余 頻

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、問(wèn)題的提出

2019年2月，最高人民檢察院發(fā)布了《2018-2022年檢察改革工作規(guī)劃》，在未成年人保護(hù)方面，提出“建立健全性侵害未成年人違法犯罪信息庫(kù)和入職查詢制度”，這是預(yù)防性侵害未成年人犯罪的一個(gè)重大舉措。此規(guī)劃一公布，便引發(fā)了全社會(huì)的討論和關(guān)注。2018年12月12日，教育部印發(fā)了《進(jìn)一步加強(qiáng)中小學(xué)（幼兒園）預(yù)防性侵害學(xué)生工作的通知》，要求各地教育行政部門(mén)和學(xué)校高度重視學(xué)生性侵害預(yù)防工作，完善教師準(zhǔn)入制度，對(duì)擬招錄人員的品德、心理進(jìn)行前置考察，并要求聯(lián)合公安部門(mén)建立性侵害違法犯罪信息庫(kù)和入職查詢制度。先后發(fā)布的兩個(gè)文件將入職查詢制度的建立提上了工作日程。

性侵害未成年人是一個(gè)總括性術(shù)語(yǔ)，并非僅指強(qiáng)奸未成年人的行為，它同時(shí)涵蓋強(qiáng)奸未成年人、猥褻未成年人等多種帶有性侵害性質(zhì)的行為。［1］入職查詢制度是指對(duì)與未成年人有密切接觸的從業(yè)人員在入職前進(jìn)行性侵害違法犯罪信息記錄查詢的制度。性侵害未成年人犯罪一般呈現(xiàn)出熟人作案率高、職業(yè)犯罪高發(fā)、再犯率高、受害人被侵害次數(shù)多且持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)等特點(diǎn)。教師、醫(yī)生、門(mén)衛(wèi)、校車(chē)司機(jī)等均是性侵害未成年人犯罪的高發(fā)職業(yè)，這些領(lǐng)域的從業(yè)人員一般利用個(gè)人職業(yè)便利或熟人身份，容易取得未成年人的信任，使得性侵案件更容易發(fā)生且更隱蔽。這就要求在與未成年人有密切接觸的職業(yè)領(lǐng)域中，對(duì)從業(yè)人員加強(qiáng)入職審查，預(yù)防有過(guò)相關(guān)違法犯罪歷史的人員進(jìn)入這些職業(yè)領(lǐng)域。對(duì)相關(guān)從業(yè)人員進(jìn)行入職查詢，可以有效降低性侵害未成年人的再次發(fā)生，是性侵害未成年人犯罪預(yù)防的有效手段。

二、構(gòu)建入職查詢制度的必要性

近年來(lái)，關(guān)于性侵害未成年人的惡性案件時(shí)常見(jiàn)諸報(bào)端。性侵害不僅帶給未成年人難以磨滅的身體創(chuàng)傷和心理陰影，對(duì)于家庭和社會(huì)來(lái)說(shuō)也有嚴(yán)重的危害性。最高人民法院的數(shù)據(jù)顯示，2013-2016年間全國(guó)共審理性侵害未成年人案件10782起，平均每天至少有7個(gè)未成年人遭受性侵。面對(duì)如此嚴(yán)峻的性侵犯罪態(tài)勢(shì)，目前的防控措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)不到位，尤其體現(xiàn)在犯罪率高發(fā)的職業(yè)領(lǐng)域。

（一）基于特殊職業(yè)領(lǐng)域犯罪預(yù)防的需要

一系列相關(guān)數(shù)據(jù)可反映出性侵害未成年人職業(yè)犯罪高發(fā)的態(tài)勢(shì)。中國(guó)少年兒童文化藝術(shù)基金會(huì)女童保護(hù)基金近日發(fā)布的《2018年性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童防性侵教育調(diào)查報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《“女童保護(hù)”報(bào)告》）顯示，2018年曝光性侵兒童317例，受害兒童逾750人，其中平均每起案例的受害人數(shù)比往年上升，一人性侵多人的比例占三成，多人受害的案例大多發(fā)生在縣城及鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村的學(xué)校，且隱藏時(shí)間長(zhǎng)；在317起案例中，熟人作案210起，占比達(dá)66.25%，其中師生關(guān)系案例71起，比例最高；有204起明確表述了作案場(chǎng)所，發(fā)生在學(xué)校（包括培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、托管中心）的有72起，占比最高。［2］從這些數(shù)據(jù)中不難看出，學(xué)校、教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等未成年人密切活動(dòng)的場(chǎng)所是性侵案件高發(fā)場(chǎng)所，教師、門(mén)衛(wèi)、校工、校車(chē)司機(jī)、保安等與未成年人有密切接觸的從業(yè)人員性侵害未成年人的案例大量存在，且受害人數(shù)量多、侵害持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、隱蔽性強(qiáng)。因此在這些職業(yè)領(lǐng)域加強(qiáng)防范，對(duì)于預(yù)防未成年人遭受性侵害是十分必要的。

