徐翕明

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

維護(hù)司法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)司法公正是當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的重要課題，為此我們必須加強(qiáng)懲治和防范妨害司法活動(dòng)的犯罪。近一個(gè)時(shí)期以來(lái)，隨著社會(huì)法制化進(jìn)程的步伐加劇，公民的法治意識(shí)正逐步增強(qiáng)，最明顯的表現(xiàn)就是各類訴訟案件正逐年上升；但隨之相伴的是，虛假訴訟、擾亂法庭秩序以及拒不執(zhí)行法院裁判等妨害司法的行為也日益嚴(yán)峻。[1]這些妨害司法的行為或是不在現(xiàn)行法的規(guī)制范圍之內(nèi)，因而逃避了法律的懲罰；或是現(xiàn)行法的規(guī)制不夠到位，難以有效懲治。總之，這些行為已經(jīng)嚴(yán)重地侵犯了司法工作的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，是與法治國(guó)家建設(shè)背道而馳的。正如有學(xué)者指出：“妨害司法犯罪的罪名體系科學(xué)與否，關(guān)乎國(guó)家司法活動(dòng)能否正常、有效運(yùn)轉(zhuǎn)，關(guān)乎法律糾紛能否得到及時(shí)、正確地解決，司法公正能否實(shí)現(xiàn)?！盵2]然而，受制于我國(guó)“無(wú)訟、厭訟”的文化傳統(tǒng)，以及起步較晚的法治建設(shè)，因此在妨害司法犯罪的立法方面仍有很大的完善空間。因此，本文擬在梳理我國(guó)現(xiàn)行妨害司法罪立法的基礎(chǔ)上，就我國(guó)妨害司法犯罪的立法發(fā)展談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、我國(guó)妨害司法罪立法之梳理

從某種意義上講，妨害司法罪更像是一個(gè)犯罪學(xué)的概念，它既不是指具體的某一個(gè)罪名，也難稱其是類罪名，而是指我國(guó)刑法第六章第二節(jié)所包含的全部罪名。

（一）我國(guó)妨害司法罪的立法演進(jìn)

新中國(guó)成立以來(lái)的妨害司法罪可分為三個(gè)階段加以審視：

第一階段以1979年刑法（以下簡(jiǎn)稱“舊刑法”）的頒布為標(biāo)志?！芭f刑法”對(duì)于妨害司法罪的規(guī)定采取了分散式①各國(guó)對(duì)妨害司法犯罪的立法模式有集中式和分散式兩種。前者如意大利、俄羅斯，設(shè)專章或節(jié)單獨(dú)規(guī)定妨害司法活動(dòng)罪；后者如德國(guó)、日本，妨害司法犯罪散見(jiàn)于各個(gè)章節(jié)中。的模式，也即不設(shè)專章規(guī)定這些罪名。例如，偽證罪規(guī)定于第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，窩藏、包庇罪規(guī)定于第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，組織越獄罪規(guī)定于第一章“反革命罪”中，等等。[3]彼時(shí)，國(guó)家和社會(huì)的法治理念薄弱，司法機(jī)關(guān)對(duì)于這類犯罪的懲治也不夠重視，但亦有少數(shù)學(xué)者發(fā)聲，“應(yīng)當(dāng)將是否侵犯正常的司法秩序作為犯罪分類的標(biāo)準(zhǔn)，盡可能地將妨害司法活動(dòng)的犯罪集中起來(lái)”。[4]這些學(xué)者的建議，也成為后來(lái)重新修訂刑法的來(lái)源和依據(jù)。

第二階段以1997年刑法（以下簡(jiǎn)稱“新刑法”）的全面修訂為標(biāo)志?！靶滦谭ā痹诘诹碌诙?jié)“妨害司法罪”對(duì)所有涉及妨害司法活動(dòng)的犯罪進(jìn)行集中規(guī)定，具體而言，就是對(duì)“舊刑法”中的六個(gè)條文進(jìn)行修改并予以吸收，同時(shí)增加了七個(gè)新的條文，最終形成十七種罪名。②被修改的六個(gè)條文分別是“舊刑法”第148 條的偽證罪，第162 條的窩藏、包庇罪，第172 條的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪，第161 條的脫逃罪，第96 條的反革命罪和第157 條的妨害公務(wù)罪（分離出拒不執(zhí)行判決、裁定罪）。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“新刑法”對(duì)于妨害司法罪的重新規(guī)定是對(duì)社會(huì)發(fā)展客觀情勢(shì)的回應(yīng)，也折射出人們法治意識(shí)的加強(qiáng)以及對(duì)破壞司法行為予以刑法保護(hù)必要性的認(rèn)可。

