客體只有藝術(shù)作品有形載體，美國在制定《法案》時(shí)，國會(huì)明確反對擴(kuò)大作者精神權(quán)利，相反，“視覺藝術(shù)作品”僅指藝術(shù)作品原件及其有限的復(fù)制件，雖說“繪畫作品”可以畫在畫布、雜志廣告牌或者電腦屏幕上，但是，《法案》的“視覺藝術(shù)作品”僅指藝術(shù)作品原作和藝術(shù)作品限量的復(fù)制品。為了與《法案》一致，《1992年美國國家電影作品保護(hù)法》精神權(quán)利客體只有電影作品膠片，而沒有電影作品。例如：一個(gè)藝術(shù)家創(chuàng)作了一幅油畫作品，他人未經(jīng)允許，歪曲、篡改、修改該油畫作品，以至于損害了藝術(shù)家的聲譽(yù)或者名譽(yù)，他有權(quán)阻止之；但是，藝術(shù)家只能阻止他人擅自修改油畫作品原件；如果他人非侵權(quán)性地復(fù)制了該油畫作品，然后歪曲、篡改、修改該油畫作品復(fù)制件，則藝術(shù)家無權(quán)阻止之?？紤]到《法案》主要是保護(hù)藝術(shù)作品原件，而合理使用適用客體從來就不是有形物，所以作者精神權(quán)利不應(yīng)受合理使用限制。

四、合理使用與作者精神權(quán)利沖突

合理使用的四個(gè)法定要素包括：(1)使用的目的和性質(zhì)；(2)被使用作品的性質(zhì)；(3)被使用作品的量和實(shí)質(zhì)；(4)對被使用作品市場和價(jià)值的潛在影響。上述四個(gè)要素沒有一個(gè)要素是決定性的，根據(jù)著作權(quán)保護(hù)的目的，需要綜合考慮上述四個(gè)要素，不過，在司法實(shí)踐中，法院并沒有局限于此，判定合理使用需要個(gè)案分析，合理使用的四個(gè)法定要素是非窮盡性的，法院還可能考慮其他因素，例如：隱私利益、被告是否誠信、不當(dāng)限制他人使用作品的行為和濫用版權(quán)壓制言論。

1.合理使用的目的和性質(zhì)與作者精神權(quán)利沖突

合理使用的第一個(gè)要素是使用的目的和性質(zhì)，包括使用是否具有商業(yè)性或者非營利教育目的[1]158，在評估使用的“目的和性質(zhì)”時(shí)，法院可能考慮其他因素，即使用是否屬于批評、評論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)或研究，雖說滑稽模仿不是上述情形之一，但是，屬于合理使用。合理使用不是某個(gè)特定情形，分析合理使用的中心目的是，考量新作品是簡單地替代了被使用作品，還是以新的表達(dá)形式、新的意義或者信息進(jìn)行了轉(zhuǎn)換性使用，新作品具有更多的轉(zhuǎn)換性﹐更有可能屬于合理使用﹐轉(zhuǎn)換性使用降低了表達(dá)成本，繁榮了創(chuàng)作，而復(fù)制只是增加了某個(gè)作品的“復(fù)制件”，減少了作者的版稅，不利于創(chuàng)作。限制作者精神權(quán)利常常落入合理使用范圍，例如：一個(gè)人購買了知名畫家一幅肖像畫，然后在肖像上添上胡須，以揶揄該畫作或者畫家，這種滑稽模仿使用目的是評論或者批評，屬于合理使用，另外，即使滑稽模仿者目的是獲利，也屬于合理使用。

