余江波

改革開放以來，我國破產(chǎn)法日臻完善，無論是司法實踐還是理論研究都取得了長足的進步。2018年適逢改革開放40周年，在紀念改革開放40周年之際，為總結(jié)我國破產(chǎn)法的經(jīng)驗與教訓，推動破產(chǎn)立法與司法工作繼續(xù)發(fā)展，第二屆破產(chǎn)法珞珈論壇——紀念改革開放四十周年暨破產(chǎn)法理論與實務研討會于2018年11月17日在武漢大學隆重舉行。本屆論壇由武漢大學法學院、湖北省高級人民法院主辦，武漢大學民商事法律研究中心承辦，湖北省山河律師事務所協(xié)辦。共有來自全國法院系統(tǒng)、高校科研系統(tǒng)、管理人系統(tǒng)等130余位代表參加會議。會議代表圍繞 “破產(chǎn)審判工作機制研究”、“管理人制度的實踐與完善”、 “重整制度的實踐與完善”和 “破產(chǎn)清算及其它問題研究”四個主題，進行了深入交流與討論，共同為破產(chǎn)法實施中的難點問題獻計獻策，取得了豐碩的學術成果。

一、破產(chǎn)法的意義與作用

武漢大學法學院院長馮果教授表示，改革開放40年，是中國市場化進程不斷加快的40年，破產(chǎn)法也從紙上的破產(chǎn)法變成可實際操作的破產(chǎn)法。破產(chǎn)法的理念也在逐漸變化，從單純的 “一破了之”走向破產(chǎn)預防、重整。企業(yè)跟人一樣也有生老病死的過程，而破產(chǎn)法就是拯救 “患病”企業(yè)的醫(yī)療手段，破產(chǎn)法律規(guī)范就是 “患病”企業(yè)的治療手冊，破產(chǎn)實務從業(yè)者則是 “醫(yī)生”。作為 “醫(yī)生”，需要具有淵博的知識，不僅需要懂法律，還要懂財會，懂經(jīng)營；不僅要看到企業(yè)目前的困境，還要看到企業(yè)未來的生機；不僅要考慮企業(yè)債權的問題，還要考慮職工的安置問題，考慮企業(yè)的再生與發(fā)展問題。而如何對存在經(jīng)營困難的企業(yè) “開藥方”，更需要大智慧。制定好的破產(chǎn)法，辦一個好的破產(chǎn)案件，都需要各種各樣的價值平衡。從事破產(chǎn)實務的律師、法官和學者作為統(tǒng)一的共同體有著統(tǒng)一的目標，即讓我們的破產(chǎn)法更好地實現(xiàn)其應有的立法目的和價值。在全球化背景下，外界往往非議我國不是純粹的市場經(jīng)濟國家，而我們需要用事實來證明中國是一個真正尊重企業(yè)運營規(guī)律，尊重市場、敬畏法治的市場化國家，這就需要這一共同體的努力。我們要通過法官、律師、學者等破產(chǎn)職業(yè)共同體成員一起努力，使破產(chǎn)立法質(zhì)量、司法政策、相關破產(chǎn)法運作走上新的臺階。

湖北省高級人民法院黨組成員李群星副院長強調(diào)了破產(chǎn)法律規(guī)范對市場經(jīng)濟建設的積極作用和重要意義。他指出，40年來，在改革開放政策的指引下，在計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)換的過程中，我國逐步建立了市場化的企業(yè)構(gòu)成。破產(chǎn)作為優(yōu)勝劣汰的市場主體退出及管理機制，是市場經(jīng)濟的基礎，對于推動國有企業(yè)改革，激勵企業(yè)家投資創(chuàng)業(yè)，建立公平受償?shù)母偁幹刃?，實現(xiàn)資源有效配置，穩(wěn)定交易預期，改善營商環(huán)境，以及構(gòu)建誠實守信的信用體系，都具有重要的作用。推動破產(chǎn)法的發(fā)展是深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重要舉措，是推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的必然要求，也是建設現(xiàn)代化市場經(jīng)濟體系的應有之意。