第三階段以刑法修正案（以下簡(jiǎn)稱“修正案”）對(duì)妨害司法罪的修改與完善為標(biāo)志。自“新刑法”頒布實(shí)施以來(lái)，與妨害司法罪的修改與完善相關(guān)的修正案共有三個(gè)，即“修正案（六）”、“修正案（七）”和“修正案（九）”。其中，“修正案（六）”增設(shè)犯罪所得收益作為行為對(duì)象，從而形成選擇性罪名“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，并且將“情節(jié)嚴(yán)重”作為本罪的法定刑升格條件；“修正案（七）”規(guī)定了前述罪名的單位犯罪情形；“修正案（九）”對(duì)妨害司法罪進(jìn)行了比較大修改，具體包括以下幾個(gè)方面：第一，增設(shè)虛假訴訟罪、泄露不應(yīng)公開(kāi)的案件信息罪和披露、報(bào)道不應(yīng)公開(kāi)的案件信息罪三項(xiàng)罪名；第二，修改了擾亂法庭秩序罪的行為方式，增設(shè)了刑法第311 條“拒絕提供恐怖主義、極端主義犯罪證據(jù)”的情形，增設(shè)了拒不執(zhí)行判決、裁定罪的“特別嚴(yán)重”情形以及單位犯罪的處罰；第三，擴(kuò)大拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用范圍，即對(duì)于被判處從業(yè)禁止的罪犯，違反相關(guān)規(guī)定依照本罪處罰。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，經(jīng)過(guò)“修正案（九）”對(duì)于妨害司法罪的修正，犯罪圈逐步擴(kuò)大，對(duì)相關(guān)行為的懲治與防范也得以加強(qiáng)，更切實(shí)的維護(hù)司法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)司法公正。

（二）我國(guó)妨害司法罪的立法特色

通過(guò)上文對(duì)新中國(guó)成立以來(lái)妨害司法罪的梳理，我國(guó)的妨害司法罪的立法特色可歸結(jié)為以下幾個(gè)方面：

第一，妨害司法罪的受重視程度越來(lái)越高。此乃法治發(fā)展之使然，這一特色凸顯在以下兩點(diǎn)：其一，“新刑法”將過(guò)去零散的罪名進(jìn)行集中規(guī)制，并以“妨害司法罪”作為該章節(jié)的類罪名，足見(jiàn)立法者對(duì)妨害司法活動(dòng)行為的重視，這在一定程度上也契合了刑法總論關(guān)于“客體（或稱法益）”的集中保護(hù)；其二，三個(gè)“修正案”對(duì)妨害司法犯罪進(jìn)行了補(bǔ)充與完善，例如，“修正案（六）”將犯罪收益作為行為對(duì)象，體現(xiàn)了贓物犯罪中財(cái)產(chǎn)屬性的特點(diǎn)，即高額的收益往往成為誘發(fā)贓物犯罪的因素之一，“情節(jié)嚴(yán)重”的設(shè)計(jì)使該罪的刑罰更具有彈性；又如，“修正案（七）”進(jìn)一步擴(kuò)大了贓物犯罪的主體，這與現(xiàn)實(shí)中單位掩飾隱瞞犯罪所得或犯罪所得之收益，具有更大的社會(huì)危害性密切相關(guān)，因此予以立法回應(yīng)；再如，“修正案（九）”新設(shè)或修改的幾種罪名，都與現(xiàn)實(shí)中訴訟欺詐、違法披露案件信息、律師死磕、鬧庭等現(xiàn)象的屢屢發(fā)生相關(guān)?！靶拚浮睂?duì)妨害司法罪修改的力度和幅度表明，此類犯罪一直都在立法者關(guān)注的視野之內(nèi)，妨害司法行為成為刑法不可忽視的重點(diǎn)規(guī)制對(duì)象。

