徐 軍，徐 薇

(河海大學 法學院，南京 210000)

1 前 言

《中華人民共和國水法》第39條第1款規(guī)定：“國家實行河道采砂許可制度。河道采砂許可制度實施辦法，由國務院規(guī)定?！盵1]迄今為止，我國還沒有出臺適用于所有河道的采砂許可制度，但結合《長江河道采砂管理條例》等法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，無證照、超范圍，特別是在禁采區(qū)、禁采期采砂等典型非法采砂行為一直都是各地水行政主管部門等執(zhí)法機關重點打擊的對象，在執(zhí)法中，主要運用責令停止違法行為，沒收違法所得和非法采砂機具，罰款，扣押或者沒收非法采砂船舶，吊銷河道采砂許可證等行政處罰手段。但近年來，中國房地產業(yè)發(fā)展迅速，導致建筑市場對河砂的需求在不斷增加，利益驅動之下，許多不法之徒加入了非法采砂行列。這種行為勢必會影響正常的河道航運秩序，嚴重削弱河道的行洪輸水功能，甚至會改變河床的穩(wěn)定形態(tài)以及河流的流向。對此，雖然在有關法律、法規(guī)中規(guī)定，非法采砂行為觸犯刑律的，依法追究刑事責任，但因為罪名不明確、量刑不統(tǒng)一，導致在打擊非法采砂問題上刑法手段難以發(fā)揮應有的作用。

2016年，中辦、國辦發(fā)布了《關于全面推行河長制的意見》，其中一項重要任務是通過完善行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制來打擊非法采砂行為。而在當年此前不久，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，對于河道非法采砂犯罪行為，根據《中華人民共和國刑法》第341條第3款的規(guī)定，以非法采礦罪定罪量刑，對于長期從事非法采砂行為的不法分子已經形成了有力震懾，采砂秩序逐步趨于好轉。但是該《解釋》在適用的過程中也出現了新的問題，因此本文對此展開研究，以期更好地打擊河道非法采砂行為。

2 非法采砂法律規(guī)制上的現存問題

2.1 重行政手段，輕刑事手段，法律秩序的統(tǒng)一性遭到削弱

在水行政執(zhí)法實踐中，對于河道非法采砂行為，行政執(zhí)法機關大多是采取罰款、扣押采砂機具等行政處罰措施，移送刑事司法機關處理的較少。這一常態(tài)做法實質上背離了現行法律秩序的內在要求?！缎姓幜P法》與《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》都明文要求，行政執(zhí)法機關將在行政執(zhí)法過程中所發(fā)現的涉嫌犯罪的事實，向司法機關移交[2]。這一做法的法理依據在于，以防以行政處罰代替刑罰規(guī)制，造成“同罪異罰”進而實質性的違反法律的公平原則。其次，對于河道而言，沿河有不止一個水行政執(zhí)法機關，而不同的水行政執(zhí)法機關的執(zhí)法力度也是不一樣的，這樣，采砂行為人就會投機取巧，他們會選擇監(jiān)管松弛的河段去進行采砂活動，而監(jiān)管嚴格的河段則不會去進行采砂活動[3]。這是重行政手段輕刑事手段所造成的不平等的第二種體現，即使同在行政體系內部，也會因執(zhí)法者的選擇性執(zhí)法而造成不平等對待。再次，對于河道采砂行為若以非法采礦罪定罪處罰，則需要達到立案標準。對于非法采砂而言，其危害后果并不是立即顯現，而是可能需要很長時間。況且危害后果的鑒定也較為困難，未必能夠真正做到罰當其罪。

