邵棟豪

(重慶工商大學(xué) 重慶廉政研究中心，重慶 400067)

2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十六條第二款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認定國家工作人員具有受賄故意?！睂ι鲜鲆?guī)定的理解和適用，在理論上和實務(wù)中均存在分歧，其中，特定關(guān)系人與國家工作人員是否構(gòu)成共犯是分歧較大的內(nèi)容。

一、成立共犯與否的主流觀點評析

在推定上述國家工作人員具有受賄故意的前提下，關(guān)于特定關(guān)系人與國家工作人員之間是否構(gòu)成共犯，理論及司法實務(wù)中主要存在三種觀點，一是不成立共犯說。該觀點以共犯的成立要求行為人之間具有事前或事中的意思聯(lián)絡(luò)為必要，事后聯(lián)絡(luò)割裂了因果關(guān)系，因而否定共犯的成立。有學(xué)者認為，“若要構(gòu)成共同犯罪，共同犯罪人主觀上必須有犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，這種意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)該是事前或者事中聯(lián)絡(luò)，事后聯(lián)絡(luò)的情形中，行為與結(jié)果之間不存在刑法上的因果關(guān)系?！盵1]二是成立共犯說。該觀點認為，國家工作人員只要事后知情特定關(guān)系人收受或索取了他人財物，但沒有退還或者上交，該國家工作人員與特定關(guān)系人均構(gòu)成受賄罪且屬共犯。張明楷教授認為，“國家工作人員的家屬事前接受請托人的財物后，將實情告知國家工作人員，國家工作人員不要求家屬及時退還或者上交的，成立受賄罪的共同犯罪?！盵注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第1222頁。持有相同觀點的學(xué)者及其著作還有，陳興良：“貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋”，載《法學(xué)》2016年第5期，第75頁；裴顯鼎、苗有水、劉為波、王珅：“《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《人民司法》2016年第19期(應(yīng)用)，第23-24頁。三是成立共犯待定說。“國家工作人員在將為請托人謀取利益的行為實施完畢之前，知道特定關(guān)系人索取、收受他人財物且未退還或者上交的，可以認定國家工作人員具有受賄故意，國家工作人員與特定關(guān)系人構(gòu)成共同受賄，特定關(guān)系人不構(gòu)成利用影響力受賄罪。國家工作人員在將涉及請托人利益的履職行為實施完畢之后，知道特定關(guān)系人索取、收受他人財物且未退還或者上交的，不能認定國家工作人員因具有受賄故意而構(gòu)成受賄罪，此時，特定關(guān)系人為請托人謀取不正當(dāng)利益的行為構(gòu)成利用影響力受賄罪?！盵注]參見王志祥、柯明：“受賄罪共犯與利用影響力受賄罪的界限新解”，載《江西社會科學(xué)》2018年第1期，第168頁。持這種觀點的學(xué)者還有，楊雨：“事后故意型受賄研究”，吉林大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第30-32頁。主張“成立共犯待定說”者幾乎一致的觀點是，如果國家工作人員在特定關(guān)系人收受或索取賄賂時并不知情，國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪依賴于其是否實施了為請托人謀取利益的行為。如有學(xué)者認為，“在這種情況下，因為國家工作人員明確表示了不會利用職權(quán)為他人謀利益表明其沒有受賄故意，即便是國家工作人員知道他人財物仍為特定關(guān)系人占有，沒有退還或上交的，也不能認定國家工作人員具有受賄罪故意。特定關(guān)系人仍然占有他人財物的行為可能構(gòu)成侵占或其他犯罪，但不能將特定關(guān)系人與國家工作人員以受賄罪共犯論處?！盵2]

不成立共犯說主張共犯的成立必須以事前或事中的心理聯(lián)系為必要，對共犯的雙方而言，這種事前或事中的心理聯(lián)系應(yīng)屬事實上的故意，因而所謂的事前或事中的心理聯(lián)系屬于共同的故意，要求共犯的雙方不僅具有共同的構(gòu)成要件符合性以及違法性，還必須具有共同的責(zé)任，顯然屬于責(zé)任共犯論的觀點，但從共犯的本質(zhì)上講，責(zé)任共犯論不當(dāng)限制了共犯的成立范圍，早已呈式微之勢。