第二，妨害司法罪的法網(wǎng)日臻嚴(yán)密。“新刑法”為規(guī)制妨害司法活動(dòng)行為奠定了基本框架，但在此后的運(yùn)行過(guò)程中，實(shí)踐中又出現(xiàn)了新問(wèn)題、新矛盾，產(chǎn)生了罪名設(shè)置不周延、已設(shè)置的罪名覆蓋面過(guò)窄、刑罰設(shè)置粗糙等現(xiàn)象。[5]鑒于此。立法者以頒布修正案的方式，從擴(kuò)大行為對(duì)象、行為方式、行為主體，增設(shè)法定刑幅度，增設(shè)新罪名等幾個(gè)方面，對(duì)妨害司法罪進(jìn)行了全面、細(xì)致的修改?？梢哉f(shuō)，三個(gè)刑法修正案通過(guò)對(duì)妨害司法罪立法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的調(diào)整，很大程度上彌補(bǔ)了法律的漏洞，嚴(yán)密了妨害司法罪的法網(wǎng)。

第三，刑罰輕緩化理念的貫徹。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，刑罰輕緩化乃是世界的潮流，從中國(guó)的立法實(shí)踐來(lái)看，刑罰輕緩化意味著對(duì)中華傳統(tǒng)法律文化中的重刑主義進(jìn)行反思，另一方面也要求法網(wǎng)應(yīng)趨于嚴(yán)密，但刑罰趨于輕緩。[6]就妨害司法罪而言，應(yīng)當(dāng)說(shuō)很好地貫徹了這一理念，上文提及的擴(kuò)大行為主體、方式、對(duì)象，增設(shè)新罪名，切實(shí)體現(xiàn)了法網(wǎng)嚴(yán)密的特點(diǎn)，但分析所有罪名的刑罰可知，除個(gè)別涉暴力的罪名外，基本的法定刑都是三年以下的自由刑，少數(shù)罪名還存在單處罰金的情形，屬于公認(rèn)的輕罪范疇?？梢?jiàn)，妨害司法罪的刑罰設(shè)置與儲(chǔ)槐植教授歷來(lái)倡導(dǎo)的“嚴(yán)而不厲”罪刑結(jié)構(gòu)是完全吻合的，當(dāng)然這也是刑事立法科學(xué)的罪刑配置。

二、我國(guó)妨害司法罪立法之審視

盡管我國(guó)妨害司法罪的立法經(jīng)過(guò)重新制定與修改，在罪名體系和罪名設(shè)置上都有長(zhǎng)足的發(fā)展，但與其他國(guó)家的妨害司法罪的立法比較，我國(guó)的司法現(xiàn)狀更為復(fù)雜，形勢(shì)也更為嚴(yán)峻，因此，妨害司法罪的立法仍存在一些漏洞需要彌補(bǔ)。

（一）罪名定位不合適

眾所周知，刑法對(duì)罪名的分類是按照犯罪行為所侵犯的客體為標(biāo)準(zhǔn)的，當(dāng)然，隨著德日“法益”理論的引入，許多刑法教科書也按照行為侵犯國(guó)家法益、社會(huì)法益或個(gè)人法益來(lái)劃分犯罪的類型。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)妨害司法罪設(shè)專章進(jìn)行集中規(guī)定是值得肯定的，但是，由于刑法條文將妨害司法罪規(guī)定在第六章“妨害社會(huì)管理秩序”下屬的第二節(jié)，因此不論堅(jiān)持“客體”或是“法益”立場(chǎng)，也都無(wú)一例外的將該類犯罪表述為侵犯社會(huì)客體或社會(huì)法益。而實(shí)際上，正如筆者前文所述，此類罪名的規(guī)定是為了懲治和預(yù)防損害司法權(quán)威，破壞司法公正的行為，很顯然該類犯罪行為侵犯的是司法權(quán)的正常運(yùn)行。雖然我國(guó)不承認(rèn)“三權(quán)分立”，但也不可否，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)是與立法權(quán)、行政權(quán)具有同等地位的國(guó)家權(quán)力，并且，作為守護(hù)國(guó)家公平正義的最后一道防線，司法權(quán)的運(yùn)作更具權(quán)威性與重要性。因此，將侵犯司法權(quán)的行為定位在“妨害社會(huì)管理秩序”這一章罪名下，罪名劃分的合理性值得商榷。

