孟臥杰，王天敏

（江蘇警官學(xué)院 江蘇南京 210012）

“網(wǎng)絡(luò)水軍”是指特定個人、群體或者組織為了操縱網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境而專門雇傭的從事刪帖、刷帖活動，在網(wǎng)絡(luò)上造勢的人員。網(wǎng)絡(luò)水軍可以分為三類：第一類是為了維護(hù)社會正義而自發(fā)集結(jié)的“正義水軍”；第二類是為特定利益集團(tuán)爭奪權(quán)力專用的“某某黨”；第三類是為企業(yè)雇傭以影響市場競爭的、并沒有自主判斷力、無關(guān)其個人自由意志的“閹黨”[1]。本文主要討論的是為企業(yè)所雇傭的網(wǎng)絡(luò)水軍的法律分析問題；除非特別說明，下文均指企業(yè)雇傭的網(wǎng)絡(luò)水軍，且有的時候為了避免累贅沒有用引號，意思一致。

網(wǎng)絡(luò)言論自由原本是為了追求民主、自由與真理的價值，然而網(wǎng)絡(luò)水軍濫用了自己言論自由的權(quán)利，使其成為了侵害其他公民合法權(quán)利的工具，這種出賣自己話語權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)肅的處理和嚴(yán)格的限制[2]。目前，網(wǎng)絡(luò)水軍的治理已經(jīng)成為了一個全球性的難題，截至2017年，全球范圍內(nèi)有近30個國家表示存在網(wǎng)絡(luò)水軍的問題[3]。根據(jù)本課題組的實證調(diào)查研究，當(dāng)前大學(xué)生是網(wǎng)絡(luò)水軍的主力軍，大部分的大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)水軍僅僅是為了獲得低微的報酬而不惜賤賣自己的言論自由，幫助別有用心的人操控網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境。大學(xué)生出賣自己在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的話語權(quán)，幫助網(wǎng)絡(luò)水軍操縱輿論，濫用言論自由的行為，網(wǎng)絡(luò)水軍制造的虛假輿論環(huán)境參與了某些企業(yè)對真實民意的干擾甚至“綁架”，高校學(xué)生有意無意的“協(xié)助營造輿論”的行為在破壞網(wǎng)絡(luò)健康秩序的同時，也將給自己的其他合法權(quán)益造成損害。

網(wǎng)絡(luò)水軍的治理形勢仍然嚴(yán)峻，其失范行為的受害者的權(quán)利救濟(jì)仍然存在困難，對網(wǎng)絡(luò)水軍的失范行為進(jìn)行法律分析有助于落實法律責(zé)任，為網(wǎng)絡(luò)水軍案件的法律適用以及治理措施提供借鑒和決策參考。

一、基于民事法律關(guān)系視角的分析

我國的《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》都規(guī)定了自然人享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。針對經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時的欺詐行為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》設(shè)置“三倍賠償金”制度打擊售假行為，加大對消費(fèi)者權(quán)益以及市場競爭秩序的維護(hù)力度，在這樣的環(huán)境之下，商家雇傭水軍進(jìn)行虛假宣傳的行為會面臨嚴(yán)厲的法律制裁。此外，按照《反不正當(dāng)競爭法》第17條的規(guī)定，市場競爭主體的合法權(quán)益遭受對方競爭者雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍的不正當(dāng)競爭行為侵犯時，可以向法院提出訴訟。

（一）網(wǎng)絡(luò)水軍行為涉嫌民事侵權(quán)的表現(xiàn)

一方面，網(wǎng)絡(luò)水軍行為往往侵犯其他公民的人身權(quán)利。南京2015年的“反向刷單”案中的涉案大學(xué)生因為缺少網(wǎng)絡(luò)法律知識，為賺錢刷單，受雇主指使幫其競爭者刷單，使其競爭者的商品因刷單而被淘寶平臺降權(quán)造成損失的行為首先是一種典型的侵權(quán)行為①。系列的“人肉搜索”案件曾經(jīng)引起廣泛爭議，江蘇徐州等地甚至準(zhǔn)備立法規(guī)制“人肉搜索”行為，原因就在于網(wǎng)絡(luò)水軍受人雇傭展開的“人肉搜索”行為對其他公民的人身權(quán)利造成侵權(quán)。