性侵害未成年人犯罪具有職業(yè)性的原因體現(xiàn)在三個(gè)方面。第一，就學(xué)校、教育機(jī)構(gòu)等用人單位而言，由于用人單位監(jiān)督力度不強(qiáng)，在人員招聘時(shí)沒(méi)有進(jìn)行全面篩查，導(dǎo)致一些沒(méi)有從業(yè)資格證，甚至有過(guò)性侵犯罪記錄的人員進(jìn)入與未成年人有密切接觸的行業(yè)，為性侵害犯罪埋下隱患。第二，從性侵害未成年人犯罪人角度而言，與未成年人有密切接觸機(jī)會(huì)的職業(yè)便利和教育、管理未成年人的優(yōu)勢(shì)地位為犯罪人提供了可乘之機(jī)，他們往往利用班主任、課外輔導(dǎo)老師、門(mén)衛(wèi)等身份以“一對(duì)一輔導(dǎo)”、“課后補(bǔ)習(xí)”或用寵物、零食、動(dòng)畫(huà)片等借口脅迫或欺騙、引誘未成年人與其單獨(dú)相處，從而實(shí)施性侵。第三，從未成年被害人自身而言，遭受性侵害的未成年人年齡大多處于學(xué)齡階段，除了父母外首先信賴(lài)的人就是學(xué)校的老師和工作人員，他們大多不敢也不愿拒絕老師的要求。甚至由于生理心理發(fā)育的不成熟和性教育的匱乏，他們根本就意識(shí)不到自己遭受了性侵或猥褻，也就不會(huì)將受害情況準(zhǔn)確的報(bào)告給父母。這也是導(dǎo)致性侵害未成年人案件持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、隱蔽性強(qiáng)的重要原因。

（二）基于再犯罪控制的需要

多項(xiàng)數(shù)據(jù)顯示性侵害未成年人犯罪的再犯率一直居高不下。根據(jù)一項(xiàng)對(duì)2006-2016年9070名性犯罪人員的再犯罪統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，10年中有1176人再次實(shí)施性犯罪，整體再犯率為12.8%，其中猥褻兒童罪的性犯罪再犯率和本罪再犯率分別為12.67%和7.60%。［3］另一項(xiàng)對(duì)2014--2017年期間發(fā)生的強(qiáng)奸、猥褻、拐賣(mài)、虐待未成年人案件的社會(huì)危害性和犯罪人員的人身危險(xiǎn)性等幾個(gè)方面變化趨勢(shì)的研究發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)奸和猥褻未成年人案件中犯罪人員為再犯的案件數(shù)量整體呈上升態(tài)勢(shì)。［4］《“女童保護(hù)”報(bào)告》的統(tǒng)計(jì)顯示在317起案例報(bào)道中，有124起明確表述性侵者多次作案，占比39.11%，呈高發(fā)態(tài)勢(shì)。

性侵害未成年人再犯率高既有犯罪人自身原因也有一定社會(huì)原因。研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)施性侵害未成年人的作案者存在明顯的性倒錯(cuò)、戀童癖、兒童性騷擾、兒童性虐待等傾向。［5］性侵害未成年人犯罪的特點(diǎn)在于侵害者性格異常，行為模式固定且缺乏道德罪惡感。性犯罪的成癮性是罪犯再次對(duì)未成年人實(shí)施性侵害的主要驅(qū)動(dòng)力之一，使其喪失了自我控制、調(diào)節(jié)的能力。［6］心理學(xué)家將性罪犯的再犯風(fēng)險(xiǎn)歸納為固定風(fēng)險(xiǎn)、可變風(fēng)險(xiǎn)和可速變風(fēng)險(xiǎn)，固定風(fēng)險(xiǎn)是不會(huì)隨著時(shí)間改變而變化的因素，如個(gè)人在童年時(shí)與父母的關(guān)系以及初次犯罪的年齡等；可變風(fēng)險(xiǎn)因素是可隨時(shí)間而變的因素，如個(gè)人對(duì)性的態(tài)度；接觸到被害者的機(jī)會(huì)被視為可速變因素，如果一名性犯罪者被允許有機(jī)會(huì)容易接觸被害者，則他的整體再犯風(fēng)險(xiǎn)會(huì)顯著提高。［7］因此，建立性侵害未成年人犯罪人入職查詢制度可以有效減少性侵害未成年人犯罪人與未成年人的接觸機(jī)會(huì)。另外，現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)于性侵害未成年人案件的處理本質(zhì)上都屬于事后懲罰，缺少事先預(yù)防也是導(dǎo)致性侵害再犯率高的重要原因，建立相關(guān)職業(yè)領(lǐng)域的入職前審查制度正是加強(qiáng)事前預(yù)防的重要體現(xiàn)之一，在一定程度上可以對(duì)成癮性的性犯罪人員起到隔離作用，降低其再犯罪的可能性。

（三）基于社會(huì)防衛(wèi)的需要

“社會(huì)防衛(wèi)”一詞的本義，是指保護(hù)社會(huì)免受犯罪侵犯。［8］社會(huì)防衛(wèi)理論在犯罪預(yù)防上強(qiáng)調(diào)對(duì)罪犯的特殊預(yù)防，［9］主張利用一系列通常不屬于刑法本身的措施來(lái)保護(hù)社會(huì)，這些措施既包括排除或隔離，也包括矯治性措施與教育性措施。［10］