再者，通過(guò)與法治化程度較高的國(guó)家的刑法典對(duì)比，我們不難發(fā)現(xiàn)，目前關(guān)于妨害司法罪的定位確實(shí)有必要進(jìn)一步反思。以大陸法系國(guó)家為例，法國(guó)刑法典將妨害司法罪規(guī)定在第四卷第三編“危害國(guó)家權(quán)威罪”；[7]意大利刑法典專設(shè)第三章“侵犯司法管理罪”，[8]與侵犯其他法益的行為并列，也不隸屬于社會(huì)法益或國(guó)家法益；德國(guó)刑法典對(duì)妨害司法罪進(jìn)行分散式規(guī)定，但對(duì)涉及罪名所侵犯的法益進(jìn)行剖析可知，主要侵犯的還是國(guó)家法益；[9]日本借鑒德國(guó)的立法模式，也將妨害司法活動(dòng)的各種罪名分散在不同的章節(jié)中，但將大部分罪名歸結(jié)為侵犯國(guó)家法益。[10]作為社會(huì)主義法系代表的俄羅斯，他們將妨害司法行為集中規(guī)定在第十編“反對(duì)國(guó)家政權(quán)的犯罪”下屬第四章“妨礙司法公正的犯罪”。[11]由此可見(jiàn)，將妨害司法罪定位于“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，降低了司法權(quán)在國(guó)家權(quán)力中的分量，也與全球法治發(fā)達(dá)國(guó)家的立法趨勢(shì)相違背。

（二）罪名體系不完善

盡管通過(guò)三次修正案對(duì)妨害司法罪進(jìn)行了修訂，也達(dá)到了更好規(guī)制妨害司法行為的目的，但就其罪名體系而言，仍有進(jìn)一步完善的空間。當(dāng)前罪名體系的不完善具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，有的罪名沒(méi)有納入到該體系內(nèi)，也即，部分侵害司法權(quán)的犯罪沒(méi)有規(guī)定在妨害司法罪體系中。如前所述，是否侵犯司法權(quán)是決定某個(gè)罪名能否被規(guī)定在妨害司法罪體系中的依據(jù)，當(dāng)然，有些犯罪既侵犯司法權(quán)，也侵犯人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，正是這些侵犯多重法益的犯罪，被排除在該體系之外。如何甄別這些犯罪能否被納入該體系，就需要判斷這些犯罪所侵犯的不同法益孰重孰輕。例如，有學(xué)者曾指出，“司法瀆職類的犯罪也應(yīng)當(dāng)納入到妨害司法犯罪體系中來(lái)”。[12]但筆者對(duì)此不予贊同，因?yàn)橥ㄟ^(guò)對(duì)司法瀆職型犯罪所侵犯具體法益的衡量，該類犯罪更注重對(duì)職務(wù)犯罪的懲處，其次才是因?yàn)樗痉ㄈ藛T違反職務(wù)的廉潔性而導(dǎo)致對(duì)司法權(quán)的破壞，因此不宜歸入妨害司法罪體系中。又如，有學(xué)者認(rèn)為，“將洗錢罪由妨害金融秩序罪中移至妨害司法活動(dòng)罪中”。[5]對(duì)此，筆者表示贊同，通過(guò)本罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的比較，前者只是將“犯罪”的類型進(jìn)行了限制性規(guī)定，即“毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪……”等等，本質(zhì)上與后者沒(méi)有區(qū)別，其中涉及的財(cái)產(chǎn)都屬于贓物，都妨害司法權(quán)的正常運(yùn)作。

第二，體系內(nèi)的罪名相對(duì)較少。相比國(guó)外，我國(guó)妨害司法罪的種類還略顯單薄，據(jù)學(xué)者介紹，“僅對(duì)法國(guó)、日本、瑞士等18 個(gè)成文法國(guó)家刑法中關(guān)于妨害司法活動(dòng)罪的粗略統(tǒng)計(jì)，其具體罪名已達(dá)50 余個(gè)”。[4]當(dāng)然，這里所說(shuō)的50 多種罪名也包括了國(guó)外規(guī)定為妨害司法罪，而我國(guó)將其歸為其他類型的犯罪，如刑訊逼供罪、濫用職權(quán)罪等。但相對(duì)而言，我國(guó)關(guān)于妨害司法罪的規(guī)定還是比較少的，算上“修正案（九）”新增的3 個(gè)罪名，總計(jì)罪名也只不過(guò)區(qū)區(qū)20 個(gè)。正是這種狀況的存在，致使司法機(jī)關(guān)在運(yùn)作的過(guò)程中無(wú)法正確、及時(shí)地處理各類糾紛，阻礙了我國(guó)法治化的進(jìn)程。

