殷 峻

國際仲裁中的執(zhí)行豁免問題是理論上和實踐中頗有爭議的問題。我國學(xué)者對主權(quán)國家在國際仲裁裁決的執(zhí)行中享有多大程度的豁免、我國應(yīng)該選擇絕對豁免理論還是限制豁免理論、國有企業(yè)和國有公司的商業(yè)行為是否享有豁免等問題已作了一些研究，并在盡快制定我國的國家豁免法、調(diào)整豁免理論的立場等方面取得了一些共識，但這些研究大多基于美國、英國、法國等國的立法和司法經(jīng)驗，對瑞士關(guān)注不多。中國與瑞士都沒有專門的國家豁免立法，也都簽署了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》 （以下簡稱《豁免公約》）。但瑞士已批準了《豁免公約》，轉(zhuǎn)向限制豁免理論，并通過判例法完善其具體做法。

一、瑞士關(guān)于國家豁免的立法發(fā)展

在國家豁免問題上，瑞士并未制定專門的成文法，而是通過判例法的方式逐步完善相關(guān)制度。唯一涉及外國政府財產(chǎn)豁免的法律條款是《瑞士債務(wù)執(zhí)行及破產(chǎn)法》 （1889年4月11日生效） 第92條第1款第11項①，該條款規(guī)定：涉案財產(chǎn)若歸外國政府或外國中央銀行所有，并用于行使主權(quán)權(quán)力，此類財產(chǎn)可免于被執(zhí)行。這類財產(chǎn)包括用于外交的建筑，國有鐵路公司的車輛，外國駐瑞士外交領(lǐng)事所轄的文化中心等。

盡管瑞士已于2004年簽署了《豁免公約》，并于2010年批準了該公約，但批準該公約的成員國數(shù)量尚未達到法定數(shù)量，因此該公約至今尚未生效，在公約生效前，瑞士聯(lián)邦最高法院確立的判例法規(guī)則依然適用。

二、瑞士關(guān)于國家豁免的理論演進

國家豁免原則從兩個方面反映了拉丁法諺“par in parem non habet imperium（平等者之間無管轄權(quán)）”。②一方面，從屬物管轄權(quán)來看，國家豁免原則源于主權(quán)國家之間的獨立和平等；另一方面，從屬人管轄權(quán)來看，國家公務(wù)人員不因其公務(wù)行為受到他國司法、行政等方面的審判或執(zhí)行。國家豁免原則源于國際禮讓，但并未成為正式的國際習(xí)慣法。③國家豁免的理論分為絕對豁免和限制豁免兩大體系。傳統(tǒng)的國家豁免理論又被稱為絕對豁免理論，是指一個主權(quán)國家的行為和財產(chǎn)不論其性質(zhì)和用途，不受他國任何形式的管轄，除非該國家自愿放棄豁免；限制豁免理論主張明確區(qū)分國家的主權(quán)行為和非主權(quán)行為，或稱為商業(yè)行為和非商業(yè)行為，抑或稱為公法行為和私法行為，主權(quán)國家在進行非主權(quán)行為時，其行為和行為涉及的財產(chǎn)受到他國的管轄，不享有豁免。

進入20世紀之后，不少西方國家對于傳統(tǒng)的絕對豁免理論開始產(chǎn)生動搖，并逐漸轉(zhuǎn)為限制豁免理論的立場。第一次世界大戰(zhàn)前后轉(zhuǎn)變立場的國家有瑞士、意大利、比利時、荷蘭、奧地利、羅馬尼亞、法國、希臘等，英國、美國、加拿大、澳大利亞、新加坡等也于第二次世界大戰(zhàn)之后轉(zhuǎn)變立場。

豁免理論的轉(zhuǎn)變究其根本原因有三點，第一，隨著全球經(jīng)濟的迅速發(fā)展，國家逐漸開始以私主體的身份參與到商貿(mào)往來之中，在發(fā)生糾紛時，國家享有豁免權(quán)，從而使平等的主體之間產(chǎn)生了“不平等”的地位，這不利于正常的商事交往。第二，私法自由、公平正義、意思自治等現(xiàn)代法治精神逐漸占據(jù)主導(dǎo)位置，國家之間的交往規(guī)則越發(fā)規(guī)范，絕對豁免理論體現(xiàn)出的強烈保護傾向不利于國家間的經(jīng)濟往來，最終損害個人利益。第三，民主政治不斷進步，國家在本國國內(nèi)法院的地位發(fā)生了變化，不再享有豁免權(quán)，而是與私人一樣，享有民商事平等地位，若外國國家仍然享有絕對的豁免權(quán)，則會造成本國和外國之間的不平等待遇。④