成立共犯說認為在國家工作人員事后知道特定關(guān)系人收受或索取賄賂的情況下，仍不主動退還或者上交的，國家工作人員構(gòu)成受賄罪，而此種情況下受賄罪的成立不需要國家工作人員有為受托人謀利益的承諾或者行為，只要沒有退還或者上交即可構(gòu)成，這一點筆者完全贊同，因為事后知情型受賄罪的構(gòu)成要件與標準受賄罪的構(gòu)成要件存在重大差異。但該觀點同時認為特定關(guān)系人也構(gòu)成受賄罪并與國家工作人員成立共犯的觀點，筆者實在不敢茍同，按照上述觀點的邏輯，如果在特定關(guān)系人事前受賄而國家工作人員事后知道并主動退還或上交的情況下，特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪，國家工作人員不構(gòu)成犯罪，而在特定關(guān)系人事前受賄后國家工作人員事后知道但不予退還或上交的情況下，特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪，國家工作人員也構(gòu)成受賄罪。換言之，特定關(guān)系人構(gòu)成何種罪名應(yīng)以國家工作人員構(gòu)成何種犯罪為轉(zhuǎn)移，特定關(guān)系人自身并沒有獨立的法律評價屬性，在特定關(guān)系人和國家工作人員均構(gòu)成受賄罪的前提下，這顯然是共犯從屬性說的觀點，特定關(guān)系人屬于幫助犯。但問題在于，當(dāng)特定關(guān)系人作為幫助犯收受或索取財物時，作為被幫助者的正犯是否存在尚屬待定狀態(tài)，因而此時的幫助并非幫助犯。

而成立共犯待定說顯然誤解了司法解釋的用意，因為司法解釋明文規(guī)定“國家工作人員知道后未退還或者上交的”即構(gòu)成受賄罪，與該國家工作人員是否實施為請托人謀取利益的行為沒有關(guān)系，誤讀了事后知情型受賄的構(gòu)成要件。如果認為事后知情型受賄與標準意義上的受賄構(gòu)成要件相同，則推定故意根本無需討論。正是由于事后知情型受賄的構(gòu)成要件與標準意義上的受賄構(gòu)成要件存在重大區(qū)別，才有了事后受賄之屬性的討論。如孫國祥教授認為，“特定關(guān)系人收受財物一開始具有幫國家工作人員單方面‘代收’的性質(zhì)，國家工作人員知情后不要求退還或者上交，等于事后接受了請托人通過特定關(guān)系人‘轉(zhuǎn)交’的財物，其傳遞的信息仍然是職務(wù)行為是可以被交易的，受賄的故意在接受‘轉(zhuǎn)交’財物過程中得以形成?！盵3]張理恒博士則從法秩序期待說與不作為犯的角度論證事后知情型受賄的構(gòu)成要件，“國家工作人員自己收受財物的情況下，法秩序不能期待國家工作人員退還或者上交，即不具有退還或者上交的義務(wù)。但是特定關(guān)系人收受財物國家工作人員事后知道的情況下，法秩序可以期待國家工作人員在知情后退還或者上交，所以國家工作人員事后不予退還或上交的行為，破壞了法秩序合理期待的故意的不作為?！盵4]上述不同觀點，正說明了事后知情型受賄之故意的爭議性，更顯深入探討的價值。

二、事后知情型受賄故意的性質(zhì)及適用范圍

標準受賄是筆者對于刑法分則規(guī)定的一般意義上的受賄罪的稱謂，依此與事后知情型受賄相區(qū)別。

(一)標準受賄中受賄故意的特征

標準受賄罪的受賄故意包括了認識因素和意志因素兩大類，包括兩方面內(nèi)容，一是國家工作人員基于索取或者收受賄賂的意思，認識到自己索取、收受的財物屬于正常履職之外的不正當(dāng)利益；二是國家工作人員對索取、收受財物的法律意義具有放任或追求的主觀心理態(tài)度。可以看出，標準受賄的故意是獨立的判斷，與刑法第14條的故意概念具有對應(yīng)關(guān)系，不存在推定的問題。

(二)事后知情型受賄故意的性質(zhì)

事后知情型受賄故意不同于標準受賄故意，該受賄故意屬于推定的故意，即根據(jù)《解釋》第十六條第二款的規(guī)定，基于“國家工作人員知道后未退還或者上交的”這一基礎(chǔ)事實直接作出的司法判斷，而非由基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出來的推定事實。

1.推定的性質(zhì)