（三）罪狀表述不精確

由于立法技術(shù)的原因，部分罪名在表述上不夠精確，這足以產(chǎn)生以下兩個(gè)問(wèn)題：第一，某些與犯罪構(gòu)成要件相似的情形是否可以進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)；第二，此罪與彼罪之間的法條關(guān)系如何認(rèn)定。

就第一個(gè)問(wèn)題而言，典型的罪名就是偽證罪。該罪自設(shè)立之日起就爭(zhēng)議不斷，并且主要圍繞在以下幾個(gè)方面。首先，針對(duì)目前的偽證罪只適用于刑事訴訟中，就有學(xué)者提出異議，他們認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)盡快將民事、行政訴訟以及仲裁程序中的偽證行為納入刑法調(diào)整范圍”；[13]而即便是主張偽證罪只存在于刑事訴訟的學(xué)者，他們主張對(duì)“刑事訴訟”略作擴(kuò)大解釋，至于擴(kuò)大解釋的程度則無(wú)定論。其次，針對(duì)偽證罪的犯罪主體，有學(xué)者主張“被害人作為證人出庭時(shí)，也足以構(gòu)成犯罪，而在自首或立功場(chǎng)合，相關(guān)偵查人員也符合證人條件”；[14]也有學(xué)者主張，“還應(yīng)當(dāng)將律師納入本罪的犯罪主體”；[15]更有激進(jìn)的學(xué)者表示，“本罪的犯罪主體只要一般主體即可”。[16]再次，不作為的方式能否構(gòu)成本罪，也即證人具有隱匿罪證目的并且拒不作證的，能否認(rèn)定構(gòu)成本罪，也存在截然相反的兩種看法。[17]最后，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人的近親屬隱匿罪證，作虛假證明的，是否可認(rèn)定構(gòu)成本罪，①當(dāng)然，親屬間的相互隱瞞、包庇、作假證等行為已經(jīng)觸及所有涉及證據(jù)類的妨害司法罪，此處只是作為偽證罪的一個(gè)例子予以說(shuō)明。有學(xué)者主張從“親親相隱”的人倫傳統(tǒng)予以出罪，也有學(xué)者主張從刑法中的期待可能性理論否定犯罪成立，但實(shí)踐中對(duì)于此類情形均以犯罪化處理。[18]

就第二個(gè)問(wèn)題而言，因罪狀表述引起的，法條之間的關(guān)系具有重大分歧的罪名主要是辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪與妨害作證罪。通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，上述兩個(gè)罪名之間的關(guān)系是法條競(jìng)合。[19]前者是特別法條，后者是普通法條，按照法條競(jìng)合的處理原則，特別法優(yōu)先適用。但是，由于兩罪在罪狀表述上的明顯差異：前者妨害作證的方式之一是“引誘”，后者不僅沒(méi)有“引誘”的規(guī)定，反而代之以“暴力、賄買”的方式妨害作證。這就導(dǎo)致行為人可能符合普通法條的規(guī)定，只能以妨害作證罪論處，但這違背了法條競(jìng)合的一般原理。例如，刑事訴訟中的辯護(hù)人以暴力的方式阻止證人作證的，只能按照妨害作證罪論處。

（四）刑罰設(shè)置不健全

本文所指刑罰設(shè)置的不健全體現(xiàn)在兩個(gè)方面：“不健康”與“不全面”。所謂“不健康”是指，罪名之間的法定刑設(shè)置存在不均衡的現(xiàn)象，違背了罪刑相適應(yīng)原則；所謂“不全面”是指，罪名的刑種設(shè)置相對(duì)單一。

以辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪與妨害作證罪為例。如前所述，兩者是法條競(jìng)合的關(guān)系，并且前者是特別法條。一般而言，設(shè)立特別法條的依據(jù)是某種行為的可罰性與普通法條規(guī)定的行為存在不同，這種差異可能使特別法條規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)從重處罰，也可能從輕處罰，否則就沒(méi)有設(shè)立的必要。但是，就上述兩罪而言，法定刑的幅度與期限完全相同，這一不均衡的刑罰設(shè)置，完全違背了罪刑相適應(yīng)的要求。再以偽證罪與窩藏、包庇罪為例。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上述兩罪都是為犯罪分子作假證，但是前者在犯罪環(huán)境與犯罪主體更具有特殊性，正是在這樣特殊的環(huán)境下，司法機(jī)關(guān)對(duì)于特殊主體不作假證的期待可能性更高，而一旦作假證當(dāng)然應(yīng)以更重的法定刑論處。恰恰相反，窩藏、包庇罪的法定刑高于偽證罪，罪刑相適應(yīng)的原則又一次遭到破壞。

就目前妨害司法罪的刑種設(shè)置而言，我們認(rèn)為是相對(duì)單一的，尤其對(duì)罰金刑的運(yùn)用不夠到位。眾所周知，隨著全球刑罰輕緩化趨勢(shì)的推進(jìn)，少用自由刑而代之以財(cái)產(chǎn)刑是主要的方式，但在我國(guó)妨害司法罪的刑罰設(shè)置方面并沒(méi)有很好的體現(xiàn)。在全部的20 種罪名中，可以適用罰金刑的罪名只有7 種，而在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，例如，法國(guó)對(duì)于作偽證的可判處50 萬(wàn)法郎的罰金，日本對(duì)于藏匿犯人的可判處20 萬(wàn)日元的罰金，等等。而這些行為根據(jù)我國(guó)刑法只能判處自由刑，這顯然需要在今后的立法中予以回應(yīng)。除罰金刑以外，筆者還認(rèn)為，對(duì)妨害司法罪有限度的適用資格刑也是有必要的。例如刑法第311 條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，這完全符合剝奪政治權(quán)利的適用條件，但在本罪中并未加以規(guī)定。

三、我國(guó)妨害司法罪立法之展望

社會(huì)法治化的進(jìn)程永遠(yuǎn)只有進(jìn)行時(shí)，因此，不斷適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要而調(diào)整和完善妨害司法罪立法也是必不可少的。當(dāng)然，在經(jīng)歷了“修正案（九）”的大幅度修訂后，近期可能不會(huì)再有大動(dòng)作，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)出發(fā)，妨害司法罪立法的調(diào)整是必然的。本文認(rèn)為，針對(duì)上述提出的立法問(wèn)題并結(jié)合國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步完善。

（一）專章設(shè)立妨害司法罪

目前的妨害司法罪設(shè)立在第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”下屬的一節(jié)，但筆者已經(jīng)在上文表明，妨害司法犯罪侵犯的法益是國(guó)家的司法權(quán)，將其視為對(duì)社會(huì)管理秩序的侵害存在諸多不妥，也是對(duì)國(guó)家司法權(quán)的輕視。因此，有必要將此類犯罪從第六章中抽取出來(lái)，并獨(dú)立成章，從而形成與侵犯國(guó)家法益的犯罪并列，例如規(guī)定在第八章“貪污賄賂罪”之后。這樣的模式既保留了將妨害司法罪集中規(guī)定的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)也確立了司法權(quán)圣神威嚴(yán)、不可侵犯的地位，并與國(guó)外法治先進(jìn)國(guó)家形成有效銜接，例如法國(guó)、意大利、瑞士和俄羅斯等國(guó)的立法模式。