在2013年的權(quán)志龍吧爆吧事件②中，引起該事件爆發(fā)的14歲女生潘夢瑩受到了網(wǎng)絡(luò)水軍的人肉搜索和輿論攻擊，她的姓名、手機(jī)號碼、所在學(xué)校、家庭住址、家人信息等等信息被曝光，她的手機(jī)受到了短信轟炸，被迫接受著網(wǎng)絡(luò)水軍無情的謾罵。在這個案件之中，網(wǎng)絡(luò)水軍的行為涉嫌了侵犯公民的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)。其一，網(wǎng)絡(luò)水軍公布潘夢瑩的聯(lián)系方式、家庭住址和照片的行為侵犯了其隱私權(quán)。學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在大數(shù)據(jù)時代，隱私權(quán)是指公民安寧的私生活以及個人信息受到保護(hù)的權(quán)利[4]。大數(shù)據(jù)時代的垃圾短信和網(wǎng)絡(luò)暴力對公民安寧的私生活構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，而這些威脅的產(chǎn)生很大程度上都是源自于公民個人信息的泄露。在網(wǎng)絡(luò)空間中，公民的個人隱私是以數(shù)據(jù)的形式存在的，在數(shù)據(jù)傳輸?shù)拿恳粋€環(huán)節(jié)中，這些事關(guān)公民個人隱私的數(shù)據(jù)都是極其脆弱、容易泄露的[5]，這些信息很容易被網(wǎng)絡(luò)水軍用于非法用途。此外，從網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)動人肉搜索給受害人造成的影響上看，傳統(tǒng)意義上不被認(rèn)定為個人隱私的信息在網(wǎng)絡(luò)上一經(jīng)發(fā)布即有可能給權(quán)利人帶來深重的影響。其二，網(wǎng)絡(luò)水軍對權(quán)志龍吧進(jìn)行爆吧，對潘夢瑩進(jìn)行辱罵的行為侵犯了權(quán)志龍和潘夢瑩的名譽(yù)權(quán)。公民有權(quán)在網(wǎng)絡(luò)社會中保護(hù)自己的名譽(yù)不受破壞，有權(quán)維護(hù)自己的人格尊嚴(yán)不受侮辱、誹謗，有權(quán)獲得來自網(wǎng)絡(luò)社會的公正評價[6]。網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)動的肆無忌憚的網(wǎng)絡(luò)暴力持續(xù)威脅著公民的名譽(yù)，給不少受害人造成了巨大的名譽(yù)損失和精神痛苦，而由于網(wǎng)絡(luò)空間有虛擬性、隱蔽性和海量性的特點，尋找被告和證據(jù)保存的難度較大[7]，追究網(wǎng)絡(luò)水軍法律責(zé)任比較困難、成本較高，受害人難以通過法律途徑維護(hù)自己的權(quán)利。

另一方面，網(wǎng)絡(luò)水軍行為也可能侵犯公民的財產(chǎn)權(quán)。在財產(chǎn)權(quán)方面，網(wǎng)絡(luò)水軍造成的財產(chǎn)損害可以分為直接財產(chǎn)損害和間接財產(chǎn)損害。直接財產(chǎn)損害經(jīng)常表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)水軍以公民個人信息相威脅，進(jìn)行敲詐勒索。2018年，四川破獲一起網(wǎng)絡(luò)水軍敲詐勒索案，涉案水軍團(tuán)體發(fā)布企業(yè)的負(fù)面貼，要求企業(yè)付款20萬才刪帖，以此進(jìn)行敲詐勒索活動[8]。

網(wǎng)絡(luò)水軍造成間接財產(chǎn)損害的情況居多。其一，這種間接財產(chǎn)損失的形式可能表現(xiàn)為對消費(fèi)者知情權(quán)的侵犯。經(jīng)營者雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍進(jìn)行虛假宣傳或者刷單活動，使消費(fèi)者不能獲得產(chǎn)品的真實信息，這將對電商的整體信譽(yù)造成較為嚴(yán)重的影響，對電子商務(wù)的健康有序發(fā)展造成了極大的妨礙。其二，商家雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍，對競爭對手的聲譽(yù)進(jìn)行破壞。在自媒體時代，信息傳播速度得到極大發(fā)展，社會熱點在較長一段時間內(nèi)不會被公眾遺忘，企業(yè)因在網(wǎng)絡(luò)社會中的誠信度受損而面臨的損失是慘重并且難以挽回的。自2010年持續(xù)至2014年的3Q大戰(zhàn)③中，360公司對QQ持續(xù)施壓，利用微博平臺詆毀QQ偷窺用戶隱私，后來“公園游蕩門”④的曝光引出了這場大戰(zhàn)背后的十萬水軍。