2.2 對犯罪對象認定尺度不統(tǒng)一，形成司法空隙

“兩高”的司法解釋統(tǒng)一明確了非法采礦罪的犯罪對象包括河砂，解決了罪名不統(tǒng)一的問題。但根據該《解釋》可知，對于礦產品價值的數額可以由省人民法院根據各地的實際情況來確定，考慮到不同地區(qū)的經濟發(fā)展水平不同，數額應有所不同，但有些地區(qū)尚未確定數額標準，這無疑會給公安機關辦案造成困難；同時，《解釋》中對于“2次以上行政處罰”的主體并沒有規(guī)定，到底單指水行政主管部門的行政處罰還是也包括其他部門的行政處罰，不同的解釋意味著不同的處罰范圍，各地不統(tǒng)一的選擇，意味著者空隙的存在，這就難免客觀上誘導了河道非法采砂者的鉆營取巧行為。

2.3 共享與轉化機制的法律障礙，有待繼續(xù)克服

當一起河道非法采砂行為涉嫌犯罪，需要水行政執(zhí)法機關及時將案件移送至司法機關，這其中檢察機關的介入必不可少，因此檢察機關必須要充分了解水行政執(zhí)法的信息。但在實踐中，很多地方的水行政執(zhí)法信息化水平不高，尤其是還沒有一個全國性的水行政執(zhí)法信息統(tǒng)計系統(tǒng)，這就嚴重影響了水行政執(zhí)法機關和刑事司法機關之間的信息共享，影響了涉嫌犯罪的違法行為的移送，進而影響到對這一非法行為的刑事規(guī)制：根據規(guī)定，水行政執(zhí)法機關將案件移送公安機關，公安機關決定是否立案后，應當向同級人民檢察院備案[4]。但是對于沒有向人民檢察院備案的卻沒有規(guī)定處罰措施，這樣就會使得水行政執(zhí)法機關移送涉嫌刑事犯罪的河道采砂行為積極性不高，這其中就會涉及到瀆職行為，但是當沒有備案又無法掌握相關信息時檢察機關是不易發(fā)現瀆職行為的。

在程序上，影響非法采砂行政執(zhí)法與刑事司法形成有效銜接的另一個重要問題是行政執(zhí)法證據與刑事司法證據的銜接。刑事訴訟證據的搜集主體只有司法機關，這就使得行政執(zhí)法證據轉化成刑事證據較難，也會影響證據的固定。根據《解釋》可以看出，有些機構出具的證據是有證明力的，但是要結合其他證據來認定。但是這里的其他證據具體是指什么證據呢？如果不能結合執(zhí)法、司法實際界定證據的證明力大小，那么這些條款在遇到這類情況時就會很難適用。

3 河長制對于深化“非法采砂入刑”工作的影響

繼《關于全面推行河長制的意見》出臺之后，在深入調研、總結各地經驗的基礎上，2017年1月，中辦、國辦又出臺了《關于在湖泊實施湖長制的指導意見》。在這兩份文件中，均提出了建立健全多部門聯(lián)合執(zhí)法機制，完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制，嚴厲打擊涉河湖違法違規(guī)行為，并將非法采砂列為重點打擊對象。河長制(廣義上也包括了湖長制)的全面推行，已經并將持續(xù)對深化“非法采砂入刑”工作產生諸多積極影響。

3.1 提供法治保障

在全面建設法治中國的大背景下，河長制從制度上為“非法采砂入刑”提供了法治保障。

中國特色社會主義法治體系，既應包括完備的法律規(guī)范體系，也包括完善的黨內法規(guī)體系。在關于水行政執(zhí)法及與刑事司法的有機銜接尚缺乏明確具體法律依據的情況下，“非法采砂入刑”工作的推進面臨諸多阻力，克服這些阻力，當然有待于相關實體法、程序法的完善，但《關于全面推行河長制的意見》提出的“建立健全以黨政領導負責制為核心的責任體系，明確各級河長職責，強化工作措施，協(xié)調各方力量，形成一級抓一級、層層抓落實的工作格局”的要求，與黨內法規(guī)“規(guī)范主體、規(guī)范行為、規(guī)范監(jiān)督”的要求形成呼應，毫無疑問為推動水行政執(zhí)法及與刑事司法的有機銜接，特別是為推動“非法采砂入刑”提供了有力的法治保障。