（二）重新整合該體系下的罪名

在確立妨害司法罪的專章規(guī)定后，接下來(lái)就是要對(duì)該罪名體系重新整合，形成對(duì)各類侵犯司法權(quán)行為的有效規(guī)制。一方面，我們有必要將現(xiàn)行規(guī)定在妨害司法罪之外的，但主要侵犯司法權(quán)的罪名納入到該體系中。筆者經(jīng)過(guò)梳理，認(rèn)為以下罪名應(yīng)當(dāng)歸入到妨害司法罪中，即刑訊逼供罪、暴力取證罪和洗錢罪。其中洗錢罪已經(jīng)在前文予以闡釋，故不再贅述。就刑訊逼供罪與暴力取證罪而言，原本都是規(guī)定在侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪之中，但它們同時(shí)也妨害了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，侵犯了司法權(quán)，這在我國(guó)刑法理論中已經(jīng)得到普遍承認(rèn)。[20]正是基于兩罪侵犯法益的雙重性，使其具備了納入妨害司法罪體系的可能性。同時(shí)根據(jù)筆者上文提出的多重法益之間的權(quán)重衡量，我們認(rèn)為這兩種犯罪侵犯司法權(quán)占據(jù)更大的分量，因?yàn)閷?duì)人身權(quán)利的侵害必須依托于“司法工作人員”這一犯罪主體，離開(kāi)這一前提條件則與普通侵犯公民人身權(quán)利的犯罪沒(méi)有差別。另外也有學(xué)者主張，“誣告陷害罪也應(yīng)納入妨害司法罪名體系”。[2]該學(xué)者大抵借鑒了日本刑法理論，因?yàn)樵谌毡荆簧賹W(xué)者主張本罪侵犯的法益是司法審判，[21]同時(shí)將“虛假告訴罪”（等同于我國(guó)的“誣告陷害罪”）視為侵犯國(guó)家法益的犯罪。[10]筆者對(duì)此不予贊同。首先從侵犯法益的順序上看，本罪是先有誣告陷害之實(shí)，方有侵犯司法權(quán)的可能，沒(méi)有前者也不可能產(chǎn)生后者，因此從侵犯法益的權(quán)重上看，司法權(quán)次之。再者，如果承認(rèn)本罪侵犯的是司法權(quán)，則會(huì)產(chǎn)生如下不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。例如，甲向中國(guó)司法機(jī)關(guān)誣告了一個(gè)完全不存在的A，而乙向外國(guó)司法機(jī)關(guān)誣告了現(xiàn)實(shí)存在的B，則甲構(gòu)成犯罪，乙因?yàn)闆](méi)有侵犯中國(guó)司法權(quán)不構(gòu)成犯罪，但從實(shí)際受損B 的名譽(yù)權(quán)考慮，顯然乙更有處罰的必要。綜合上述，筆者不建議將誣告陷害罪納入妨害司法罪體系中。

另一方面，通過(guò)借鑒國(guó)外立法，增設(shè)部分新罪名，當(dāng)然并不以總數(shù)達(dá)到多少為目標(biāo)，在筆者看來(lái)，我國(guó)的立法技術(shù)還是十分精簡(jiǎn)的。例如意大利、法國(guó)等國(guó)家規(guī)定的虛假翻譯罪、虛假鑒定罪，在我國(guó)直接作為偽證罪的情形之一。通過(guò)比較各國(guó)立法，本文認(rèn)為增加幫助脫逃罪、協(xié)助組織越獄罪和協(xié)助暴動(dòng)越獄罪還是有必要的。對(duì)于增設(shè)幫助脫逃罪，盡管根據(jù)共犯理論，幫助脫逃行為可以從正犯從輕、減輕處罰，但仔細(xì)分析，這樣的處罰是存在問(wèn)題的。申言之，犯罪分子自己脫逃與僅僅協(xié)助他人脫逃但自己不脫逃相比，顯然后者的期待可能性更高，所承擔(dān)的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)更重，這便不適用幫助犯從輕、減輕處罰的原理?；诖耍斜匾鲈O(shè)幫助脫逃罪，對(duì)幫助他人脫逃行為加以規(guī)制。對(duì)于增設(shè)協(xié)助組織越獄罪和協(xié)助暴動(dòng)越獄罪，其立法目的與協(xié)助組織賣淫罪相似，就是考慮到組織越獄和暴動(dòng)越獄行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，①立法事實(shí)也證明，兩罪確實(shí)屬于重罪范疇。避免將犯罪人以從犯論處后從輕、減輕或免除處罰而導(dǎo)致刑罰的畸輕。