因此，瑞士同大部分歐洲國家一樣，對國家豁免問題由絕對豁免理論轉(zhuǎn)向限制豁免理論。瑞士確立采取相對豁免理論的代表性案件是1918年的Dreyfus案⑤，瑞士債券所有人申請扣押了奧地利財政部長的財產(chǎn)，要求奧地利政府償還其政府債券，該政府債券以瑞士法郎為幣種并在瑞士發(fā)行。隨后，瑞士聯(lián)邦法院認定，被扣押于瑞士銀行中的政府債券歸奧地利財政部長所有，并被用于實施私權(quán)行為，因此該債券不享有豁免。⑥

1.關(guān)于管轄豁免和執(zhí)行豁免的區(qū)分

與其他歐洲國家相比，瑞士的國家豁免規(guī)則具有明顯的特殊性，即不明確區(qū)分管轄豁免和執(zhí)行豁免，將兩者同等對待。⑦瑞士聯(lián)邦最高法院通過判例法確立了如下規(guī)則：判決的執(zhí)行是管轄權(quán)的“邏輯結(jié)果”。換言之，若外國國家或國家財產(chǎn)不享有管轄豁免，其當(dāng)然地不享有執(zhí)行豁免。⑧也有學(xué)者認為，這一規(guī)則體現(xiàn)了在瑞士法下，執(zhí)行權(quán)是管轄權(quán)的邏輯結(jié)果，從而反映出瑞士采納的是限制豁免理論。⑨

瑞士的判例法規(guī)則隨著時代的發(fā)展而發(fā)展。其中，1960年的 République Arabe Unie v.dame X案是一個轉(zhuǎn)折性案件⑩，該案原告是一位居住在瑞士蘇黎世的女士，她向法院申請了一項針對外國政府財產(chǎn)的臨時措施，法院扣押了該外國政府的財產(chǎn)，以保障她能夠收取一幢位于維也納的別墅的租金。法院審查發(fā)現(xiàn)，租賃合同含有法院選擇條款：“若合同發(fā)生爭議將提交瑞士法院”，而且約定租金匯入一家瑞士銀行的賬戶。后來，瑞士法院在財產(chǎn)扣押期間發(fā)現(xiàn)該筆租金被用于購買武器。用政府財產(chǎn)購買武器屬于國家行為，法院因此裁定該國家財產(chǎn)不享有執(zhí)行豁免，因此享有對此財產(chǎn)執(zhí)行上的管轄權(quán)。?就此，聯(lián)邦法院指出，將管轄豁免與執(zhí)行豁免同等對待會產(chǎn)生局限性，這種局限性體現(xiàn)為：在平等主體之間的民商事交往中，外國國家作為私主體行使的是私權(quán)利，此時外國國家和國家財產(chǎn)既不享有管轄豁免，也不享有執(zhí)行豁免，而之后若該國家財產(chǎn)被用于執(zhí)行外交、領(lǐng)事任務(wù)等具有國家主權(quán)行為性質(zhì)的事項，瑞士法院將裁定該財產(chǎn)享有執(zhí)行豁免。顯而易見，所得出的結(jié)論是前后矛盾的。為了解決這一“局限性”，在1979年的République Arabe d’Egypte v.Cinetel案中?，法院判決這樣寫道：聯(lián)邦仲裁庭認為執(zhí)行豁免僅僅是管轄豁免的結(jié)果，若外國政府不享有管轄豁免，其當(dāng)然也不享有執(zhí)行豁免，除非涉案財產(chǎn)被外國政府用于行使主權(quán)行為。有了這一例外規(guī)則的限制，瑞士法院對于外國國家財產(chǎn)豁免傳統(tǒng)的做法發(fā)生了改變，逐漸向當(dāng)時西方國家的主流做法靠攏，即明確區(qū)分管轄豁免和執(zhí)行豁免，并且，用于國家主權(quán)目的的國家財產(chǎn)享有執(zhí)行豁免。