性侵害未成年人犯罪具有高度的再犯風(fēng)險(xiǎn)，為避免未成年人受到性犯罪侵害，應(yīng)注重特殊預(yù)防，施以特殊的社會(huì)防衛(wèi)手段。［11］目前我國(guó)刑法在保護(hù)未成年人免受性侵害方面規(guī)定了前科報(bào)告制度和從業(yè)禁止制度，前者是從有前科者的角度設(shè)計(jì)的，該制度的實(shí)施依賴(lài)于有前科者的主動(dòng)報(bào)告；后者將決定權(quán)賦予法院，但沒(méi)有考慮到性侵害未成年人犯罪的特殊性。由于性侵害未成年人犯罪呈現(xiàn)出高再犯率的傾向，為了避免再犯，對(duì)犯罪人的隔離（包括職業(yè)隔離、接觸隔離）是十分必要的。入職查詢制度是要求特定職業(yè)的雇主承擔(dān)查詢義務(wù)，以隔離有性侵害前科劣跡者進(jìn)入密切接觸兒童的職業(yè)領(lǐng)域的制度。［12］也就是將性侵害違法犯罪記錄與職業(yè)準(zhǔn)入掛鉤，嚴(yán)格禁止有涉性違法犯罪記錄的人員從事相關(guān)職業(yè)。這一制度彌補(bǔ)了前兩種制度的缺陷，是特殊預(yù)防的手段，有助于推動(dòng)完善預(yù)防性侵害未成年人犯罪的社會(huì)保護(hù)機(jī)制。

三、構(gòu)建入職查詢制度的可行性

一些國(guó)家或地區(qū)已有對(duì)有性侵害違法犯罪歷史的人員進(jìn)行職前審查的具體實(shí)踐，我國(guó)的從業(yè)禁止制度和一些地方有關(guān)方面的司法實(shí)踐也為入職查詢制度的構(gòu)建提供啟發(fā)和參考。

（一）境外相關(guān)制度提供了借鑒

美國(guó)建立職前審查制度，允許有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)特殊工作人員進(jìn)行指紋查詢。2006年頒布的《亞當(dāng)·沃爾什法案》（The Adam Walsh Act）中規(guī)定了性犯罪歷史審查制度。為了防止教師等與未成年人有著密切接觸的工作人員對(duì)未成年人實(shí)施性侵行為，要求司法部對(duì)兒童福利機(jī)構(gòu)、學(xué)校的工作人員進(jìn)行指紋查詢。［13］賓夕法尼亞洲2014年通過(guò)的《停止教育者性侵，不當(dāng)行為和剝削法案》中將犯罪歷史審查的職責(zé)下放到學(xué)校層面，要求學(xué)校對(duì)求職者進(jìn)行犯罪歷史核查，禁止學(xué)校雇傭有過(guò)性侵記錄的人員。［14］

英國(guó)設(shè)立了專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)提供犯罪記錄查詢服務(wù)。為了保護(hù)兒童免遭性侵害，英國(guó)2006年通過(guò)的《保障易受傷害群體法令》設(shè)置了“99名單”，該名單涵蓋在教育界犯過(guò)性罪行的人和教育機(jī)構(gòu)，規(guī)定教育機(jī)構(gòu)在聘請(qǐng)員工前必須進(jìn)行“99名單”的查核，任何列于名單上的人在教育機(jī)構(gòu)求職，或任何雇主聘請(qǐng)?jiān)撁麊紊系娜藶閱T工均屬于刑事罪行。［15］2012年設(shè)立了一個(gè)“一站式”的披露和禁止服務(wù)機(jī)構(gòu)（Disclosure and Barring Service，簡(jiǎn)稱(chēng)DBS），DBS主要給與兒童有關(guān)的工作崗位提供犯罪記錄查詢服務(wù)，包括與兒童相關(guān)的看護(hù)服務(wù)、撫養(yǎng)護(hù)理服務(wù)、教學(xué)培訓(xùn)等工作。［16］

澳大利亞維多利亞州在《2005年與兒童共處工作法令》中引入“與兒童共處工作查核”（Working with Children Check）制度，將與兒童共處工作的入職前性犯罪記錄查核作為雇主的一項(xiàng)強(qiáng)制義務(wù)，通過(guò)阻止對(duì)兒童構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)的人從事相關(guān)工作（包括全職工作和志愿工作）來(lái)保護(hù)兒童免受性侵。西澳大利亞州的《2004年與兒童共處工作（刑事罪行記錄查核）法令》甚至規(guī)定，凡雇主聘用未申請(qǐng)進(jìn)行“與兒童共處工作查核”或未取得查核結(jié)果的人從事與兒童有關(guān)的工作，即構(gòu)成犯罪。［17］在澳大利亞，職前查核有兩種模式，一種是由雇主進(jìn)行的職前審查，另一種是向個(gè)人提供可從事兒童相關(guān)工作的證明，該證明是個(gè)人進(jìn)入兒童相關(guān)職業(yè)的“通行證”。［18］

我國(guó)香港地區(qū)2011年12月開(kāi)始實(shí)施“性罪行定罪記錄核查機(jī)制”（Sexual Conviction Record Check Scheme Protocol），要求所有機(jī)構(gòu)對(duì)工作需要定期或密切接觸兒童的申請(qǐng)人根據(jù)性犯罪登記薄核對(duì)其信息。并明確了需要查核的范圍包括三類(lèi)，一是向兒童提供服務(wù)的教師、補(bǔ)習(xí)班老師、社工、兒科醫(yī)生等；二是工作地點(diǎn)在服務(wù)兒童的場(chǎng)所內(nèi)的，如學(xué)?；蜓a(bǔ)習(xí)班的助理、清潔人員等；三是與兒童有經(jīng)常或定期未經(jīng)監(jiān)視接觸的，如校車(chē)司機(jī)、兒童活動(dòng)助理等。［19］