二、破產(chǎn)法發(fā)展的回顧與展望

湖北省高級人民法院黨組成員李群星副院長介紹了近年來湖北省破產(chǎn)法司法實踐的基本情況。湖北省高級人民法院高度重視破產(chǎn)審判工作，近年來出臺了多份規(guī)范性文件。2018年8月9日，他們專門召開了全省的破產(chǎn)審判工作會議，在轉(zhuǎn)變破產(chǎn)審判理念，暢通破產(chǎn)案件受理的渠道，推進執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查工作，完善管理人制度，最大程度釋放重整制度的制度功效，推動破產(chǎn)審理程序的環(huán)節(jié)分流，加大破產(chǎn)審判信息化建設，以及完善破產(chǎn)工作機制等方面，采取了一系列積極的措施。破產(chǎn)審判工作對保障經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展，使處于困境企業(yè)的重生，發(fā)揮了一定的作用。他認為做好破產(chǎn)審判工作需要重點關注的幾個問題有：第一，以黨中央“六穩(wěn)”原則為指導，結(jié)合國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的新情況，堅持市場化、法治化的改革方向；正確處理破產(chǎn)程序中行政權和司法權的劃分，明確兩種權力的邊界和行使方式，實現(xiàn)司法與行政的良性互動；并協(xié)調(diào)平衡各方利益，實現(xiàn)債權投資者和職工權益的有序保護。第二，加強破產(chǎn)審判機構(gòu)和隊伍建設，通過交流學習，聯(lián)合培訓以及其他方式，提高審判隊伍的專業(yè)化水平。第三，堅持以管理人的專業(yè)化和工作規(guī)范化為導向，加強管理人制度的建設。大力推進管理人制度改革，打破當前影響破產(chǎn)審判工作質(zhì)量和效益的瓶頸，完善管理人考評淘汰機制，推動建立管理人協(xié)會，培育職業(yè)化的管理人隊伍，切實發(fā)揮管理人的作用。第四，繼續(xù)爭取地方黨委和政府的支持，建立常態(tài)化的府院溝通機制。第五，在完善執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)機制的同時探索個人破產(chǎn)制度。第六，搭建信息化平臺，做到破產(chǎn)審判的全程公開，規(guī)范各類主體的活動，通過信息共享，提高破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)能力，提升破產(chǎn)重組的效果。

武漢大學法學院張善斌教授回顧了破產(chǎn)法領域的理論研究和司法實踐狀況，并作出了展望。他首先將我國破產(chǎn)法的發(fā)展分為1978年至1986年 《企業(yè)破產(chǎn)法 （試行）》頒布，1986年至2006年 《企業(yè)破產(chǎn)法》頒布和2006年至今三個階段，分別從理論研究、制度供給和司法實踐三個角度對破產(chǎn)法的過去進行了回顧，分別統(tǒng)計了不同時期發(fā)表的論文、頒布的規(guī)范性文件以及法院審理的破產(chǎn)案件數(shù)量。從多年破產(chǎn)法實踐來看，破產(chǎn)法的立法目的未能實現(xiàn)。主要有觀念層面、規(guī)則層面和制度層面等三個方面的原因。破產(chǎn)法未來的發(fā)展方向為：第一，建立科學的破產(chǎn)審判機制；第二，實現(xiàn)管理人專業(yè)化；第三，完善重整制度；第四，建立自然人破產(chǎn)、合伙組織破產(chǎn)制度；第五，推動破產(chǎn)審判工作專業(yè)化。

三、破產(chǎn)審判工作機制研究

1.府院聯(lián)動機制研究

湖北維思德律師事務所高級合伙人尹愛國律師以實務案例為切入點，闡述了府院聯(lián)動機制對破產(chǎn)案件審判的重要意義，并就如何建立府院聯(lián)動機制提出了自己的意見和建議。具體包括以下幾點：第一，破產(chǎn)案件涉及到社會穩(wěn)定，破產(chǎn)案件的處理離不開外部支持，堅持府院聯(lián)動機制就需要準確界定破產(chǎn)程序中政府與法院各自的職能，政府主要負責風險管控和事務協(xié)調(diào)，法院主管司法程序；第二，破產(chǎn)工作府院聯(lián)動機制領導機構(gòu)的設置，由政府、法院、公安、司法行政、規(guī)劃建設、房管、人社、稅務、市場管理等部門的主要負責人為成員，合力統(tǒng)籌解決破產(chǎn)問題；第三，構(gòu)建破產(chǎn)工作府院聯(lián)動機制的具體內(nèi)容，包括搭建僵尸企業(yè)和破產(chǎn)審判大數(shù)據(jù)共享研判機制、構(gòu)建企業(yè)破產(chǎn)審判制度發(fā)展協(xié)調(diào)機制、合理解決破產(chǎn)企業(yè)涉稅及恢復企業(yè)征信的問題等內(nèi)容；第四，建立破產(chǎn)企業(yè)職工權益保障機制；第五，搭建統(tǒng)一的破產(chǎn)財產(chǎn)平臺；第六，設立破產(chǎn)審判工作專項基地。

中南民族大學法學院陳雪萍教授認為，應當明確政府在破產(chǎn)程序中所應當發(fā)揮的作用，維護穩(wěn)定、稅收優(yōu)惠、破產(chǎn)費用的保障等問題上政府都應該起到相應的作用。武漢市中級人民法院原審委會專職委員田宇生專委強調(diào)，法院對于府院聯(lián)動問題應當有所作為。政府可以整合資源，搭建管理人協(xié)會。以協(xié)會為平臺籌措管理人報酬。