2.關(guān)于“充分的聯(lián)系”標準的認定

與其他歐洲國家不同的是，瑞士法院在判斷外國政府或國有公司是否作為私主體行使私權(quán)時采取“充分的聯(lián)系”標準，即當(dāng)外國政府作為私主體從事非主權(quán)行為時，如果爭議的主要實體法律關(guān)系與瑞士聯(lián)邦之間存在一個“充分的聯(lián)系”（德語稱：Binnenbeziehung，法語稱：rattachement suffisant），?其將作為爭議一方，并不得主張國家豁免，其財產(chǎn)可以被執(zhí)行。如果缺乏這一聯(lián)系，瑞士法院將拒絕管轄并拒絕執(zhí)行該外國國家財產(chǎn)。?這種“充分的聯(lián)系”包括：訴訟請求產(chǎn)生于瑞士，或債務(wù)人在瑞士境內(nèi)履行義務(wù)，或?qū)е聽幾h的主要合同性的契約發(fā)生在瑞士，或合同履行地位于瑞士。然而，債務(wù)人財產(chǎn)、訴訟請求人住所地位于瑞士或由位于瑞士的仲裁庭作出仲裁裁決等因素是不足以構(gòu)成“充分的聯(lián)系”的。?

在1930年的Walder案中?，瑞士聯(lián)邦法院駁回了希臘政府執(zhí)行豁免的主張，理由是涉案財產(chǎn)并沒有與瑞士構(gòu)成“充分的緊密聯(lián)系”。在1956年的Julius B.案中?，法院認為，如果要認定作為爭議一方的外國政府與瑞士領(lǐng)土具有法律上的聯(lián)系，需要法律事實發(fā)生地、義務(wù)實現(xiàn)地或者債務(wù)履行地在瑞士境內(nèi)。涉及“充分的聯(lián)系”標準較近的案例是1980年的LIAMCO v.Libya案?，美國石油公司申請沒收利比亞政府位于瑞士銀行的國家財產(chǎn)，利比亞政府以享有豁免權(quán)為由向瑞士聯(lián)邦法院申訴，最終聯(lián)邦法院裁定美國公司的申請訴令無效，理由是被申請沒收的財產(chǎn)與瑞士聯(lián)邦之間沒有“充分的”聯(lián)系，盡管該案件的仲裁地位于瑞士日內(nèi)瓦，但法官依然認定并沒有構(gòu)成足夠“充分的”聯(lián)系。?

除了判例法，從20世紀40年代開始，瑞士政府陸續(xù)與波蘭（1949年）、匈牙利（1950年）、羅馬尼亞（1951年）、捷克斯洛伐克（1953年）、保加利亞（1972年）等東歐國家簽署了關(guān)于貿(mào)易的雙邊條約，其中約定在執(zhí)行、扣押國家財產(chǎn)時需采取“充分的聯(lián)系”的標準。判例法不僅解決了實踐中遇到的難題，而且也推動了瑞士與外國雙邊條約的發(fā)展。?

經(jīng)過將近一個世紀的理論和實踐演進，瑞士通過判例法和雙邊條約的方式，逐步形成了獨具特色的限制豁免理論，即當(dāng)外國國家財產(chǎn)或國家機構(gòu)財產(chǎn)被用于私法性質(zhì)的活動時，瑞士法院享有對該財產(chǎn)的管轄權(quán)和執(zhí)行權(quán)，但必須滿足“該財產(chǎn)與瑞士領(lǐng)土之間具有充分的聯(lián)系”的條件。?換句話說，只有爭議的主要實體法律關(guān)系與瑞士領(lǐng)土有適當(dāng)“充分的”聯(lián)系時，涉案的外國國家財產(chǎn)方能在瑞士被執(zhí)行。盡管沒有成文法的依據(jù)，但瑞士聯(lián)邦法院及聯(lián)邦仲裁庭均將“充分的聯(lián)系”標準作為審理習(xí)慣，進而發(fā)展為與成文法有同等效力的法律規(guī)則，最終成為聯(lián)邦法院審判的標準。

瑞士采取這一標準的主要目的有二。其一，使瑞士成為友好的仲裁裁決承認與執(zhí)行地，吸引更多的仲裁案源，提高瑞士在國際仲裁中的地位；其二，保持中立國的形象，將法律手段與外交手段相結(jié)合，避免私主體通過惡意訴訟和仲裁在瑞士的領(lǐng)土上損害外國政府的合法權(quán)益，減少與他國的外交沖突。顯然，在涉及外國政府財產(chǎn)的商事、投資爭議中，瑞士政府在外國政府利益與普通私主體利益之間作出了權(quán)衡，瑞士聯(lián)邦更加傾向于對外國政府利益的保護。