（二）從業(yè)禁止制度提供了依據(jù)

《刑法修正案（九）》新增了從業(yè)禁止制度，在此之前，我國(guó)刑法基本沒(méi)有對(duì)性侵害未成年人犯罪的有效規(guī)制，從業(yè)禁止制度一定程度上彌補(bǔ)了這一空缺。從性質(zhì)上看，通說(shuō)認(rèn)為從業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)歸入保安處分措施，其指向的對(duì)象是具有較強(qiáng)人身危險(xiǎn)性、且可能繼續(xù)實(shí)施危害社會(huì)行為的自然人。［20］“剝奪某些犯罪人在刑滿釋放之后從事某些職業(yè)的資格，主要立足于犯罪預(yù)防與維護(hù)特定職業(yè)品性的客觀需要?！保?1］在功能上，從業(yè)禁止制度與入職查詢制度有理論共通之處，都是出于特殊預(yù)防犯罪的需要。從業(yè)禁止制度也為通過(guò)入職查詢制度限制性侵害未成年人犯罪人員的從業(yè)范圍提供了刑法依據(jù)。

從業(yè)禁止制度和入職查詢制度二者角度不同，目的相同。前者是從行為人角度設(shè)計(jì)的，授權(quán)法院根據(jù)實(shí)際情況對(duì)行為人做出從業(yè)禁令，主動(dòng)權(quán)在法院；后者要求特定職業(yè)領(lǐng)域的雇主對(duì)求職人員進(jìn)行職前查詢，隔離有過(guò)性侵害前科劣跡的人進(jìn)入密切接觸未成年人的行業(yè)。但二者的目的都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)職業(yè)領(lǐng)域性侵害未成年人犯罪人員的特殊預(yù)防，從業(yè)禁止制度的良好運(yùn)行效果為入職查詢制度的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。

但從業(yè)禁止制度存在自身局限性，需要通過(guò)入職查詢制度來(lái)彌補(bǔ)其缺陷。一方面，從業(yè)禁止制度只能禁止曾經(jīng)利用職業(yè)便利實(shí)施性侵害的人從事相關(guān)職業(yè)，并不能禁止所有有性侵前科的人從事相關(guān)職業(yè)。［22］另一方面，從業(yè)禁止制度有時(shí)間限制，期限最長(zhǎng)只有五年，這對(duì)于有著嚴(yán)重性侵前科和戀童癖的犯罪人員來(lái)說(shuō)達(dá)不到長(zhǎng)期預(yù)防的效果。因此，從業(yè)禁止制度在運(yùn)行中產(chǎn)生的不足也對(duì)入職查詢制度的構(gòu)建起到啟發(fā)作用。

（三）我國(guó)一些地方已有實(shí)踐

我國(guó)已有多地探索建立性侵害未成年人犯罪人員入職查詢制度。早在2017年，上海市閔行區(qū)檢察院就牽頭簽署了《關(guān)于限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)辦法（試行）》，禁止有過(guò)強(qiáng)奸、猥褻、組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫等性侵害違法犯罪記錄的人員從事教師、醫(yī)生、體育教練等與未成年人有密切接觸的行業(yè)，將該區(qū)從事未成年人服務(wù)的教育單位、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、救助機(jī)構(gòu)、游樂(lè)場(chǎng)所、體育場(chǎng)館、圖書(shū)館等都納入應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)入職人員審查的領(lǐng)域，有性侵未成年人前科的人員將被禁止從事上述工作。

2018年，重慶市教委出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)中小學(xué)生學(xué)校保護(hù)工作的意見(jiàn)》，提出與檢察院聯(lián)合建立嚴(yán)重違法犯罪案件教職員工信息庫(kù)，建立涉性侵、虐待等嚴(yán)重違法犯罪案件教職員工從業(yè)禁止工作機(jī)制，嚴(yán)格教職員工招錄準(zhǔn)入機(jī)制，通過(guò)核查如有在庫(kù)記錄，一律不得錄用。廣州市花都區(qū)檢察院打造“未成年被害人已決案件查詢系統(tǒng)”，這套系統(tǒng)涵蓋了該區(qū)過(guò)去三年已判決的性侵、拐賣(mài)、拐騙未成年人的被告人資料，可實(shí)現(xiàn)“一鍵查詢”，同時(shí)還推動(dòng)與教育、人事、社會(huì)管理等部門(mén)建立長(zhǎng)效合作機(jī)制，嚴(yán)格涉未成年人行業(yè)的入職審查、品格評(píng)估程序，禁止有性侵前科或不適合在未成年人聚集區(qū)域工作的人從事與未成年人接觸的工作。目前，已對(duì)150名教師、臨聘人員、工勤人員等教育行業(yè)人員進(jìn)行了入職查詢。