2.執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)制度研究

河南省安陽市中級人民法院路藝婷法官以安陽市為例，認為 “執(zhí)轉(zhuǎn)破”的現(xiàn)狀并不樂觀，存在移送審查同意率低、債務人負債率較高、債權人通過執(zhí)行程序獲得清償比例低等問題。針對債權人不愿移送破產(chǎn)審查的情況，她提出了建立信息公開和告知制度、申請開通 “綠色通道”以適當減免債務人所欠稅款等解決方案。此外，還可以通過在破產(chǎn)合議庭中納入執(zhí)行部門的法官，與管理人達成信息共享等方式提升 “執(zhí)轉(zhuǎn)破”的效率。

湖北省高級人民法院胡晟法官簡述了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的背景，即最高人民法院發(fā)現(xiàn) 《企業(yè)破產(chǎn)法》施行之后很長一段時間，法院受理案件的數(shù)量未出現(xiàn)增加。最高人民法院在分析這一現(xiàn)象的原因的過程中，發(fā)現(xiàn)大量 “僵尸企業(yè)”未通過破產(chǎn)程序退出市場，而且執(zhí)行案件中由首封法院申請執(zhí)行，對其他債權人的利益影響較大，于是嘗試建立執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的制度來解決這些問題。他認為， “執(zhí)轉(zhuǎn)破”制度最大的障礙在于執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序內(nèi)部如何進行銜接。

3.破產(chǎn)案件處理中的維穩(wěn)應對

山河律師事務所合伙人張亞瓊律師從實務案例分析入手，介紹了實踐中出現(xiàn)的在破產(chǎn)案件前期、中期和后期解決維穩(wěn)問題的手段。破產(chǎn)案件前期可以采用預重整制度，預重整對于破產(chǎn)程序中的維穩(wěn)應對具有重要意義，但現(xiàn)在對該制度的重視程度還不夠，具體的程序也需要進一步完善。破產(chǎn)案件中期也有一系列可以用于維穩(wěn)的手段，一是債權收購，優(yōu)點在于減少債權人數(shù)量，簡化破產(chǎn)程序，問題在于收購債權資金的來源；二是特殊債權人的提前清償，但這一做法的問題在于會引起其他債權人的不滿，不能普遍適用且要提前做好溝通；三是特別債權的及時認定，這部分債權的優(yōu)先性在立法上尚未被確認，但是社會影響較大，需要予以重視；四是網(wǎng)絡債權人會議。破產(chǎn)程序后期可以通過普通債權分段差額清償、設置小額債權組、預留維穩(wěn)保證金等方式維穩(wěn)。

4.破產(chǎn)案件處理的信息化

阿里巴巴網(wǎng)絡技術有限公司拍賣事業(yè)部業(yè)務專家姜天萃提出通過平臺信息化賦能破產(chǎn)審判。她首先介紹了破產(chǎn)案件審理信息化的必要性和可行性，并提出大量實例說明現(xiàn)如今網(wǎng)絡拍賣成為助力破產(chǎn)案件審判的重要手段。在使用網(wǎng)絡拍賣以后，破產(chǎn)財產(chǎn)的處置效率和溢價率大為提升，破產(chǎn)案件的審理周期大為縮短。中南民族大學法學院陳雪萍教授也認為信息化對于破產(chǎn)案件的處理大有裨益，信息化平臺可以解決破產(chǎn)程序尤其是重整程序中信息不對稱的問題，還可以為破產(chǎn)變價提供便利。

5.破產(chǎn)審判中的其它具體問題

武漢市東西湖區(qū)人民法院專職審判委員會楊漢平委員介紹了他們在審理案件中遇到的三個實務問題，并提出自己的觀點。第一，申請破產(chǎn)的債權人在進入破產(chǎn)程序后死亡的案件處理。雖然按照民事訴訟法原理，當原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的，應當終結(jié)訴訟。但是在破產(chǎn)案件中，申請破產(chǎn)的債權人只是破產(chǎn)程序的啟動者，且破產(chǎn)案件涉及債權人眾多，涉及訴訟利益廣泛，因此，當申請破產(chǎn)的自然人死后，不宜簡單地終結(jié)案件。若破產(chǎn)申請人死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利，但如果召開了第一次債權人會議后，代表債權人的債權人會議實際已經(jīng)存在了，只要通過債權人會議，其他債權主體和其余財產(chǎn)份額均過半數(shù)的債權人表決主張繼續(xù)進行破產(chǎn)程序的，人民法院依然應當尊重其他債權人的意愿與訴求繼續(xù)破產(chǎn)這一具有公共性的訴訟。這一問題應當在立法上予以完善。第二，進入破產(chǎn)程序的破產(chǎn)企業(yè)尚未完成的工作或產(chǎn)品的成品化費用及其負擔問題。特別是房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)涉及大批的購房消費者，購房者不能獲得竣工可交付的房屋，將會損害公民基本的居住權利，引發(fā)重大的穩(wěn)定問題。人民法院應當準許合同債權人先行籌措需要新投入的完工費用，債權人先行墊付的費用應當允許作為破產(chǎn)債權進行后續(xù)的破產(chǎn)債權申報，其債權應當具有優(yōu)先性，應與購房者的購房權益具有同等的優(yōu)先受償性。第三，破產(chǎn)債務人和管理人在破產(chǎn)涉訴案件中的訴訟資格與訴訟權利問題。應將破產(chǎn)債務人和管理人均列為訴訟一方，但只選擇由管理人行使訴訟權利和履行代理訴訟的管理義務，而破產(chǎn)債務人只作為一個客體化的利害關系實體并存于相關權益的訴訟之中，充分體現(xiàn)管理人與被管理主體的共同體地位與屬性。