對于這一標準，學(xué)界也提出了諸多批評，有的學(xué)者認為該標準并無法律依據(jù)，聯(lián)邦法院的法官并沒有制定法律的權(quán)利，因此將此標準作為判案依據(jù)是不合憲的。外國政府財產(chǎn)進入瑞士后可以得到最大限度的保護，有的外國政府會故意減弱或消除“充分的聯(lián)系”，從而逃避執(zhí)行，這一標準并不利于保護瑞士本土企業(yè)和商人的利益，在國際貿(mào)易、投資中將導(dǎo)致本土企業(yè)處于極為不公平的地位。雖然有不少批評之聲，但瑞士法院依舊堅持以這一標準判案，近日，蘇黎世州高級法院在一個仲裁執(zhí)行案件中重申了“充分的聯(lián)系”這一標準。?

三、瑞士關(guān)于國際仲裁中執(zhí)行豁免的司法轉(zhuǎn)變

在國際仲裁案件中，一方當(dāng)事人是主權(quán)國家、代表國家的實體或仲裁裁決的執(zhí)行涉及了國家財產(chǎn)，此時國家豁免問題就隨之產(chǎn)生了。瑞士擁有良好的法治環(huán)境和包容的法治理念，長期以來是全球范圍內(nèi)最受歡迎的國家之一，法治指數(shù)名列前茅，也是較為熱門的國際仲裁地。

瑞士關(guān)于國際仲裁中執(zhí)行豁免的里程碑案件是2011年的吉爾吉斯斯坦案，2009年9月，國際投資爭端解決中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱ICSID） 作出一份裁決，支持了A公司對吉爾吉斯斯坦共和國的訴求。基于此仲裁裁決，A公司獲得了價值1億瑞士法郎的扣押物，該扣押物名義上屬于Kyrgyzaeronavigatsia公司，由國際航空運輸協(xié)會所有，但實際上歸吉爾吉斯斯坦共和國所有。日內(nèi)瓦債務(wù)稅務(wù)局收到了發(fā)自吉爾吉斯斯坦交通部的“口頭照會”，該照會聲明，由國際航空運輸協(xié)會收取的費用專門用于航空管制，而航空管制是國家行使公權(quán)力的表現(xiàn)。日內(nèi)瓦債務(wù)稅務(wù)局遂根據(jù)瑞士聯(lián)邦《債務(wù)執(zhí)行及破產(chǎn)法》第92條第1款第11項決定不予執(zhí)行被扣押財產(chǎn)。A公司向日內(nèi)瓦債務(wù)稅務(wù)局監(jiān)督處提出了申訴，而監(jiān)督處根據(jù)三份由日內(nèi)瓦債務(wù)稅務(wù)局提供的文件隨即駁回了A公司的申訴，這三份文件分別是：吉爾吉斯斯坦交通部的外交照會、吉爾吉斯斯坦駐瑞士大使館的傳真件，吉爾吉斯斯坦政府官方代表的陳述信。根據(jù)這三份附加文件可以確認Kyrgyzaeronavigatsia公司屬于吉爾吉斯斯坦交通部的下屬公司，業(yè)務(wù)主要是進行航空管制，該公司授權(quán)國際航空運輸協(xié)會收取用于吉爾吉斯斯坦航空管制的相關(guān)費用。

隨后，A公司將日內(nèi)瓦債務(wù)稅務(wù)局監(jiān)督處的決定上訴至瑞士聯(lián)邦最高法院，上訴理由是日內(nèi)瓦債務(wù)稅務(wù)局監(jiān)督處武斷專橫地判斷案件的事實。A公司上訴稱，涉案財產(chǎn)并非吉爾吉斯斯坦共和國在行使主權(quán)時涉及的國家財產(chǎn)，并在之前的審理中就提交了一份相關(guān)情況的介紹，并且吉方呈遞的文件資料無法證明涉案財產(chǎn)沒有被用于行使主權(quán)。

最終，瑞士最高法院認為，A公司并沒有清楚地解釋涉案財產(chǎn)是否用于行使主權(quán)，也沒有其他證據(jù)證明吉方呈遞的文件資料是不可信的，進而駁回了A公司的上訴。2011年11月瑞士聯(lián)邦最高法院判決稱，主權(quán)國家在行使國家主權(quán)時，歸屬于主權(quán)國家的專屬財產(chǎn)享有執(zhí)行豁免。

這份瑞士聯(lián)邦最高法院判決確定了在主權(quán)國家行使主權(quán)功能時所涉及的財產(chǎn)享有執(zhí)行豁免，這一規(guī)則同樣適用于其他外國政府的裁定和判決。由于有限的判例法以及成文法，這一判決為ICSID的仲裁裁決在瑞士執(zhí)行作出了積極的指引。?