2019年，上海市長(zhǎng)寧區(qū)聯(lián)合區(qū)公安局、教育局等單位出臺(tái)了《關(guān)于在未成年人教育培訓(xùn)和看護(hù)行業(yè)建立入職查詢和從業(yè)禁止制度的意見(jiàn)（試行）》，要求在該區(qū)應(yīng)聘教育、培訓(xùn)、看護(hù)等行業(yè)的從業(yè)人員，應(yīng)如實(shí)報(bào)告自己是否存在違法犯罪記錄；用人單位應(yīng)當(dāng)查詢應(yīng)聘人員相關(guān)記錄，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)存在特定違法犯罪記錄的人員均不予錄用。緊隨其后，浙江省慈溪市設(shè)計(jì)出“性侵未成年人犯罪預(yù)防信息查詢數(shù)據(jù)庫(kù)”，規(guī)定負(fù)有未成年人保護(hù)、監(jiān)管責(zé)任的相關(guān)單位，可以向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢，防止有性侵害未成年人風(fēng)險(xiǎn)的人員從事與未成年人密切相關(guān)的教育、培訓(xùn)、物業(yè)、醫(yī)療等行業(yè)。各地的實(shí)踐探索推動(dòng)了我國(guó)性侵害未成年人犯罪人員入職查詢制度的構(gòu)建，提供了可行性依據(jù)，但具體如何構(gòu)建還需進(jìn)一步討論。

四、我國(guó)入職查詢制度的具體構(gòu)建

我國(guó)性侵害未成年人犯罪人入職查詢的制度構(gòu)建首先應(yīng)當(dāng)從建設(shè)入職查詢數(shù)據(jù)庫(kù)入手，這是入職查詢制度的基礎(chǔ)。其次是入職查詢制度的具體構(gòu)建，涉及到查詢主體、查詢范圍和查詢內(nèi)容等方面的內(nèi)容。

（一）建設(shè)入職查詢數(shù)據(jù)庫(kù)

構(gòu)建我國(guó)性侵害未成年人犯罪人員入職查詢制度，首先要建立全國(guó)統(tǒng)一的性侵害未成年人違法犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)，目前已有可供利用的資源，但信息庫(kù)的涵蓋范圍和管理使用還需具體化。

1. 已有基礎(chǔ)

我國(guó)目前已有一些犯罪記錄數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)積累，這些資源可以用在建立性侵害未成年人違法犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)中。早在2006年，最高人民檢察院就制定實(shí)施了《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，建立了行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)，該系統(tǒng)于2012年正式聯(lián)網(wǎng)開(kāi)通，就此形成了全國(guó)性的行賄犯罪數(shù)據(jù)庫(kù)。2012年，最高人民法院等五部門(mén)聯(lián)合頒布實(shí)施《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》，標(biāo)志我國(guó)正式開(kāi)始建立跨部門(mén)的、統(tǒng)一的、適用于全部犯罪人員的犯罪記錄制度。［23］2013年，最高人民法院頒布了《關(guān)于推進(jìn)司法公開(kāi)三大平臺(tái)建設(shè)的若干意見(jiàn)》和《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書(shū)的規(guī)定》，在全國(guó)范圍內(nèi)建立所有裁判文書(shū)的網(wǎng)絡(luò)化公布平臺(tái)，就刑事案件而言等同于建立了一個(gè)全國(guó)化的刑事裁決文書(shū)的文本數(shù)據(jù)庫(kù)，也可以視為建立了一個(gè)“隱形”的全國(guó)性“犯罪記錄數(shù)據(jù)庫(kù)”。［24］這些已有的數(shù)據(jù)庫(kù)雖然與性侵害未成年人違法犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)存在明顯差異，但是在制度構(gòu)建框架、運(yùn)行機(jī)制上有相通之處，有一定的借鑒價(jià)值。犯罪人員的性犯罪記錄數(shù)據(jù)和刑事裁決文書(shū)中涉及性侵害未成年人的犯罪記錄可以直接或加以完善后納入性侵害未成年人違法犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)中。

2. 管理主體

性侵害未成年人違法犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)由我國(guó)司法行政機(jī)關(guān)來(lái)管理更為合適。基于我國(guó)現(xiàn)有司法體制，可以選擇作為數(shù)據(jù)庫(kù)管理機(jī)關(guān)的有審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)。從職能上看，司法行政機(jī)關(guān)與“公檢法”三機(jī)關(guān)不同，前者主要負(fù)責(zé)“宏觀司法行政事務(wù)”，而后者更多的掌管“專(zhuān)門(mén)性司法行政事務(wù)”。其中，“宏觀司法行政事務(wù)”包括統(tǒng)一法律服務(wù)管理職能、生效司法裁判的執(zhí)行職能和司法保障職能。［25］性侵害未成年人違法犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)的管理在性質(zhì)上更多的是一種宏觀司法行政事務(wù)，由司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)管理在職能屬性上最合適，也能夠充分發(fā)揮協(xié)調(diào)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的功能。［26］“公檢法”三機(jī)關(guān)應(yīng)作為犯罪記錄的主要提供機(jī)關(guān)，將涉及性侵害未成年人的判決、決定等記錄移交給司法行政機(jī)關(guān)中負(fù)責(zé)信息管理的部門(mén)進(jìn)行整理匯總和信息錄入。