除了使用的目的，還需考慮被告使用的性質(zhì)，被告的使用性質(zhì)更具有轉(zhuǎn)換性，則更有可能屬于合理使用，畢竟，后來使用者修改在先藝術(shù)品復(fù)制件的程度越深，演繹作品替代的可能性就更小，更不可能損害藝術(shù)作品原件的商業(yè)價(jià)值。但是，“轉(zhuǎn)換性使用”對作者精神權(quán)利保護(hù)而言是負(fù)面影響，更多的轉(zhuǎn)換性使用，則使用者更多地歪曲、篡改或者修改藝術(shù)作品原件，更不具有合理使用的可能性。確實(shí)，轉(zhuǎn)換性程度高的使用更有可能替代藝術(shù)作品原件，更有可能損害藝術(shù)家和公眾的利益，出于同樣理由，通過修改藝術(shù)作品原件創(chuàng)作一件“新”作品，替代了藝術(shù)品原件，是以犧牲藝術(shù)作品原件為代價(jià)，對于公眾來說，并沒有增加作品數(shù)量，因此，不是一種“積極性”使用。為了避免侵害藝術(shù)品原件精神權(quán)利，使用者可以利用藝術(shù)品復(fù)制件，創(chuàng)作滑稽模仿作品。

2.被使用作品的性質(zhì)與作者精神權(quán)利沖突

合理使用的第二個(gè)因素是考慮被使用作品的性質(zhì)，有些作品比其他作品更接近著作權(quán)保護(hù)的中心，創(chuàng)造性、表達(dá)性和娛樂性作品(例如:藝術(shù)作品和小說)比起事實(shí)性作品(例如:歷史作品、自傳作品和科學(xué)作品)更接近著作權(quán)保護(hù)的中心，事實(shí)性作品比起虛構(gòu)性作品更多地受到合理使用的限制，部分原因是事實(shí)性作品著作權(quán)比虛構(gòu)性作品更有可能威脅到信息傳播。與合理使用第一個(gè)因素一樣，立法沒有明確界定第二個(gè)因素，被使用作品明顯指著作權(quán)保護(hù)的作品，而不是藝術(shù)作品原件，藝術(shù)作品原件幾乎都是具有高度創(chuàng)造性和表達(dá)性的作品，而不是那些自傳作品、科學(xué)作品、歷史作品或者報(bào)告文學(xué)，確實(shí)，作者精神權(quán)利一般排除了科學(xué)性或者技術(shù)性(例如：地圖、地球儀、圖表和技術(shù)圖紙)和事實(shí)性作品(例如：圖書、報(bào)紙、雜志和數(shù)據(jù)庫)。

3.被使用作品的量和實(shí)質(zhì)不利于作者精神權(quán)利保護(hù)

第三個(gè)因素是考慮被使用作品的量和實(shí)質(zhì)[1]159，考慮被告使用的“量”和“實(shí)質(zhì)”，一般來說，被使用作品的比例越大，被告的使用更不可能是合理使用，被使用作品“實(shí)質(zhì)”權(quán)重大于被使用作品“量”，即使作品被使用部分所占比例不大，如果該比例部分構(gòu)成了作品“核心”，也不是合理使用。被使用作品不是指藝術(shù)作品原件，而是作品，與其他三個(gè)要素比較起來，第三個(gè)要素較容易判定，使用者對藝術(shù)作品原件改動(dòng)越大，越不可能是合理使用

4.對被使用作品市場和價(jià)值的潛在影響不利于作者精神權(quán)利保護(hù)

第四個(gè)要素是考慮使用對被使用作品市場和價(jià)值的潛在影響[1]157，不僅要求考慮被告行為對市場造成的損害程度，而且要求考量對藝術(shù)作品原件造成的實(shí)質(zhì)性的、負(fù)面影響。以前，有的法院把第四個(gè)要素作為非合理使用的推定因素；最近，法院拋棄了第四個(gè)要素推定模式，把第四個(gè)要素與其他要素聯(lián)系起來，進(jìn)行利益平衡考量。