6.湖北省內(nèi)破產(chǎn)案件審理存在的問題

京師 （武漢）律師事務所主任胡濤結(jié)合自己的實務經(jīng)驗，提出目前實務中存在的兩點問題：一是破產(chǎn)案件立案難；二是湖北省內(nèi)沒有專門的破產(chǎn)審判庭，導致破產(chǎn)案件的審理分散，有時出現(xiàn)同一破產(chǎn)案件不同法庭判決之間相互矛盾的情形。應當把破產(chǎn)案件放在固定的審判庭、合議庭或?qū)徟腥藛T手上去審理，這樣更有利于構(gòu)建專業(yè)的破產(chǎn)審判機制。湖北省高級人民法院張炎法官指出，由于機構(gòu)編制的限制，目前湖北省內(nèi)人民法院只能做到破產(chǎn)案件審理人員相對獨立，短時間內(nèi)還無法設立專門的破產(chǎn)審判庭。湖北省孝感市中級人民法院民二庭石仁禮法官介紹了孝感市破產(chǎn)案件審理和裁判情況，提出孝感市存在破產(chǎn)案件受理難、沒有專門的破產(chǎn)審判庭、管理人選任難、管理人團隊素質(zhì)不高等問題。省高級人民法院應對審理破產(chǎn)案件的法官進行系統(tǒng)培訓，同時管理人也應該由管理人協(xié)會或者高校進行培訓。

恩施市中級人民法院黃家俊副院長對恩施市中級人民法院的工作情況做了簡要介紹，并提出了司法實務中仍存在府院聯(lián)動機制操作困難、刑民交叉案件中企業(yè)債權和相關債權的分配協(xié)調(diào)缺少規(guī)定等問題。湖北文理學院湯正旗副教授針對當今破產(chǎn)法存在的問題提出了兩點感受：第一，后現(xiàn)代法學具有地域性，在我國破產(chǎn)法領域體現(xiàn)尤甚。在司法實踐中，我國大部分地區(qū)出現(xiàn)了地方黨委領導下的府院聯(lián)動機制的缺位問題，應當學習浙江法院系統(tǒng)的先進經(jīng)驗。第二，面對湖北省破產(chǎn)法審判相對落后的局面，應出臺針對破產(chǎn)審判及管理人的規(guī)范性文件，向浙江、江蘇等先進省份學習，推動地方性規(guī)則的頂層設計，在中部省份中起到帶頭作用。

四、管理人制度的實踐與完善

1.管理人制度整體設計

湖北山河律師事務所合伙人張亞瓊律師結(jié)合最高人民法院于2018年3月公布的全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要指出，管理是破產(chǎn)程序的主要推動者和破產(chǎn)實務的具體執(zhí)行者，管理的能力和素質(zhì)不僅影響破產(chǎn)審判工作的質(zhì)量，還關系到破產(chǎn)企業(yè)的命運與未來發(fā)展。他從 “點線面體”四個角度就管理人應當如何執(zhí)業(yè)提出幾點看法。第一，管理人管理具體事務可以視為 “點”，具體包括企業(yè)借款、財產(chǎn)調(diào)查、債權審核、營業(yè)管理、延伸訴訟、會議組織、方案制定、分配清償?shù)葍?nèi)容。對點上的各項事務工作管理應當以法律為準，在法院的指導下勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務，在破產(chǎn)實務中不斷積累經(jīng)驗，提升自我修養(yǎng)和職業(yè)素質(zhì)，將每一個業(yè)務點做真做實，才能為案件處理打下堅實的基礎。第二，從 “線”上求實，即把破產(chǎn)案件中管理人與不同參與主體之間的關系比喻為管理人實務中的線，參與主體包括債權人、債務人、出資人、職工、其他企業(yè)、黨委、政府部門、法院等。管理人應當真誠對待各方主體，協(xié)調(diào)各方主體利益，使得各方主體形成良性互動，為解決企業(yè)困境凝聚正能量。第三，從 “面”上求效果。即把破產(chǎn)案件質(zhì)量和程序效果比喻為管理人實務中的面，具體可表現(xiàn)為法律效果、社會效果和政治效果等。每一起破產(chǎn)案件都有各自的特色和痛點，許多情形在法律規(guī)則層面是找不到具體依據(jù)的，此時就需要管理人發(fā)揮責任和擔當意識，管理人需要在法律原則的指導下，積極主動解決問題，自覺提出解決辦法。第四，從 “體”上求升華，管理人應當善于歸納總結(jié)破產(chǎn)案件中的經(jīng)驗教訓。如果僅將管理的思維限定在具體個案是不夠的，還應當從系統(tǒng)的、進化的角度進行審視。因此管理人不但要在每一個個案上取得良好效果，推動社會資源的優(yōu)化配置，還應當善于對破產(chǎn)案件中經(jīng)驗教訓進行歸納總結(jié)，在此基礎上提出制度完善的建議和方案，從而在系統(tǒng)層面取得價值的傳遞和效果的升華。