在級(jí)別上，由國(guó)家一級(jí)的司法行政機(jī)關(guān)（司法部）來(lái)管理數(shù)據(jù)庫(kù)更為合適。首先，性侵害未成年人違法犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)是全國(guó)一庫(kù)，涵蓋全國(guó)所有地區(qū)性侵害未成年人犯罪人員的信息，自然應(yīng)當(dāng)由國(guó)家層級(jí)的機(jī)關(guān)管理。其次，由國(guó)家層級(jí)機(jī)關(guān)管理具有一定權(quán)威性，可以有效保障入職查詢制度的執(zhí)行力和規(guī)范性。再者，如果由地方司法行政機(jī)關(guān)管理，則無(wú)法保證犯罪人在不同行政轄區(qū)的違法犯罪記錄能夠全部錄入，為了避免犯罪分子流竄作案，或更換地區(qū)從事與未成年人有密切接觸的職業(yè)，必須由國(guó)家層級(jí)的司法行政機(jī)關(guān)管理該數(shù)據(jù)庫(kù)。

3. 涵蓋內(nèi)容

性侵害未成年人違法犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)當(dāng)包括全國(guó)范圍內(nèi)所有性侵害未成年人的違法犯罪人員信息。數(shù)據(jù)庫(kù)中涵蓋的信息應(yīng)當(dāng)盡可能的全面和詳細(xì)，至少應(yīng)當(dāng)包括犯罪人的基本信息、識(shí)別信息、犯罪信息和保護(hù)信息?；拘畔ǚ缸锶藛T的姓名（別名、曾用名等）、性別、出生日期、身份證號(hào)、民族、籍貫、住所地、經(jīng)常居住地、工作單位等；識(shí)別信息是指犯罪人員的生物識(shí)別信息和一般的體貌特征信息，包括照片、指紋、血型、紋身、毛發(fā)、DNA樣本以及體表特征等；犯罪信息是指犯罪人經(jīng)過(guò)正式審判的具體犯罪的信息，包括刑事起訴書(shū)、刑事判決書(shū)等刑事訴訟文書(shū)記載的信息，以及逮捕、起訴、審判、宣判等刑事程序的準(zhǔn)確時(shí)間，此外還包括假釋、緩刑或社區(qū)矯正的起止時(shí)間和狀態(tài)等信息。保護(hù)信息是指犯罪人性侵害對(duì)象的相關(guān)信息，目的是防止性犯罪人再犯，需要根據(jù)其再犯危險(xiǎn)期和之前所犯罪行的類(lèi)別性質(zhì)，有針對(duì)性的采取防控措施。包括性犯罪被害人的信息、性犯罪人的家庭關(guān)系與社會(huì)關(guān)系等。［27］

數(shù)據(jù)庫(kù)的構(gòu)建需要整合已有和后續(xù)的性侵害未成年人犯罪信息。對(duì)于已有的信息，充分利用現(xiàn)有資源，將相關(guān)信息錄入數(shù)據(jù)庫(kù)；對(duì)于后續(xù)的信息，應(yīng)建立規(guī)范化的錄入規(guī)則，要保證數(shù)據(jù)庫(kù)的及時(shí)性和更新性。同時(shí)，性侵害未成年人犯罪記錄數(shù)據(jù)庫(kù)的建立，可以為國(guó)家犯罪記錄數(shù)據(jù)庫(kù)的建立積累經(jīng)驗(yàn)，未來(lái)國(guó)家犯罪記錄數(shù)據(jù)庫(kù)建成后，性侵害未成年人犯罪記錄數(shù)據(jù)庫(kù)將成為其子數(shù)據(jù)庫(kù)。［28］

（二）入職查詢制度的具體運(yùn)行

入職查詢制度的構(gòu)建主要圍繞查詢主體、查詢范圍、查詢內(nèi)容和查詢程序四部分展開(kāi)。

1. 查詢主體

入職查詢的主體是指有權(quán)從性侵害未成年人違法犯罪記錄數(shù)據(jù)庫(kù)中獲取犯罪人員信息的主體。對(duì)于查詢主體的范圍有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制有權(quán)查詢的主體范圍和查詢程序，以保障曾經(jīng)犯過(guò)罪的人的隱私權(quán)。［29］對(duì)于個(gè)人能否成為查詢主體，有不同的意見(jiàn)。有學(xué)者認(rèn)為由于個(gè)人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自證有過(guò)犯罪歷史的責(zé)任，不需要查詢自身的犯罪記錄，且不授予個(gè)人查詢權(quán)，可以有效地保護(hù)公民的個(gè)人隱私權(quán)，犯罪記錄的查詢應(yīng)嚴(yán)格限定為單位。［30］也有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)理想的國(guó)家犯罪記錄信息數(shù)據(jù)庫(kù)，應(yīng)當(dāng)允許個(gè)人查詢自己是否有犯罪記錄，對(duì)于符合法定條件的個(gè)人還可以依照法定程序查詢他人的犯罪記錄。［31］

筆者認(rèn)為入職查詢制度的主體應(yīng)當(dāng)限定在與未成年人有密切接觸的單位及從業(yè)人員。首先應(yīng)當(dāng)明確“與未成年人有密切接觸”的含義，可采概括加列舉式將其定義為日常職務(wù)涉及或有高度可能性與未成年人密切接觸的工作，例如學(xué)校、校外輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)、兒童醫(yī)院、嬰幼兒照料服務(wù)中心、兒童游樂(lè)場(chǎng)所等。我國(guó)入職查詢制度的查詢主體可以借鑒澳大利亞的“雙申請(qǐng)”模式，用人單位負(fù)有強(qiáng)制義務(wù)進(jìn)行雇用前性犯罪記錄查詢，個(gè)人也可以向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢無(wú)性犯罪記錄證明，作為個(gè)人的入職資格證明。［32］本文主張個(gè)人應(yīng)當(dāng)享有入職查詢權(quán)，一方面是由于公民對(duì)個(gè)人信息享有知情權(quán)，另一方面是考慮到在現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在一些情形需要提供無(wú)犯罪記錄證明，尤其是在涉及與未成年人有關(guān)的工作中，更需要無(wú)性犯罪記錄證明。相關(guān)單位和個(gè)人雖然可以成為性侵害未成年人犯罪信息的查詢主體，但是需限制在必要的層面，以防止侵犯犯罪人的正常就業(yè)權(quán)和隱私權(quán)。