根據(jù)證據(jù)裁判原則，據(jù)以定案的事實均需要相應(yīng)的證據(jù)予以證明，但有原則就有例外，有些案件事實并不需要證據(jù)或司法證明便可得到確認，這種不通過司法證明即可認定案件事實的方法屬于替代司法證明的方法。推定便是這樣一種方法?！巴贫ㄊ且环N根據(jù)所證明的基礎(chǔ)事實來認定推定事實成立的方法。其中，基礎(chǔ)事實的成立，是認定推定事實成立的前提；而推定事實的成立，并不是根據(jù)基礎(chǔ)事實所直接推導(dǎo)出來的結(jié)論，而是法官運用推定規(guī)則所做的法律認定?！盵5]“推定規(guī)則既可以表現(xiàn)為立法機關(guān)制定的法律，也可以表現(xiàn)為司法機關(guān)制定的證據(jù)規(guī)則或者作出的司法解釋以及具有約束力的判例。”[6]總而言之，作為認定案件事實的輔助形式，不管其法律淵源為何，推定事實上省去了司法證明的過程，免去了一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任和證明責(zé)任，“必然造成證明過程的中斷?！盵7]因而相對于司法證明和證據(jù)裁判原則，推定的嚴謹性明顯欠缺。相對于民事訴訟，推定在刑事訴訟中的適用范圍異常狹窄，僅有四種，后有詳述。

2.事后知情型受賄故意屬于推定故意

事后知情型受賄故意不具有標準受賄故意的基本特征，它是依據(jù)《解釋》第十六條第二款的規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)有客觀事實直接推斷出來的結(jié)果，而不是依據(jù)證據(jù)推導(dǎo)出來的事實?！督忉尅返谑鶙l第二款包含的事實基礎(chǔ)有三，一是特定關(guān)系人事前索取或收受了他人財物，二是國家工作人員事后知道了特定關(guān)系人事前索取或收受了他人財物的事實，三是國家工作人員未退還或上交。從上述三項事實可以推導(dǎo)出的結(jié)論只能是，國家工作人員沒有及時退還或上交財物的不作為方式違反了黨規(guī)黨紀的規(guī)定，但在法律沒有明確規(guī)定退還或者上交期限的情況下，《解釋》籠統(tǒng)規(guī)定“國家工作人員知道后未退還或者上交”并藉此判定國家工作人員具有受賄故意，這種故意顯然不能等同于刑法第十四條的故意概念的內(nèi)容，因為上述規(guī)定至少不能排除這樣一種情形——國家工作人員在相關(guān)法律缺位的情況下何時退還或上交才觸犯刑律。仔細審視可以發(fā)現(xiàn)，基于上述三項事實推導(dǎo)出的該結(jié)論只能是關(guān)于事后知情型受賄罪客觀方面的結(jié)論，無法證明或推導(dǎo)出國家工作人員的主觀心理態(tài)度屬于刑法第14條規(guī)定的標準意義上的故意這一唯一結(jié)論，而為了對行為人實施處罰，只能通過司法解釋規(guī)定針對該事實的推定規(guī)則以確定事后知情型受賄之故意的存在，要排除合理懷疑地認定主觀方面具有故意而非推定故意，相應(yīng)的證據(jù)仍需完善。而通過《解釋》第十六條第二款直接認定故意的存在，實際上是以該推定故意的結(jié)論并不具有唯一性為代價的。