中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心陳夏紅研究員從頂層設計層面入手，介紹了我國管理人制度的改革方向，提出在未來的管理人制度改革中應當堅持四個原則、四個宗旨和兩個方向。所謂四個原則是指管理人制度的建設過程中應當有世界眼光、國際標準、中國特色、高遠定位，即應該利用互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)展的優(yōu)勢，以先進市場經(jīng)濟體制國家的管理人制度作為參考，將能夠與世界對話作為對我國管理人的要求，同時要以中國的國情作為起點，規(guī)則設計需要有盡可能長遠的思路。四個宗旨是指主體開放、分級管理、當變則變和法院放權。主體開放是指讓律師事務所、會計師事務所、清算公司之外更多的主體加入管理人團隊中來以應對日益復雜的破產(chǎn)案件；分級管理是指避免破產(chǎn)案件審理過程中出現(xiàn)權力真空，應當設置公職管理人或臨時管理人，重整程序中不同的重整模式對管理人也有不同的要求，有必要制訂更加細致的規(guī)則；當變則變是指從成本衡量等角度考慮，有時候個人管理人相較于機構(gòu)管理人優(yōu)勢更明顯，因此有必要重視個人管理人；法院放權是指目前破產(chǎn)法律規(guī)范與案件處理中法院發(fā)揮著核心作用，不利于管理人市場的發(fā)展，增加了法院的負擔還不能實現(xiàn)最佳效果，可以由行政機構(gòu)與行業(yè)協(xié)會來分擔法院目前的工作。兩個方向是指管理人制度應當堅持市場化和法治化，管理人的報酬確認和選任方式應當參照域外先進經(jīng)驗進行改良。而管理人的門檻設置、管理人的忠實義務和勤勉義務等問題還需要進一步研究。

2.管理人制度中的具體問題研究

中南財經(jīng)政法大學法學院講師石一峰就管理人待履行合同選擇權問題提出了自己的觀點。他認為， 《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定在實踐中存在很多問題，以解釋論的方法解決這些問題，需要從文義解釋轉(zhuǎn)向體系解釋，從單純的目的解釋轉(zhuǎn)向體系的目的解釋，將管理人選擇解除權納入私法解除權體系中予以考量。管理人解除權的行使需符合效率與公正的限制，效率主要是從效益性和時間性兩個角度進行判斷，而公正則需要具體考慮到合同中所涉及的其它規(guī)范目的。公正和效率之上還存在著市場效率，從博弈論的角度需要通過 “帕累托改進”的方式在公正與效率之間進行協(xié)調(diào)，以實現(xiàn)市場效率的最大化，并以此建構(gòu)管理人選擇權限制的體系標準。華中師范大學法學院講師李琛認為，在解決其他問題時，也可以采用法經(jīng)濟學的視角，選用博弈論的方法來進行思考。

北京大成 （武漢）律師事務所合伙人吳鳳律師就破產(chǎn)案件中管理人職務履行問題分享了自己的經(jīng)驗并提出了自己的建議。第一點是管理人法律定位問題，管理人需要接受法院、債權人委員會和債權人會議全方位的監(jiān)督，以公平客觀公正為其工作要求，管理人不是破產(chǎn)案件的核心，而是破產(chǎn)案件的服務者。第二點是管理人執(zhí)行職務過程中資料的保管問題，資料的保管在管理人執(zhí)行職務過程中十分重要，應當進行梳理編號并由專人保管。第三點是債權審核中的要點問題，管理人應當在接受債權申報的同時進行債權審核，盡快制作債權表，審核過程中嚴格依照法律的規(guī)定，需要在熟稔各部門法的基礎上進行判斷。第四點是管理人履職過程中與各方溝通的問題，管理人需要主動向法院匯報工作，積極與債權人和債務人進行溝通，以便各方能夠準確了解破產(chǎn)案件處理情況。第五點是工作底稿的制作問題，所有管理人在處理日常事務時，一定要對資料進行分類，設置專員進行妥善保管。