2. 查詢對(duì)象

入職查詢的對(duì)象應(yīng)當(dāng)以“與未成年人有密切接觸”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定，這里的“接觸”是指人與人之間的物理性接觸。關(guān)于職前審查對(duì)象，美國(guó)以“與兒童是否發(fā)生不受監(jiān)視的接觸”為標(biāo)準(zhǔn)；澳大利亞以雇員的工作內(nèi)容是否與兒童發(fā)生常態(tài)化接觸為依據(jù)；我國(guó)香港要求所有機(jī)構(gòu)對(duì)聘用的與兒童接觸的雇員進(jìn)行性犯罪記錄審查。［33］

查詢對(duì)象“與未成年人有密切接觸”的標(biāo)準(zhǔn)具體可分為四類(lèi)。一是工作內(nèi)容本身直接為未成年人服務(wù)，如學(xué)校、輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)、興趣班等教育機(jī)構(gòu)的教師、兒科醫(yī)生、嬰幼兒護(hù)理人員、保姆等；二是工作場(chǎng)所是與未成年人有密切接觸的，如學(xué)校的教輔人員、食堂工作人員、清潔人員、修理人員、校內(nèi)裝修工人等；三是與未成年人有定期或者經(jīng)常性接觸的，如校車(chē)司機(jī)、學(xué)校保安、小區(qū)門(mén)衛(wèi)、兒童福利機(jī)構(gòu)工作人員等；四是從事與未成年人相關(guān)但無(wú)接觸可能性的工作，如受聘于學(xué)校但是工作地點(diǎn)不在學(xué)校的人事管理、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等工作，或工作時(shí)間與未成年人無(wú)接觸可能性的人員，如假期時(shí)段負(fù)責(zé)學(xué)校裝修的工人等。對(duì)于前三類(lèi)對(duì)象，除了審查其是否有性侵害未成年人違法犯罪行為記錄，還應(yīng)審查其對(duì)于未成年人的危險(xiǎn)性程度。第四類(lèi)對(duì)象一般是短期服務(wù)于與未成年人相關(guān)的工作，對(duì)于這類(lèi)對(duì)象僅審查其從事相關(guān)工作的資質(zhì)和能力即可，無(wú)需對(duì)性侵害犯罪記錄和危險(xiǎn)性進(jìn)行審查。

3. 查詢內(nèi)容

入職查詢內(nèi)容是指有查詢權(quán)的單位或個(gè)人可通過(guò)性侵害未成年人犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)獲取到的信息范圍。犯罪記錄查詢范圍與犯罪記錄數(shù)據(jù)庫(kù)的錄入范圍是兩個(gè)概念，并不是數(shù)據(jù)庫(kù)的所有數(shù)據(jù)都可以被隨意查詢。［34］查詢范圍的大小直接關(guān)系到犯罪人員的隱私權(quán)保護(hù)以及能否準(zhǔn)確排查不適合從事相關(guān)職業(yè)的人員，因此必須謹(jǐn)慎把握入職查詢的內(nèi)容，本文主張結(jié)合“分等級(jí)查詢”模式與“危險(xiǎn)相關(guān)性“標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定入職查詢內(nèi)容的范圍。對(duì)此，可參考英國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，英國(guó)負(fù)責(zé)入職查詢的披露和禁止服務(wù)機(jī)構(gòu)（DBS）為雇主提供基本審查、標(biāo)準(zhǔn)審查和強(qiáng)化審查三種審查類(lèi)型。標(biāo)準(zhǔn)審查用于包括就業(yè)在內(nèi)的任何目的，可提供數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)所有未封存的定罪、訓(xùn)斥和最終警告的信息，而強(qiáng)化審查針對(duì)涉及從事兒童教育或兒童治療工作的工作人員，提供的信息除了標(biāo)準(zhǔn)審查下提供的信息外，還包括數(shù)據(jù)庫(kù)中的其他非定罪信息。［35］

我國(guó)入職查詢制度的內(nèi)容可以根據(jù)性犯罪人員的行為危害程度和再犯危險(xiǎn)性分等級(jí)確定。對(duì)于最嚴(yán)重等級(jí)的犯罪人員，單位或個(gè)人可以獲取其最全面詳細(xì)的基本信息、識(shí)別信息和犯罪信息，其中犯罪信息應(yīng)當(dāng)詳盡至犯罪行為的種類(lèi)、情節(jié)，以及與未成年人安全相關(guān)的違法行為、犯罪時(shí)主觀罪過(guò)等。還可以有限制地提供保護(hù)信息，以確保查詢對(duì)象無(wú)再次性侵害未成年人的可能性；由于保護(hù)信息會(huì)涉及個(gè)人隱私，甚至是未成年人的相關(guān)信息，因此出于保護(hù)隱私權(quán)的考慮，對(duì)于次嚴(yán)重等級(jí)的查詢對(duì)象，單位或個(gè)人一般不可獲取保護(hù)信息。對(duì)于最輕級(jí)，單位或個(gè)人可獲取的信息應(yīng)限于當(dāng)事人的基本信息和從事相關(guān)工作的資格和能力。