就客觀效果而言，河長制推動了涉水的具有監(jiān)管職責的相關部門之間的通力合作。在打擊非法采砂問題上，河長制促進了水行政執(zhí)法加強執(zhí)法力度，并及時將涉嫌犯罪的非法采砂案件移送至司法機關。在此具體問題上，黨內法規(guī)體系彌補了法律規(guī)范體系的不足。

3.2 壓實主體責任

一如前述，河長制是要求地方黨政主要領導對河湖管理保護這項復雜的系統(tǒng)工程負起責任，五級河長制度下，一層壓一層，一級管一級，有利于將“治理非法采砂工作”做細做實。與此同時，由各級黨政主要領導各自層面參與治理工作，每一層級各職能部門的協(xié)調統(tǒng)籌、統(tǒng)一取向的問題，不同層級之間溝通配合、分工合作的問題便能得到統(tǒng)一解決，謹防不同部門、不同層級之間因為利益取向不同、溝通協(xié)調不暢，造成無謂的內耗，以致影響非法采砂治理工作的有效開展。

其次，治理非法采砂是一個系統(tǒng)工程，由不同的環(huán)節(jié)組成。水行政主管部門的日常執(zhí)法、具有行政處罰職能和刑事偵查職能的公安機關的威懾、鑒定部門的配合都是完整的非法采砂治理工作中的必不可少的環(huán)節(jié)。為此，河長制才以政府主導、部門各負其責為要求，部署相關工作，為非法采砂治理工作中奠定了有效的組織機制。

3.3 形成良性循環(huán)

河長制的有力推進，有利于以“非法采砂入刑”為契機，吸收、總結相關經驗，推廣治理水環(huán)境的工作經驗。這又表現在兩點上：其一是，如何協(xié)調好各層級、各部門，以保證日常行政執(zhí)法的有效性，以前置、及時地保護好水環(huán)境，以免水環(huán)境遭到破壞以后才被動追罰；其二是，如何可能且有效的利用刑事司法資源，將實體上可以認定為犯罪的破壞水環(huán)境資源的行為，盡可能無障礙地追究其刑事責任，這就需要從實體和程序兩個方面去研究法律規(guī)范并推動。實踐當中，一方面，建立了“河道檢察官”制度。也就是在各鎮(zhèn)(街)管轄的河流內建立檢察官監(jiān)督機制，各河道實行“一河一檢察官”制度，在分劃責任的基礎上，實行聯(lián)合執(zhí)法監(jiān)督。另一方面，通過平臺聯(lián)動各級河長手機APP進行信息化巡河，實時同步各級河長巡河軌跡、巡查內容以及在線案卷處理、督辦、通報等；采用最新的固定翼無人機航拍技術，更新河道高清影像地圖，導入信息化平臺系統(tǒng)中，精準定位各類河湖，有關河湖違法行為的記錄都囊括在其中。在此基礎上，做好一點總結一點，然后推廣，并以此形成水壞境治理工作的良性循環(huán)。

4 完善“非法采砂”入刑的建議

4.1 強化問題導向，聚焦打擊重點

要從根本上解決非法采砂問題，首先需要在中國特色社會主義法治體系之內，構建有針對性的完善的法律規(guī)范。在這個方面，當務之急，是盡快出臺規(guī)范所有河道采砂許可制度實施的行政法規(guī)，并在將來完善刑法時，在非法采礦罪條文表述犯罪對象部分明確將河砂列舉進去。其次，是充分綜合運用強有力的司法手段。但在任何時期國家的司法資源總是有限的，因此如何有效的配置司法資源，以推動法律效果與社會效果的雙重實現，就不是法律條文本身所能解決的問題了。因為非常有必要借助法經濟學的思維，明確實然之中，法律規(guī)范所欲重點和實際規(guī)制的對象及其所欲達成效果何在，才能做到有的放矢。因此，需要從非法采砂的實際案發(fā)率和社會生活的實際需要，考察在非法采砂入刑后的司法努力方向。