湖北金衛(wèi)律師事務所主任宮步坦律師就破產(chǎn)管理人制度提出了三個問題。一是律師事務所和律師在破產(chǎn)程序中的地位與律師職業(yè)的關系，根據(jù)律師法的規(guī)定，律師的職責是維護當事人合法權益，維護法律的正確實施，維護社會的公平，但是在破產(chǎn)案件中律師的地位尚不明確。許多破產(chǎn)案件處理中的制度律師法中都沒有規(guī)定，因此如何對破產(chǎn)案件中的律師進行監(jiān)管與處罰都是需要考慮的問題。二是破產(chǎn)制度下商事自治與市場經(jīng)濟問題，破產(chǎn)法律制度充分發(fā)揮作用需要健全的市場經(jīng)濟體系，一方面，契約精神、誠信意識的完善可以使破產(chǎn)法充分發(fā)揮作用，另一方面，破產(chǎn)法律制度在我國商事誠信體系的建立過程中也能起到非常重要的作用。三是探索多元化糾紛解決機制，善用律師調(diào)解制度，這可能是仍需要進一步研究與討論的問題。

湖北晨豐律師事務所曹世春律師提出，現(xiàn)階段在管理人執(zhí)行職務中存在管理人在銀行系統(tǒng)調(diào)查取證困難的問題，建議湖北省高級人民法院以協(xié)調(diào)會等形式方便管理人在銀行系統(tǒng)調(diào)查取證。同時，現(xiàn)在全國層面都在進行破產(chǎn)法的研討與培訓，外省有許多先進的經(jīng)驗和制度值得省內(nèi)的法官、管理人學習，期待高校和湖北省高院能夠聯(lián)合起來，加強對省內(nèi)法官和管理人的培訓。江蘇省鐘山明鏡 （宿遷）律師事務所主任胡劍橋律師提出，管理人不僅僅要有管理人思維還要有企業(yè)家思維、互聯(lián)網(wǎng)的思維、創(chuàng)新性的思維。企業(yè)家思維是指管理人需要懂得企業(yè)的管理，把握企業(yè)發(fā)展的方向，所謂互聯(lián)網(wǎng)思維是指資源整合的思維，創(chuàng)新性思維是指管理人對企業(yè)的重整方向、方案制作等需要有創(chuàng)新性。

湖北省高級人民法院張炎法官著重介紹了湖北省人民法院系統(tǒng)內(nèi)部對省內(nèi)管理人的發(fā)展的看法。第一，現(xiàn)有的管理人名冊制度中分級管理尚不到位，導致在冊的管理人的積極性沒有充分發(fā)揮，同時有一部分優(yōu)秀的管理人團隊被擋在門外。建議在全省范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的破產(chǎn)管理人名冊，同時針對不同的企業(yè)性質(zhì)與規(guī)模實行分級選任。第二，建議先在市級設立管理人自治組織，然后推廣到省級。第三，經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)實踐中存在一些管理人惡意競爭，壓低自身報酬的情形，這不利于管理人職業(yè)的發(fā)展。湖北山河律師事務所合伙人范文杰律師認為，管理人報酬確認制度應能夠得到進一步完善，以便于管理人團隊的優(yōu)質(zhì)化建設。管理人團隊應當加強自身能力建設，提高自身的專業(yè)性，同時應當具有更高的職業(yè)道德和管理人職業(yè)情懷。

五、重整制度的完善

1.破產(chǎn)重整程序啟動機制的優(yōu)化

中南財經(jīng)政法大學陳曉星副教授認為，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條的規(guī)定過分限制了債務人進入重整的通道，不利于重整制度再生價值的發(fā)揮。針對重整啟動機制的優(yōu)化，他提出了三點看法：第一，肯定出資人初始的重整申請權。出資人是企業(yè)重整過程中重要的利害關系人，具有強烈的重整動機，而立法只賦予其后續(xù)的重整申請權，可能使債務人企業(yè)錯過最佳的拯救時機。第二，維護部分債權人后續(xù)的重整申請權。每個債權人在破產(chǎn)法框架下都具有獨立自主啟動破產(chǎn)程序的權利，部分債權人在先的清算申請并不排斥其他債權人后續(xù)的重整申請。滿足法定條件的情況下，重整申請優(yōu)先于清算申請也是破產(chǎn)法再生主義的應有之義。第三，肯定了債務人申請破產(chǎn)后，宣告企業(yè)破產(chǎn)前，將破產(chǎn)清算程序轉(zhuǎn)為重整程序的可行性與必要性。