（三）完善相關(guān)罪名的罪狀表述與刑罰設(shè)置

針對(duì)偽證罪在司法適用中上出現(xiàn)的扭曲與異化，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以完善。②有學(xué)者指出，可以參考借鑒美國(guó)聯(lián)邦立法與司法適用的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)偽證罪的規(guī)定進(jìn)行修改和完善。筆者認(rèn)為，外國(guó)司法經(jīng)驗(yàn)是一方面，但本國(guó)國(guó)情也不容忽視。具體參見(jiàn)，鄭曦：《偽證罪對(duì)證言真實(shí)性的規(guī)制－－基于美國(guó)聯(lián)邦立法與司法適用的分析》，《法律適用》2017年第3 期。第一，偽證罪的成立不應(yīng)當(dāng)局限于刑事訴訟中，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到所有類型的訴訟，因?yàn)樵谌魏卧V訟中所虛假證明的都是對(duì)司法公正性的破壞，本質(zhì)上沒(méi)有區(qū)別，只是當(dāng)發(fā)生在刑事訴訟中導(dǎo)致的危害性更加嚴(yán)重罷了，而這可以通過(guò)刑罰的自由裁量予以協(xié)調(diào)。第二，偽證罪的主體不應(yīng)當(dāng)有所限制，換言之，只要參與到訴訟過(guò)程中，以證人的身份作了虛假證明，意圖陷害他人的，都可以成為本罪的主體。理由在于，從“偽證”的字面涵義理解，只是要求作虛假證明，并不需要區(qū)分是證人作假證明還是一般人作假證明，而在事實(shí)上，也難以區(qū)分作假證明的人是不是真正的證人。同時(shí)從國(guó)外諸多立法來(lái)看，也沒(méi)有對(duì)偽證罪的主體有特殊要求，例如《美國(guó)模范刑法典》規(guī)定，“在公務(wù)活動(dòng)中，如果陳述具有重要性而行為人不相信其真實(shí)性時(shí)，行為人經(jīng)宣誓或者類似的確認(rèn)作出虛假陳述的，或者對(duì)于先前做出的陳述，宣誓或者確認(rèn)其真實(shí)性的，構(gòu)成屬于三級(jí)重罪的偽證”。[22]第三，增加規(guī)定一款內(nèi)容：在刑事訴訟中，知悉案情的證人拒不證明的，依照前款規(guī)定處罰，但犯罪人近親屬拒不作證的，可以免除處罰。由于將本罪主體擴(kuò)大到一般人，因此需要區(qū)分作為與不作為，當(dāng)了解案情的證人拒不作證的應(yīng)當(dāng)依罪論處，因?yàn)樾淌略V訟法規(guī)定凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)；當(dāng)不了解案情的人，通過(guò)欺騙等方式參與到訴訟過(guò)程的，因他本質(zhì)上就不了解案情，故只有主動(dòng)作虛假證明的才有懲處的必要。但無(wú)論發(fā)生何種情況，只要是犯罪人近親屬介入證明的，都不宜犯罪論之，一方面對(duì)于貫徹期待可能性的立法應(yīng)用具有重大意義，同時(shí)也是發(fā)揚(yáng)中國(guó)“親親相隱”的刑律傳統(tǒng)。

建議取消辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。如前所述，因本罪的存在導(dǎo)致與妨害作證罪的關(guān)系違背了法條競(jìng)合的一般原理，同時(shí)在刑罰的設(shè)置上又完全與妨害作證罪相同，進(jìn)一步消減了作為特別法條“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”存在的必要。[23]只要將該罪罪狀中不同于妨害作證罪的內(nèi)容融入后者，同時(shí)在妨害作證罪中增加第二款：“刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人犯本罪的，從重處罰”，就能完全達(dá)到處罰的目的。建議修改窩藏、包庇罪的法定刑，使之低于偽證罪的法定刑，筆者在前文已經(jīng)指出，偽證罪因?yàn)榘l(fā)生在特殊的訴訟環(huán)境中，要求行為人不作假證明的期待可能性更高，因此一旦違反，就應(yīng)處以更高的刑罰。

對(duì)于所有的涉及證據(jù)類犯罪，筆者建議增設(shè)罰金刑的規(guī)定。眾所周知，行為之所以愿意冒著犯罪的風(fēng)險(xiǎn)而作虛假證明的，可能的解釋只有兩種：受制于犯罪人的脅迫和犯罪人的利益誘惑。對(duì)于后者，最直接、最有效的方法就是金錢、財(cái)物的誘惑，因此，最終觸犯證據(jù)類犯罪的行為人，往往能得到犯罪分子的豐厚的賞金。故而，對(duì)他們做出罰金刑的處罰，完全符合刑法分則罪名中對(duì)于貪利型犯罪處以罰金刑的條件。另外，對(duì)于拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，劫奪被押解人員罪，暴動(dòng)越獄罪，聚眾持械劫獄罪可以增加剝奪政治權(quán)利的規(guī)定，因?yàn)樯鲜龇缸锞鶎?duì)國(guó)家安全構(gòu)成了實(shí)害或者威脅，符合剝奪政治權(quán)利的適用條件。