4. 查詢程序

性侵害未成年人犯罪人員入職查詢制度涉及的主體眾多，且信息查詢、信息獲取和處理結(jié)果是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，如果沒(méi)有科學(xué)的查詢程序，將導(dǎo)致該制度形同虛設(shè)。目前，英國(guó)和香港地區(qū)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)了以“數(shù)據(jù)”代替“人工”的信息查詢方式，即入職查詢的整套流程主要依靠網(wǎng)上操作完成，避免耗費(fèi)大量的人力進(jìn)行資料的傳遞與整理。

為了提高查詢效率，節(jié)約人力成本，可以建立“單位主導(dǎo)型”的審查模式。設(shè)立專(zhuān)門(mén)管理數(shù)據(jù)庫(kù)和信息查詢的部門(mén)，由用人單位在網(wǎng)上向有關(guān)部門(mén)提出審查申請(qǐng)，部門(mén)根據(jù)職位的性質(zhì)和危險(xiǎn)相關(guān)性等級(jí)直接為單位提供可被獲取的信息，提供信息可通過(guò)郵件或網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳遞。為了避免個(gè)人在入職查詢過(guò)程中處于劣勢(shì)地位，個(gè)人有權(quán)對(duì)自己的信息進(jìn)行核查并提出異議，單位或部門(mén)應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理個(gè)人提出的核查申請(qǐng)和異議。出于保護(hù)個(gè)人信息的需要，單位獲取的信息應(yīng)設(shè)置一定的有效期，超過(guò)有效期該信息無(wú)法獲取，需要再次提交申請(qǐng)。這種借助網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳遞資料的方式，可保證信息的真實(shí)有效性，避免被篡改，也提升了入職查詢的效率，同時(shí)可以有效防止紙質(zhì)資料的泄露，更好地保護(hù)當(dāng)事人的隱私。［36］

（三）入職查詢制度的限制

入職查詢制度的限制包括查詢期限限制和濫用入職查詢制度的責(zé)任承擔(dān)兩方面。由于性侵害未成年人犯罪記錄不僅涉及到犯罪人員的個(gè)人信息，也可能會(huì)涉及到被害人信息、犯罪人家庭關(guān)系和社會(huì)關(guān)系等信息，因此對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要。通過(guò)限制入職查詢的期限，明確濫用查詢制度的責(zé)任承擔(dān)，可加強(qiáng)隱私權(quán)的保護(hù)力度。

查詢制度的期限限制，是指為入職查詢制度設(shè)置一定期限，經(jīng)過(guò)該期限單位或個(gè)人不可再獲取相關(guān)信息。期限的設(shè)置可以根據(jù)犯罪人員的危險(xiǎn)相關(guān)性分等級(jí)確定，對(duì)于最嚴(yán)重等級(jí)的犯罪人員不得限制查詢，其終身從事與未成年人有密切接觸的工作均要受到入職查詢；對(duì)于次嚴(yán)重等級(jí)的犯罪人可以根據(jù)其再犯危險(xiǎn)性的評(píng)估結(jié)果和矯正表現(xiàn)決定在一定期限內(nèi)對(duì)其進(jìn)行入職查詢；對(duì)于最輕級(jí)的犯罪人經(jīng)過(guò)一定期限后即可終止查詢。

濫用入職查詢制度主要是指不按規(guī)定使用犯罪人員信息的行為，即單位或個(gè)人在就業(yè)資格和條件審查的目的之外使用犯罪人員的信息。［37］對(duì)于通過(guò)合法途徑獲取犯罪人員信息，只是超出正當(dāng)使用范圍，并未造成嚴(yán)重后果的，可以由相關(guān)部門(mén)責(zé)令單位或個(gè)人停止不當(dāng)使用信息的行為，并給予警告、罰款等行政處罰；對(duì)于單位或個(gè)人利用犯罪人員個(gè)人信息牟利、侮辱犯罪人員，或造成其他嚴(yán)重后果的，可能會(huì)涉及非法獲取公民個(gè)人信息罪、誹謗罪、侮辱罪等刑事責(zé)任，還可以追究相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。［38］

五、結(jié)語(yǔ)

針對(duì)一些職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)性侵害未成年人犯罪頻發(fā)的嚴(yán)峻形勢(shì)，構(gòu)建入職查詢制度是很有必要的。只有對(duì)于性侵害未成年人的犯罪人員進(jìn)行更嚴(yán)格細(xì)化的入職查詢，建設(shè)全國(guó)入職查詢數(shù)據(jù)庫(kù)，完善相關(guān)配套設(shè)施和制度，才能更有效減少和防治性侵害未成年人犯罪。我國(guó)一些地區(qū)的已有實(shí)踐為制度的創(chuàng)設(shè)奠定了基礎(chǔ)，期待全國(guó)范圍內(nèi)逐步將入職查詢思路引入未成年人性侵害犯罪預(yù)防工作中。同時(shí)，防治未成年人遭受性侵害需要家長(zhǎng)、學(xué)校和社會(huì)多方努力，共同為未成年人營(yíng)造良好的成長(zhǎng)環(huán)境。