2.重整中出資人權益調(diào)整

武漢市中級人民法院曹文兵法官闡述了出資人，尤其是上市公司出資人權益調(diào)整的正當性、必要性與可行性。他指出，出資人權益調(diào)整是落實利益平衡原則、實現(xiàn)利益最大化原則的必然要求，是風險共擔、利益共享原則的內(nèi)在要求，對出資人權益進行調(diào)整是重整制度的應有之義。通過對51家上市公司重整計劃進行認真梳理，曹法官提出了出資人權益調(diào)整中的五個問題：出資人權益調(diào)整的適用情形如何具體界定、各重整參與人利益如何衡平、出資人權益調(diào)整方案公平與公正標準如何界定、出資人組的表決程序及表決規(guī)則如何規(guī)范、存在質(zhì)押及被凍結(jié)股權如何進行調(diào)整。針對上述問題，原則上在公司資不抵債的情況下，應當對出資人權益進行必要的調(diào)整，制定出資人權益調(diào)整方案應體現(xiàn)股權平等原則和過錯責任原則，在表決程序的設計上應當充分保障股東知情權。

京師 （武漢）律師事務所主任胡濤律師從管理人機構(gòu)角度探討了重整程序中出資人權益調(diào)整的問題，強調(diào)重整中出資人的股權仍有剩余價值，出資人的合法利益仍應該予以保障。我國重整制度存在著法律規(guī)范滯后、利益影響覆蓋面廣、出資人表決權濫用等問題。應保障出資人的表決權，設立出資人組對重整計劃草案相關內(nèi)容進行表決，鼓勵通過競爭機制引入戰(zhàn)略投資者以更好地完成出資人權益調(diào)整。武漢市中級人民法院環(huán)境資源審判庭程繼偉副庭長認為應將出資人分為上市公司和非上市公司兩類，而 “殼資源”問題我國上市公司股權調(diào)整中不可忽視的特殊問題。

3.破產(chǎn)重整程序中的其他問題

漢江中級人民法院劉汝梁法官提出，司法實踐中在處理房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件時，為了實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化，需要對工程進行復工續(xù)建，為籌措資金需要銷售已經(jīng)取得預售預可證的房屋。若該房屋上還存在抵押權，購房者便不愿意購買房屋，進而影響重整程序的正常進行。人民法院涂銷抵押權時，應兼顧平衡抵押權人、抵押人和購房者的利益，通過有效的制度調(diào)整利益分配，在尊重抵押人處分權的同時，盡量使抵押物轉(zhuǎn)讓對抵押權人的利益不構(gòu)成威脅。為了促進抵押物價值的實現(xiàn)，最大限度籌措資金保障重整程序順利進行，應當允許抵押人對在建工程有一定的處分權，但只有在購房者以市場價購買有預售許可證的在建工程房屋，通過自付或按揭等方式，將購房款全款打入管理人監(jiān)管的賬戶，在具備辦理不動產(chǎn)權證書的其他條件時的情形下，才可以涂銷抵押權。

武漢大學博士研究生朱程斌針對預重整制度提出了自己的認識和規(guī)范重構(gòu)的建議。他介紹了各國預重整制度的相關立法規(guī)范，并對我國預重整制度在司法實踐中的問題進行了分析。他以美國重整立法為框架，具體討論了債務人預重整過程中的權利與義務以及實踐中可能遇見的典型問題。立足中國之國情，我國的制度設計，具體應包括明確規(guī)定破產(chǎn)申請時可以提交重整計劃，申請人可以向法院申請類似于支付令性質(zhì)的文書，或進行預重整登記等內(nèi)容。

六、破產(chǎn)清算相關問題研究

仙桃市人民法院副院長代雄偉主要討論了別除權中的法定特別優(yōu)先權。他認為，別除權在破產(chǎn)程序中具有特殊地位，兼具物權和債權的雙重屬性，其優(yōu)先性體現(xiàn)為受償順序上的絕對優(yōu)先。針對司法實務中的爭議，應肯定別除權包含法定特別優(yōu)先權的觀點。不僅應在立法中引入 “別除權”概念，而且應闡明其基礎權利范圍，建立別除權行使期限制度，明確擔保物權與法定優(yōu)先權間的清償順序。湖北省高級人民法院胡晟法官認為，別除權的權利基礎較為復雜，從司法解釋的規(guī)定中可以看出，最高人民法院認為別除權的客體仍然屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，在重整程序中可以為債務人所處分，抵押權人也不得行使抵押權，這也是重整程序的優(yōu)越之處所在。