(三)司法解釋中推定故意的適用范圍

在證據(jù)法意義上，推定是指控方只對基礎(chǔ)事實負證明責(zé)任，而辯方則負有對基礎(chǔ)事實之合法性的舉證責(zé)任，若辯方舉證不能，則要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。因而推定解決的是證明責(zé)任分擔(dān)問題，是減輕控方證明責(zé)任的問題。由于刑法事關(guān)公民自由甚至生命的予奪，因而推定的適用范圍向來受到嚴格限制，這也是刑事法和民商事法在推定問題上的原則區(qū)別?！督忉尅飞?，我國刑法將推定限制在以下四種情形，即兩類立法和兩類司法解釋。兩類立法分別指“巨額財產(chǎn)來源不明罪”和“持有犯”，兩類司法解釋分別指“明知”和“犯罪目的”。分別而言，巨額財產(chǎn)來源不明罪中只要控方證明國家工作人員的財產(chǎn)與其合法收入差額巨大這一基礎(chǔ)事實即完成舉證責(zé)任，而證明巨大差額來源合法的責(zé)任由國家工作人員自身承擔(dān)，若其舉證不能則推定為來源非法(這里的非法是指刑法意義上的非法而非行政法意義上的非法，行政法意義上的非法仍然不構(gòu)成本罪)；持有犯中行為人持有國家嚴格管制的限制流通物或禁止流通物等，控方只要證明行為人沒有合法依據(jù)的持有，則證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給辯方，若行為人不能證明持有合法則推定非法。而司法解釋中的推定則完全集中在犯罪主觀方面，且均是關(guān)于“罪”的推定，排除對“罰”的推定。關(guān)于明知的推定，主要包括對毒品是否明知的推定、對林木是否盜伐或濫伐的明知的推定等9個司法解釋。關(guān)于犯罪目的的推定，主要包括對集資詐騙和貸款詐騙中非法占有目的的推定等4個司法解釋。上述司法解釋推定的范圍均是對犯罪故意之構(gòu)成要素的明知或犯罪目的的推定，即只允許推定故意的一個構(gòu)成要素，是否構(gòu)成故意還需故意的其他要素的檢驗。但本《解釋》卻是直接對故意本身進行推定，省去了許多必要的“麻煩”。而且，將事后態(tài)度和行為作為推定前述故意的手段，確是本《解釋》在推定問題上的重大突破，亦可理解為本解釋在推定問題上的重大冒險。關(guān)鍵在于，這類情形的受賄犯罪中根本無法推定明知的內(nèi)容，如果推定的內(nèi)容為“明知”，則行為人明知的內(nèi)容為，明知自己不予上交或退還的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，這樣如此明顯的明知的內(nèi)容根本不需要推定，而可以徑行認定。鑒于此，只能籠統(tǒng)地推定“故意”。因而，在刑事法領(lǐng)域內(nèi)，目前實際上有5類推定，而最可能被濫用的就是對“故意”的推定。

三、特定關(guān)系人與國家工作人員在違法層面不成立共犯

對行為人而言，共犯中正犯與共犯、主犯與從犯的劃分直接決定其罪名的確定、量刑的輕重，因而對上述特定關(guān)系人和國家工作人員是否構(gòu)成共犯有必要認真研究和準確界定。

(一)共同犯罪是違法形態(tài)

1.因果共犯論的基本立場

因果共犯論強調(diào)各共犯人的行為對于法益侵害(威脅)的作用，正犯直接或支配他人侵害(威脅)了法益，而共犯則是間接侵害(威脅)了法益?！肮餐缸锸且环N違法形態(tài)，所解決的問題是將違法事實歸結(jié)于哪些參與人的行為。就具體案件而言，司法機關(guān)認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸責(zé)問題，并不解決二人以上的主觀責(zé)任問題。換言之，認定共同犯罪，就是為了肯定二人以上的行為都是造成法益侵害結(jié)果(包括危險)的原因?！盵8]

2.推定故意可構(gòu)成共犯的觀點存在邏輯悖論

在結(jié)果無價值論的條件下，故意屬于責(zé)任范疇，因而如果認可國家工作人員在推定故意的情況下與特定關(guān)系人成立共犯，則一定認可二者在違法階層也成立共犯，均構(gòu)成受賄罪，因為違法階層是責(zé)任階層的前置檢視階層。但問題是，特定關(guān)系人與國家工作人員在違法性階層如何共同？假設(shè)特定關(guān)系人在收受他人財物一年后才告訴國家工作人員，國家工作人員沒有退還或上交。按照上述觀點，二者構(gòu)成推定故意基礎(chǔ)上的共犯，國家工作人員為正犯，特定關(guān)系人為教唆犯或者幫助犯，把時間往前推半年，在特定關(guān)系人尚未告訴國家工作人員收受他人財物的這段時間內(nèi)，特定關(guān)系人的行為在法律上如何評價？不可能成立教唆犯或幫助犯，只能單獨構(gòu)成利用影響力受賄罪。

(二)特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪、國家工作人員構(gòu)成受賄罪，二者不成立共犯

利用影響力受賄罪的法定最高刑法為15年，受賄罪的法定最高刑為死刑，對特定關(guān)系人而言，準確認定其應(yīng)當(dāng)適用的罪名至關(guān)重要，正確界定共犯的成立與否同等重要。