與他人使用藝術(shù)作品相比，第四個(gè)要素很難構(gòu)成對藝術(shù)作品原件的合理使用：首先，難以確定他人的使用對藝術(shù)作品原件市場的影響。第四個(gè)要素是判定被告的使用會(huì)不會(huì)對作品市場價(jià)值造成“實(shí)質(zhì)性損害”，從而不利于創(chuàng)作。作品經(jīng)濟(jì)權(quán)利合理使用的相關(guān)市場是作者精神權(quán)利合理使用的相關(guān)市場嗎？如果是，那么藝術(shù)作品原件市場會(huì)影響到藝術(shù)作品市場。作者精神權(quán)利相關(guān)市場與作品市場不同嗎？這種可能性不大，因?yàn)樽髡呔駲?quán)利不能轉(zhuǎn)讓，不存在作者精神權(quán)利的相關(guān)市場。藝術(shù)作品原件相關(guān)市場會(huì)因合理使用受到影響嗎？這種可能性也不大，合理使用的相關(guān)市場指的是作品經(jīng)濟(jì)權(quán)利的相關(guān)市場。如果是這樣，任何篡改、歪曲或者其他修改行為實(shí)質(zhì)上會(huì)損害藝術(shù)作品原件的價(jià)值。最后，與作品經(jīng)濟(jì)權(quán)利的合理使用限制不同，作者精神權(quán)利不僅僅是一種市場保護(hù)，而是保護(hù)作者和文化。第四要素和第一要素、第二要素不適于限制藝術(shù)作品原件精神權(quán)利。

五、作者精神權(quán)利合理使用非正當(dāng)性

作者精神權(quán)利保護(hù)體現(xiàn)了道義論思想，藝術(shù)作品原件的內(nèi)在價(jià)值是不可否認(rèn)的，最有力的證據(jù)是藝術(shù)博物館的流行，如果復(fù)制件和作品原件一樣，人們僅僅看藝術(shù)復(fù)制品就滿足了，但是，與看復(fù)制品相比，去盧浮宮親身欣賞達(dá)芬奇的畫作簡直是天壤之別。即使畫作原件和復(fù)制品難以區(qū)分，繪畫作品原件比最好的復(fù)制品更有價(jià)值，這不僅是在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上原件屬于稀缺品，因而價(jià)格更高，而且藝術(shù)品原件具有神奇的力量，使得我們的審美體驗(yàn)更令人興奮⑦，一旦某個(gè)作品被人們知道是復(fù)制品，那種神奇的力量就消失了。哲學(xué)家彼得·昂格爾曾經(jīng)列舉了一個(gè)人類復(fù)制的例子：一個(gè)父親會(huì)拿女兒與女兒的克隆體交換嗎？結(jié)果主義者或許認(rèn)為最終結(jié)果是一樣的，因而選擇克隆體，而道義論者不會(huì)選擇交換的。與傳統(tǒng)的作者精神權(quán)利不同，《美國藝術(shù)家權(quán)利法案》只保護(hù)藝術(shù)作品原件，不保護(hù)藝術(shù)品復(fù)制件，但是，在藝術(shù)品復(fù)制件上虛假署名或篡改，也可能損害作者的聲譽(yù)或者名譽(yù)。