綜上所述，外國政府在瑞士法院進行訴訟或申請仲裁裁決執(zhí)行，涉案財產(chǎn)滿足三個條件即不得享有執(zhí)行豁免：第一，外國政府作為私主體或進行商業(yè)行為；第二，針對外國政府爭議的主要實體法律關(guān)系與瑞士有適當(dāng)充分的聯(lián)系；第三，涉案財產(chǎn)被外國政府用于行使主權(quán)行為。

四、中國在國際仲裁執(zhí)行豁免中的借鑒及策略

中國是不斷發(fā)展壯大的發(fā)展中國家，在國際法治上的立場既關(guān)乎自身的利益，也關(guān)乎國際法治發(fā)展的方向。我國涉外仲裁案件量近年來大幅度增長，例如2016年審結(jié)涉外商事案件6899件、海事案件1.6萬件，辦理國際司法協(xié)助案件2967件；共受理仲裁案件208545件，涉港澳臺案件1595件，其他涉外案件1546件；從1993年批準《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》至2018年6月，中國投資者對外國提起的國際投資爭端有6件，中國政府被外國投資者訴至國際投資爭端仲裁中心的有4件。為此，我國在處理國際仲裁中的國家豁免問題時，應(yīng)當(dāng)站在司法大國的角度，借鑒瑞士聯(lián)邦等發(fā)達國家的先進立法、司法經(jīng)驗，設(shè)計新的國際仲裁中的國家豁免規(guī)則，制定國際仲裁執(zhí)行豁免的應(yīng)對策略。

1.依據(jù)我國實際，對《豁免公約》作出保留或解釋性聲明

自《豁免公約》頒布后，目前，包括我國在內(nèi)已有13個國家簽署了該公約，21個國家批準了該公約。?由于從2005年1月17日至2007年1月17日開放簽署期內(nèi)，簽署國和批準國的數(shù)目尚未達到30個，該公約未能生效。其中，瑞士、意大利、沙特阿拉伯、瑞典等國家對《豁免公約》作出了不同程度上的保留或解釋性聲明，這些保留或聲明體現(xiàn)了公約存在對國家元首特權(quán)、國際法院強制管轄權(quán)、軍事行動、刑事訴訟程序等問題上的爭議。尤其是瑞士作出了3條解釋性聲明：第一，《豁免公約》不適用于刑事訴訟程序；第二，《豁免公約》第12條不適用于可歸因于該國行為的且在法院地國領(lǐng)土之外發(fā)生的嚴重違反人權(quán)的行為而請求金錢賠償?shù)脑V訟，該公約在此意義上不阻礙國際法的發(fā)展；第三，如果涉案的是瑞士的某個州，“官方語言”應(yīng)該被理解為瑞士的官方語言或該州的官方語言。?同時，挪威和瑞典均作出聲明，《豁免公約》第3條明確提及的“國家元首”不應(yīng)當(dāng)被理解為其他國家公務(wù)人員在國際法下享有的屬人豁免權(quán)受到《豁免公約》的影響。

我國在日后批準《豁免公約》時，也應(yīng)當(dāng)參照瑞士等國的經(jīng)驗，根據(jù)我國的實際需要，進行保留或解釋性聲明。值得注意的是，《豁免公約》第27條第2款規(guī)定了自動爭端解決程序和國際法院的強制管轄程序?，而對此款作出保留的國家有伊朗、沙特阿拉伯。兩國均聲明，非經(jīng)獲得所有當(dāng)事國同意，不得私自將爭議提交國際法院管轄。國際法院強制管轄權(quán)問題是國際法實踐中比較熱門的問題，我國目前對于國際法院強制管轄權(quán)持謹慎態(tài)度，并未接受國際法院的強制管轄。在日后批準《豁免公約》時，可根據(jù)《豁免公約》第27條第3款對第27條第2款作出保留，亦既非經(jīng)獲得所有當(dāng)事國同意，不得私自將爭議提交國際法院管轄，以此保障國家及其財產(chǎn)管轄豁免權(quán)益。