據筆者檢索裁判文書網發(fā)現，在形形色色的危及河湖管理保護的行為中，違規(guī)排污及非法采砂兩種形式占比最重。這在中華人民共和國最高人民檢察院發(fā)布的“服務長江經濟帶發(fā)展”典型案例中也可見一斑，其中“趙成春等六人非法采礦案”回應了非法采砂入刑過程中的砂石價格如何認定等疑難問題，2013年春節(jié)后，由趙成春負責采砂，趙來喜負責運砂和銷售，在這期間，趙成春在未取得采砂許可證的情況下，雇傭人員采砂，造成國家礦產資源損失巨大。趙成春的采砂活動嚴重影響了防洪安全，河勢穩(wěn)定以及危害了飲水安全，構成非法采礦罪。這起案例的指導意義在于：第一，合理確定了非法采砂的價值，采運一體盜采模式可以采用“抵岸價”認定犯罪數額；第二，準確認定了受雇傭人員的責任，運輸者和采砂者事前共謀，以非法采礦罪的共犯論處，受雇傭人員與主犯相互勾結，積極實施非法采礦活動，應當依法追究刑事責任[5]。而關于違規(guī)排污的問題較早地得到重視，立法者先以重大環(huán)境污染事故罪后以污染環(huán)境罪相規(guī)制[6]，而相較之下，非法采砂需借重刑法處罰的做法，一直到2016年才通過《解釋》加以明確。依據《中華人民共和國礦產資源法》《中華人民共和國水法》《中華人民共和國刑法》以及《解釋》的規(guī)定，非法采礦罪中所保護的礦產總計有近二百種之多，在裁判文書網的檢索中，涉及非法采砂的判決在全部非法采礦罪的判決中占比約五分之一，這還未將司法解釋對罪名進行明確之前，以非法經營等罪名加以追訴的全部判決統(tǒng)計在內。僅此，可見當前非法采砂的情形之嚴重。同時，在《關于全面推行河長制的意見》中，非法采砂被明文列入第二個方面的“主要任務”，可見非法采砂也已經是當前水域保護的一項重點問題。不難看出：無論是從非法采砂的實際案發(fā)率亦或從社會生活的實際需要出發(fā)，有關司法部門都應注意，今后一段時間在刑事層面對礦產資源的保護行動上，應當加強對于非法采砂打擊的刑事司法資源配置的側重。

4.2 加強部門聯(lián)動、形成打擊合力

河長制的制度初衷在于，將水域治理工作納入到相關責任人的績效考核中，并借助公眾宣傳的方式，使得責任人難以推諉塞責。然而法諺有云，徒法不足以自行，任何良法離開了有效的執(zhí)法機制，最終都只能停留于紙面。因此，為求河長制的的制度初衷能夠實現，首先需要明確在非法采砂的規(guī)制涉及到哪些部門的基礎上，厘清這些部門的職權職責，以期促成聯(lián)動?？紤]到刑法的謙抑性，這也是水域河湖水域岸線的行政管理保護工作中不可輕忽的重要方面。

概而言之，如果說黨政主要負責人在促成合力治理方面主要是進行統(tǒng)籌、協(xié)調與整合，那么下屬條塊的行政職能部門的關鍵著力點就在于案件信息的共享與銜接。公安機關在其日常行政執(zhí)法過程中，發(fā)現涉嫌非法采礦的，應當及時通報、移送水行政主管部門，并上報主管總負責人；水行政主管部門在日常執(zhí)法中，發(fā)現涉嫌違法犯罪的，也應依法及時移送公安機關，保證能夠及時追究犯罪嫌疑人的刑事責任，以有效懲罰犯罪、威懾潛在犯罪行為及犯罪行為人。