從結(jié)果主義論看來，合理使用有助于作品創(chuàng)作，合理使用和作品經(jīng)濟(jì)權(quán)利同樣具有功利主義目的；相反，從道義論看，作者精神權(quán)利尊重作者和有利于文化保護(hù)。雖說版權(quán)法規(guī)定了合理使用和作者精神權(quán)利兩種制度，但是，兩者的目標(biāo)并不相同，合理使用限制作者精神權(quán)利是沒有考慮到作者精神權(quán)利的道義論。有的學(xué)者認(rèn)為，除非合理使用限制作者精神權(quán)利，否則，作者精神權(quán)利可能不利于演繹作品創(chuàng)作，為了鼓勵(lì)新作特別是作品滑稽模仿[4]，實(shí)現(xiàn)合理使用的功利主義目的，不用考慮作者精神權(quán)利的道義論，為了滑稽模仿或者反諷，可能對藝術(shù)作品原件作某種程度上的歪曲或者修改。上述學(xué)者的擔(dān)心是沒有道理的：首先，合理使用限制作者精神權(quán)利不一定有利于創(chuàng)作。如果有人在蒙娜麗莎嘴角添上胡須，完成了一幅滑稽模仿作品，無疑侵害了達(dá)芬奇的完整權(quán)，雖說這樣也創(chuàng)作了一幅新作，但是，滑稽模仿作品不過是替代了蒙娜麗莎原件。其次，限制作者精神權(quán)利不是作品演繹(例如：滑稽模仿)的必要條件。未經(jīng)他人同意使用版權(quán)作品，滑稽模仿有利于新作品創(chuàng)作，不會(huì)對他人作品市場化造成實(shí)質(zhì)性損害，作者雖不愿意合作或者提供作品，合理使用卻能使得他人的演繹創(chuàng)作，不至于侵權(quán)，但是，不必通過合理使用限制作者精神權(quán)利，實(shí)現(xiàn)這種功利主義目的?；７虏恍枨趾λ囆g(shù)作品原件的完整性，可以先復(fù)制藝術(shù)作品，然后通過修改藝術(shù)品的復(fù)制件，達(dá)到戲彷效果，這樣不需要損害作者精神權(quán)利，演繹作品就創(chuàng)作出來了。合理使用限制作者精神權(quán)利既忽視了作者精神權(quán)利的道義性，又無助于實(shí)現(xiàn)合理使用的功利主義目標(biāo)。

注 釋：

① 19世紀(jì)，法國把作者精神權(quán)利當(dāng)做作者人格權(quán)的一部分，作品是作者的“精神之子”，但是，在英美法律中精神權(quán)利遇到了強(qiáng)大的阻力，剛開始，美國法院不承認(rèn)任何作者精神權(quán)利，在阿爾弗雷德·科瑞米訴美國長老會(huì)教堂一案中，法院寫道，美國法律沒有接納傳統(tǒng)作者精神權(quán)利，立法、法院判例或者作者也沒有提到作者精神權(quán)利。近年來，美國強(qiáng)硬立場有所松動(dòng)，最有說服力的證據(jù)是制定了《1990年視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》。

② 參見Folsom V. Marsh， 9 F. Cas. 342， 348 (C.C.D. Mass. 1841) (No. 4901) (Story， J.)；參見Alfred Crimi V. Rutgers Presbyterian Church， 89 N.Y.S.2d 813， 818 (Sup. Ct. 1949)。原告在被告曼哈頓的一所教堂手繪一幅壁畫，后來，被告涂過了“他的”壁畫，原告為此起訴，要求教堂要么恢復(fù)壁畫原狀，要么自己移除壁畫，法院以作者精神權(quán)利(完整權(quán))不受保護(hù)為由，拒絕原告的訴訟請求。

③ 人與物之間的密切聯(lián)系可以追溯到黑格爾，黑格爾在《權(quán)利哲學(xué)》中寫道：“物體現(xiàn)了人的意志，抽象的人就成了具體的人?！笨档略凇斗ㄕ軐W(xué)》中寫道：“財(cái)產(chǎn)是人的自由意志充分發(fā)揮的必要條件。”大陸法系作者精神權(quán)利的哲學(xué)基礎(chǔ)源自黑格爾和康德。

④ 參見Sony Corp. V. Universal City Studios， 464 U.S. 417(1984)。

⑤ 有形財(cái)產(chǎn)，不論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，都與物相關(guān)。無形財(cái)產(chǎn)則與物無關(guān)，不過，著作權(quán)確實(shí)保護(hù)作品載體，例如：首次銷售原則，音像制品出租條款。

⑥ 參見Harper & Row Publishers V. Nation Enterprises 471 U.S. 539(1985)。

⑦ 有些美學(xué)哲學(xué)家認(rèn)為，欣賞藝術(shù)品原件與贗品沒有什么不同，所謂不同是一種愚蠢的觀點(diǎn)，正如蕭伯納的一個(gè)笑話：瓦格納的音樂比瓦格納音樂作品的聲音更好。