2.轉(zhuǎn)變絕對豁免立場，保障投資者合法權(quán)益

盡管中國簽署了《豁免公約》，但并不能表明我國改變了長期堅持的絕對豁免立場。從2011年的剛果民主共和國案來看?，當(dāng)前在缺乏國家豁免立法的背景下，為了更有效地保護國家利益，我國仍然采取的是絕對豁免的做法。但從長遠來看，采取限制豁免的立場才能更全面地維護國家利益，促進我國法律與經(jīng)濟的發(fā)展。

首先，絕對豁免的立場不利于保護投資者的利益。一是如果我國在對外商貿(mào)交往中實施絕對豁免，容易使我國投資者在國外受到不公正對待，從而造成損失。二是如果我國堅持絕對豁免立場，會使我國投資者即使在我國境內(nèi)獲得勝訴的仲裁裁決，也無法保障合法權(quán)益。也就是說，即使國內(nèi)投資者在我國境內(nèi)雖然有勝訴的仲裁裁決，但根本無法得到實際的合法利益。有學(xué)者表示，一國采用絕對豁免的原則等于授柄于人，減少了主張者自身的操控性。?三是絕對豁免的立場會使外國投資者對我國產(chǎn)生不信任的心態(tài)。如外國投資者取得了針對我國的勝訴仲裁裁決，到我國申請強制執(zhí)行位于我國的國家財產(chǎn)，我國法院將拒絕對我國境內(nèi)的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行，使外國投資者無法彌補損失，長此以往外國投資者將對我國產(chǎn)生抵觸和畏懼情緒，從而選擇同其他周邊國家進行商貿(mào)往來及投資。這將嚴重影響我國在周邊地區(qū)甚至全球范圍的國家形象和商業(yè)口碑，阻礙外國資金和資源向中國市場流動。

其次，采取限制豁免立場，是順應(yīng)當(dāng)今國際商事交往發(fā)展趨勢的做法。20世紀初葉，主權(quán)國家逐漸開始參與全球性的商業(yè)活動和經(jīng)濟貿(mào)易，在涉及主權(quán)國家的商業(yè)交往中，國家就不再僅僅是公法的主體，而是兼具公法和私法的角色，所以說絕對豁免的做法與民商事交往中的“平等原則”相違背。一是國家作為私主體的同時享有公主體的“特權(quán)”，在發(fā)生貿(mào)易爭端時，國家可以通過主張豁免而逃避義務(wù)和減輕責(zé)任；二是爭議發(fā)生時，作為投資主體的商人往往無力對抗外國公權(quán)力，其所遭受的損失也無法通過司法途徑進行救濟。因此，隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展和全球化的進程，絕對豁免理論逐漸開始受到質(zhì)疑。瑞士也是在第一次世界大戰(zhàn)前后由絕對豁免的立場轉(zhuǎn)變?yōu)橄拗苹砻獾牧?，順?yīng)了時代發(fā)展的潮流。從根本上說，國家豁免立場轉(zhuǎn)變的主要目的是為了平衡國家主權(quán)和外國私主體之間的利益，也是本國從長遠的政治、經(jīng)濟利益出發(fā)，在國際商貿(mào)爭端中尋求更為公正合理的解決路徑，構(gòu)建使外商更為信賴的商事貿(mào)易法律體系，從而吸引更多更穩(wěn)定的外國貿(mào)易對象。促使國家豁免原則由絕對豁免走向限制豁免的原因不在于國際法理論的革命性突破，限制豁免理論的形成與發(fā)展是對國際社會實踐的一種回應(yīng)。?隨著全球競爭越來越激烈，東西方社會制度和經(jīng)濟制度的差異以及國際市場經(jīng)濟的一體化為限制豁免理論的發(fā)展提供了社會和經(jīng)濟條件。?不僅由于國家參與經(jīng)濟活動的增多，也出于對實質(zhì)正義追求的考慮，雖然限制豁免主義目前還不能說已經(jīng)成為全球性的習(xí)慣國際法，但是顯然已經(jīng)占據(jù)了主流地位，成為了國際趨勢。?