湖北今天律師事務所合伙人王洪斌律師對 “僵尸企業(yè)破產(chǎn)清算博弈研究”問題進行了探討。所謂清算博弈主要是指破產(chǎn)清算中不同債權之間清償順序的平衡與調(diào)整。他首先從其經(jīng)手的具體案例入手，引出破產(chǎn)清算案件博弈原則的歷史淵源，包括國際慣例和公約、現(xiàn)行法律的規(guī)定，同時介紹了美國判例中創(chuàng)設的衡平居次原則。然后從法律對破產(chǎn)案件利害關系人損失分擔的規(guī)定入手，對破產(chǎn)清算博弈的具體體現(xiàn)進行闡述。并從現(xiàn)實背景、審判指導等角度提出了中國特色破產(chǎn)博弈的司法實踐意義。他建議采用足額清償?shù)姆绞匠浞直Ｗo破產(chǎn)企業(yè)職工的勞動債權和職工利益，政府也應該從大局出發(fā)采用政策性返稅等方式讓利于民，真正實現(xiàn)科學公平、合法可行、破而后穩(wěn)的社會效果。

湖北省高級人民法院胡晟法官指出，實踐中已經(jīng)有法院根據(jù) “深石”原則的精神對破產(chǎn)債權進行了調(diào)整，但是因為缺少具體規(guī)則的指引，存在違反法律規(guī)定的風險，同時也存在任意性較大的問題。因此還是需要在規(guī)則上進一步予以明確。華中科技大學法學院王天習副教授指出， “深石”原則，或稱次級債權原則的適用范圍為關聯(lián)企業(yè)之中，即子公司宣告破產(chǎn)時，母公司對子公司的債權應當居于子公司其他債權人和優(yōu)先股股東之后受償。未來我國可能并不會制訂調(diào)整集團企業(yè)或者關聯(lián)企業(yè)的專門法律，考量域外立法例，該原則也主要適用于破產(chǎn)情形之中，因此可以考慮將 “深石”原則規(guī)定于破產(chǎn)法之中，進而完善我國的破產(chǎn)法律體系。

七、破產(chǎn)中的法律責任問題

湖北山河律師事務所金琳律師提出，破產(chǎn)程序為概括性清償程序，且破產(chǎn)企業(yè)有正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，也有除了刑事案件受害人外正常的債權人。如果刑事程序終結(jié)后再啟動破產(chǎn)，會使正常債權人的權利長期處于無法保護的狀態(tài)，因此破產(chǎn)案件更適宜刑民協(xié)同推進。另外，破產(chǎn)案件受理后的涉嫌犯罪行為，主要包括虛假破產(chǎn)，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，妨害清算三類行為。應分別從立法完善、管理人及法官隊伍素質(zhì)提升、強化破產(chǎn)終結(jié)后的法律責任等角度建立應對刑事犯罪的策略。

武漢大學法學院博士生羅琳以 《企業(yè)破產(chǎn)法》125條為視角，討論了企業(yè)破產(chǎn)的民事賠償責任的追究機制。首先， 《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條是公司法上的經(jīng)營者民事責任在破產(chǎn)法上的延伸。在企業(yè)財務上出現(xiàn)資不抵債的情形時，經(jīng)營者忠實、勤勉義務應當一并產(chǎn)生相應的轉(zhuǎn)變，其內(nèi)容應增加確保作為債權人債權的一般擔保的公司財產(chǎn)整體價值不得不當減損這一注意義務。其次，對于經(jīng)營者民事賠償責任的追究主體，應包括管理人和債權人代表，而不應允許單個債權人自行提起 《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條的相關訴訟。另外，通過借鑒日本查定制度，羅琳博士提出了我國應建立以審查為主、訴訟為輔，雙軌并行的責任追究機制。

華中科技大學法學院王天習副教授認為，商事判斷準則是對董事、經(jīng)理的免責規(guī)定，只要董事、經(jīng)理為了公司的利益，盡到了忠實義務、注意義務，即使給公司帶來了損失也可以免除，至少是減輕其責任。但兩大法系對商事判斷準則中的判斷標準的規(guī)定各不相同，我國要想建立商事判斷準則制度，就必須明確其判斷標準，使其具有可操作性。北京大成 （武漢）律師事務所合伙人吳鳳律師認為，企業(yè)經(jīng)營者挪用資金后的追償問題在破產(chǎn)程序中可以得到較為妥善地處理，因此這一問題應盡量在民事審判之中，在破產(chǎn)法的框架下進行解決。

在論壇的最后，武漢大學法學院張善斌教授在總結(jié)中表示，本屆論壇的論文選題寬、思考深、質(zhì)量高。論壇的發(fā)言既涉及頂層設計、宏觀全面的論證，也涉及由小及大、見微知著的制度細節(jié)。與談人準備充分，點評精彩。既有對本專題論文觀點的琢磨探討，又跳出了專題框架暢所欲言。主持人主持精彩，自由發(fā)言環(huán)節(jié)與會人員積極主動，針鋒相對。希望與會的 “破人”們繼續(xù)滿懷著對 “破事”的熱情，為破產(chǎn)法理論和實務發(fā)展貢獻力量。