1.行為共同說的適用范圍

表面看來，國家工作人員基于推定故意可與特定關(guān)系人構(gòu)成共犯的觀點無懈可擊，但事實上經(jīng)不起推敲，將這種觀點放到共犯本質(zhì)的范疇中進行檢驗，便可以發(fā)現(xiàn)其漏洞。即便按照幾成通說且對共犯認定較為寬泛的行為共同說的觀點，即特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪，國家工作人員構(gòu)成受賄罪，但二者仍然不可能成立共犯，這是因為，行為共同說具有特定的適用范圍，一是適用于共同正犯之間，而不適用于正犯與狹義共犯(教唆犯和幫助犯)之間。二是在正犯罪名并不相同的情況下，各正犯間的行為必須具有同步性。否則，在行為錯位、故意相異的情況下不可能成立共犯，因而不符合行為共同說的特征。

受賄罪的正犯必須是身份犯，特定關(guān)系人不具有國家工作人員身份，不能構(gòu)成受賄罪的正犯，而只可能成立共犯(教唆犯或幫助犯)。在成立共犯的情況下，當(dāng)然無法用行為共同說解釋，遑論犯罪共同說和部分犯罪共同說，因而特定關(guān)系人只能是“教唆”或“幫助”，而教唆或幫助的內(nèi)容一定是使被教唆者實施為他人謀利益的犯罪行為，但《解釋》中描述的情況并不屬此范圍，《解釋》的著眼點是國家工作人員不退還或者上交財物，與為他人謀利益的犯罪行為無關(guān)。

質(zhì)言之，如果認為特定關(guān)系人與國家工作人員成立受賄罪的共犯，則必須要回答的問題是，特定關(guān)系人屬于何種共犯？(1)教唆犯還是幫助犯？顯然都不是，因為兩個主體間尚未發(fā)生任何勾連，談不上引起他人犯意和為他人犯罪提供幫助；(2)共謀共同正犯？明顯也不是，因為兩主體的行為呈現(xiàn)長時間和跨空間的分離狀態(tài)且不存在兩主體間的行為支配關(guān)系；(3)共同正犯？更不是，因為特定關(guān)系人與國家工作人員的行為不屬于行為的分工，也不屬于共謀實施犯罪構(gòu)成要件的行為，兩人的行為時間跨度可能是數(shù)年。

2.違法具有穩(wěn)定性

違法具有相對恒定的特點，“這是由行為的本質(zhì)和違法的性質(zhì)所決定的，違法是以行為(在實害犯中也包括結(jié)果)的自然流程和單向進展為依據(jù)而被確立下來的規(guī)范評價?！盵9]行為停頓在某一時點，違法也隨之確定下來，行為的不可逆性決定了違法的不可回溯性，因而違法的量與行為的狀態(tài)具有對應(yīng)性，這種對應(yīng)性共同表現(xiàn)為穩(wěn)定性。

若認為國家工作人員知道后退還或上交則特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪，而若國家工作人員知道后不予退還或上交則特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪，這樣一來，特定關(guān)系人最終構(gòu)成何種犯罪并不能由自己的行為和結(jié)果決定，而依賴于國家工作人員知道后是否退還或上交，這是非常荒謬的觀點，因為特定的罪名與特定的行為不法和結(jié)果不法具有一一對應(yīng)的映射關(guān)系，行為人構(gòu)成何種罪名取決于自身的行為和結(jié)果，與他人行為無關(guān)；而且無論行為不法還是結(jié)果不法，在行為的停止時點即已定型，不可能回溯，否則，既違背罪責(zé)自負原則也違背責(zé)任原則。

歸結(jié)來說，共犯不適用推定。首先，《解釋》的字里行間并未透露出要對共犯進行推定的意思；其次，不能以已推定的受賄故意為基礎(chǔ)再行推定共犯的成立；再次，推定的范圍僅限于“罪”，而共犯為“罰”；最后，推定成立共犯將導(dǎo)致特定關(guān)系人的罪名隨著國家工作人員行為之變動而變動的狀態(tài)。如果特定關(guān)系收受他人財物后一年內(nèi)才告知國家工作人員，那么在這一年的空檔期內(nèi)，則會出現(xiàn)特定關(guān)系人之罪名的待定狀態(tài)，不法的確定性蕩然無存。

筆者的基本觀點是，《解釋》第十六條第二款解決的是受賄罪中故意的推定問題、證明責(zé)任的分擔(dān)問題，與共犯沒有任何關(guān)系，在國家工作人員事后知情的情況下，特定關(guān)系人與國家工作人員不可能成立共犯。