4.3 細化裁量基準、強化程序保障

在推動河長制從“有名”到“有實”轉變的過程中，打擊非法采砂犯罪行為的刑事司法手段也應大力改進和完善。具體而言，應當包括以下方面：

在實體上，“兩高”今后在司法解釋中，需要進一步統(tǒng)一用于打擊非法采砂行為的非法采礦罪與其他破壞自然資源犯罪的裁判尺度，明確所違反的“行政法規(guī)”的類別，并在備案工作中，對于各地報送的認定“情節(jié)嚴重”的具體數額標準嚴格把關，以確保裁量基準的的細化和統(tǒng)一。

在程序上，目前《解釋》將礦產價值的鑒定授權給價格認證機構等多個部門；將案件所涉的有關專門性問題的鑒定授權給司法鑒定機構等不同部門。這就難免重新出現政出多門、互相矛盾的情形。為此應當考慮盡可能地統(tǒng)一鑒定部門，例如，價格鑒定的部門應盡量統(tǒng)一，專門性問題上鑒定機構的適度整合。

在司法解釋明確以非法采礦罪將非法采砂入刑的背景下，涉嫌犯罪的案件證據的收集與移交就顯得格外重要。據上文而言，在河長制的制度背景下，一方面要規(guī)制非法采砂行為，要發(fā)揮黨政領導與職能部門的合力，在這種合力治理的過程中，便應將可能的刑事措施納入治理的思考范疇，強化證據意識。另一方面，就可轉化證據的形式而言，我國行政執(zhí)法證據主要有書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言等類型，與《刑事訴訟法》規(guī)定的證據形式大致相同，這就意味著行政執(zhí)法證據有可能轉化為刑事證據，不過在轉化過程中仍然需要解決一些問題。第一，言詞證據的虛假性較高，一般情況下是不可以直接轉化的。第二，勘驗筆錄和現場筆錄，是水行政執(zhí)法機關自己作出的，從理論上來說，它的證明效力比較低，只可以把它作為參考的依據。第三，視聽資料和電子數據，雖然是可以復制的，但是其真實性還是可以被證明的。第四，物證、書證。復制、偽造物證、書證的可能性較小，當它經過確認以后就應該具有證明力，除非有明顯相反的證據證明其是偽造或復制的。最后，鑒定意見。其具有很強的技術性，可等同于水資源環(huán)境監(jiān)測的效力，對于及時監(jiān)測水資源環(huán)境違法行為起到一定的幫助作用。但是，當事人也有抗辯的權利，當事人可以委托其他監(jiān)測機構對該監(jiān)測結果進行反鑒定。就決定證據轉化的主體而言，公安機關、檢察機關和法院都參與了涉嫌非法采砂犯罪的過程，那么誰作為決定證據轉化的主體呢？我國是控辯平等對抗的審判模式，檢察機關與公安機關都是為控訴準備的，不具有中立性，不適合當此主體。因此，由檢察機關作為決定證據轉化的主體不太合適，應當由法院作為決定證據轉化的主體較為合適。法院可以決定哪些證據可以作為非法采砂案件定罪量刑的證據，哪些證據只具有參考作用，不可以直接作為審理非法采砂案件的依據。

5 結語

非法采砂在法律規(guī)制上還存著重行政處罰輕刑事處罰、共享與轉化機制不順暢等問題，而河長制的推行為深化非法采砂入刑工作提供了法治保障、壓實了主體責任以及形成了良性循環(huán)。因此，必須明確打擊重點、加強部門聯(lián)動，形成打擊合力以及強化程序保障等方面來推動非法采砂入刑后相關工作的有序開展。我們堅信，有河長制這一有力組織措施及責任保障，通過水行政執(zhí)法與刑事司法“兩法銜接”這一行之有效的法律運行機制，通過非法采砂入刑這一重拳，在河湖管理領域非法采砂這一頑疾一定能夠得到徹底根治！