再次，堅持限制豁免立場，有利于保障國有經(jīng)濟的利益。在我國社會主義市場經(jīng)濟體制下，國有經(jīng)濟依舊在國民經(jīng)濟中占有很大比重。?其“國家使命”不僅僅著眼于如何運營管理好現(xiàn)有的存量國有資產(chǎn)問題，而應(yīng)放眼社會、放眼世界、放眼未來，從社會性、國際化和可持續(xù)性的視角入手，更好地配置國有資本。?我國企業(yè)的迅速海外擴張以及國內(nèi)大力推進法治建設(shè)的現(xiàn)實需求，也對轉(zhuǎn)變“相對”立場提出了需要。?也就是說，我國應(yīng)當(dāng)參照瑞士及其他西方發(fā)達國家的做法，逐步由絕對豁免立場向限制豁免立場轉(zhuǎn)變。這不僅有利于我國的企業(yè)走出去實施跨國合作，也是全球化治理和國際法治的必然趨勢。限制豁免的立場選擇更有利于跨國合作，在跨國經(jīng)濟交往日益增多、國家主導(dǎo)的經(jīng)濟活動廣泛存在的情況下，沿著自由主義的思路，會自然而然地推出，國家應(yīng)當(dāng)和其他的商業(yè)參加者一樣承擔(dān)義務(wù)。?

3.結(jié)合法律和外交手段，善用對等原則

外交屬于國家行使政治職能的一部分，而政治離不開法律，國際政治更應(yīng)該在國際法和國際政治規(guī)則的框架內(nèi)運行，方能保證國際秩序的規(guī)范和穩(wěn)定。而將外交手段強行介入到國內(nèi)的審判程序，往往是不得已而為之的做法。外交介入國內(nèi)實體審判程序是把“雙刃劍”，在降低政治風(fēng)險的同時，也常常面臨妨礙司法、影響司法獨立的質(zhì)疑。?各國在實踐中也應(yīng)盡量避免行政機構(gòu)的干涉，在國家豁免問題上“去政治化”，但這并不代表行政權(quán)力完全退出這一領(lǐng)域。畢竟，國家豁免本身決定了其法律和政治的混合性。?

瑞士在國家豁免問題上采用的“充分的聯(lián)系”標準體現(xiàn)了較高的法律和政治智慧，亦既只有爭議的主要實體法律關(guān)系與瑞士領(lǐng)土有適當(dāng)“充分的聯(lián)系”時，涉案的外國國家財產(chǎn)方能在瑞士被執(zhí)行。由于法律并沒有對“充分”的條件進行定義，此時法官可以對“充分”一詞進行說理和解釋，而這一自由裁量權(quán)為妥善處理本國與外國間的商貿(mào)、投資糾紛留下了靈活的空間，法官基于國家利益、政治博弈和個人利益進行綜合考慮之后，作出最符合本國利益的裁判。除此之外，有學(xué)者認為，對于國際商事仲裁與國家豁免的具體情況可采用個案識別的方法，并建議設(shè)立對等原則，以期保護我國的國家及其財產(chǎn)利益。?還有學(xué)者認為，采取限制豁免的立場，在互惠的基礎(chǔ)上確定豁免的條件與方式，可以用自身的管轄權(quán)、執(zhí)行權(quán)去制約相關(guān)的外國國家，從而在法律層面獲得討價還價的能力。?正如博登海默所言，在勢力不等的國家之間，以權(quán)力代替法律的引誘似乎是很大的，法律唯有在接近平等的氣氛中才能夠繁榮。?

目前我國和瑞士一樣，暫無國家豁免的專門立法，在面對涉及國家豁免的訴訟或國際仲裁時，應(yīng)當(dāng)將法律手段和外交手段結(jié)合起來，在平等互惠的基礎(chǔ)上，解決與外國國家、商人之間的商事爭議，并根據(jù)個案采取對等原則，以保護我國的國家利益，達到合法利益的最大化。

4.立法時專章規(guī)范國際仲裁的豁免問題

我國在處理國家豁免問題時，還應(yīng)當(dāng)注意國際商事仲裁中的豁免問題，特別是執(zhí)行豁免問題。國家豁免雖然可以成為阻卻國際商事仲裁裁決執(zhí)行的理由，但是由于國際仲裁更多針對的是“私主體”間的商業(yè)交易，這是多個國家豁免立法中最主要的例外，而且加上仲裁裁決的主要執(zhí)行地多為主權(quán)國家中央銀行開戶地或西方主要國家，而這些國家大多支持仲裁裁決的執(zhí)行?？傮w上，國際商事仲裁裁決在執(zhí)行中表現(xiàn)出一種“可以被執(zhí)行”的趨勢。?

1976年美國《外國主權(quán)豁免法》第1605條第（a）款規(guī)定了外國請求國家豁免的除外情形，并于1988年增加了第（6）款，專門規(guī)定了符合條件的仲裁協(xié)議、仲裁裁決可以作為拒絕國家豁免權(quán)的理由。與此相似的是1978年英國《國家豁免法》的第9條，專門規(guī)定了關(guān)于仲裁中的管轄豁免問題以及仲裁協(xié)議主體的限制。此外，1981年《巴基斯坦國家豁免令》第10條，1979年《新加坡國家豁免法》第11條，1981年《南非外國國家豁免法》第10條，1985年《澳大利亞外國國家豁免法》第17條，2009年《日本外國國家豁免法》第16條均對仲裁中的國家豁免問題進行了專門規(guī)定。

在制定我國的國家豁免法時，可以借鑒以上國家的立法經(jīng)驗，設(shè)置“仲裁中的國家豁免”的相關(guān)章節(jié)，明確區(qū)分仲裁中的管轄豁免和執(zhí)行豁免，對爭議一方為主權(quán)國家的仲裁協(xié)議是否排除管轄豁免、能否在仲裁裁決的執(zhí)行階段主張執(zhí)行豁免等問題進行明文規(guī)定。

注釋：

① 此項條款為1994年12月修訂《瑞士債務(wù)執(zhí)行及破產(chǎn)法》時所新增條款，1997年1月正式生效。

② James Crawford，Brownlie’s Principles of Public International Law （8th edition），Oxford University Press，2012，p.488.

③ Michael Brandon，Sovereign Immunity of Government-Owned Corporations and Ships，Cornell Law Review，1954，39（3），pp.426-427.

④ 齊靜：《國家豁免立法研究》，人民出版社2015年版，第32頁。

⑤ Philip R.Wood，Law and Practice of International Finance Volume 6：Conflict of Laws and International Finance，London：Sweet&Maxwell，2007，p.560.

⑥ Austrian Minister of Finance v.Dreyfus，Tribunal fédéral suisse，13 March 1918，ATF 44 I 49，5 Annual Digest （1929-1930）122 （note 2）.

⑦ Philippe De Smedt，Sovereign immunity in Switzerland and Germany，International Financial Law，1983，2，p.21.

⑧ Ana Atallah，The Arbitration Clause and State Immunity Under French Law，BCDR International Arbitration Review，2015，2，pp.398-399.

⑨ Dhisadee Chamlongrasdr，F(xiàn)oreign State Immunity and Arbitration，London：Cameron May，2007，p.212.

⑩? République Arabe Unie v.dame X，Tribunal fédéral suisse，10 Feb.1960，ATF 86 I 23；65 ILR 385.

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? 簽署國有13個，分別是：比利時、中國、丹麥、愛沙尼亞、冰島、印度、馬達加斯加、摩洛哥、巴拉圭、俄羅斯、塞內(nèi)加爾、塞拉利昂、東帝汶。批準國有21個，分別是：奧地利、捷克、芬蘭、法國、伊朗、伊拉克、意大利、日本、哈薩克斯坦、拉脫維亞、黎巴嫩、列支敦士登、墨西哥、挪威、葡萄牙、羅馬尼亞、沙特阿拉伯、斯洛伐克、西班牙、瑞典、瑞士。

? 由于瑞士政府的官方語言有德語、法語、意大利語和列托羅曼語，位于不同語言區(qū)的法院使用的語言也是不同的，瑞士作出的這項解釋性聲明是基于瑞士的基本國情和文化特征。

? 《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第27條第2款規(guī)定，兩個或兩個以上的締約國之間關(guān)于本公約的解釋或適用方面的任何爭端，不能在六個月內(nèi)談判解決的，經(jīng)前述任一締約國要求，應(yīng)交付仲裁。如果自要求仲裁之日起六個月內(nèi)，前述締約國不能就仲裁的組成達成協(xié)議，其中任一締約國可以依照《國際法院規(guī)約》提出請求，將爭端提交國際法院審理。

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? 中國社會科學(xué)院2015年發(fā)布的《中國基本經(jīng)濟制度——基于量化分析的視角》研究報告顯示，我國社會總資產(chǎn)規(guī)模將達518.13萬億元 （不含耕地以外的未開發(fā)利用的資源性資產(chǎn)），其中公有制資產(chǎn)288.99萬億元，占比達到55.78%。

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