（二）網(wǎng)絡(luò)水軍行為承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件分析

首先，網(wǎng)絡(luò)水軍要實施了具體的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)水軍必須作出了違反法律規(guī)定具體行為，或者在有法定義務(wù)的情況之下選擇了不作為。網(wǎng)絡(luò)水軍損害他人合法權(quán)益的加害行為可以是發(fā)動人肉搜索、實施網(wǎng)絡(luò)暴力詆毀他人的商品信譽(yù)等等,判斷的核心是是否違背了法律的要求[9]；網(wǎng)絡(luò)水軍違背自己法定義務(wù)的不作為則可以表現(xiàn)為拒絕刪除自己已發(fā)布的詆毀他人的不實言論等等，關(guān)鍵要考察行為人是否有積極作為的義務(wù)[10]。從整體來看，網(wǎng)絡(luò)水軍對他人的侵權(quán)行為主要是表現(xiàn)在對他人人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的侵犯[11]。

其次，網(wǎng)絡(luò)水軍的行為需要造成一定的損害事實，即網(wǎng)絡(luò)水軍的刷帖、刪帖、人肉搜索等等行為給他人造成了人身上或者財產(chǎn)上的損害。網(wǎng)絡(luò)水軍的不正當(dāng)競爭行為可能會給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成不良影響，會影響消費(fèi)者知情權(quán)的實現(xiàn)，從而帶來財產(chǎn)上的損失；網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)布的侮辱性言論會給受害者帶來名譽(yù)上的巨大損失，造成巨大的精神痛苦。

第三，網(wǎng)絡(luò)水軍的行為與損害后果之間必須具有因果關(guān)系。其一，網(wǎng)絡(luò)水軍群體背后的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的操縱行為與網(wǎng)絡(luò)水軍案件中的損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系：雖然底層網(wǎng)絡(luò)水軍直接實施侵權(quán)行為，給被害人的生產(chǎn)生活造成不便，但其侵權(quán)行為是由網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司指使，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司實際上是把底層網(wǎng)絡(luò)水軍當(dāng)成了一種侵害他人權(quán)益的“工具”。還可以嘗試將底層網(wǎng)絡(luò)水軍行為認(rèn)定一種職務(wù)行為，其履行職務(wù)期間的侵權(quán)行為責(zé)任應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司承擔(dān)。其二，網(wǎng)絡(luò)水軍雇主的指派行為與網(wǎng)絡(luò)水軍造成的損害事實之間具有因果關(guān)系：網(wǎng)絡(luò)水軍雇傭者利用網(wǎng)絡(luò)水軍實施侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)水軍違法行為的縱容與網(wǎng)絡(luò)水軍造成的損害事實之間存在因果關(guān)系：部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者為了自己的點擊量，對網(wǎng)絡(luò)水軍的這種行為置之不理，甚至網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的刪帖、發(fā)帖服務(wù)是建立在與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不正當(dāng)關(guān)系之上的，在這樣的情況下，如果沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商支持，水軍公司就不可能有侵權(quán)的能力，所以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第四，網(wǎng)絡(luò)水軍承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循過錯原則。如果網(wǎng)絡(luò)水軍故意散播不實言論侵害他人合法權(quán)益，則必須追究法律責(zé)任。對于過失傳播網(wǎng)絡(luò)不當(dāng)言論造成他人合法權(quán)益受到侵害的情形是否需要承擔(dān)民事責(zé)任的問題，需要遵循“應(yīng)當(dāng)預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)”，即是否具有注意義務(wù)而沒有遵守[12]。在網(wǎng)絡(luò)水軍掀起一場場輿論戰(zhàn)爭之中，許多網(wǎng)民在這樣的輿論環(huán)境之下被動地傳播了不當(dāng)言論，他們往往對自己傳播的虛假信息不以為然，“無視”客觀上侵犯了他人民事權(quán)益的事實。公民在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論時對自己的言論是否適當(dāng)具有注意義務(wù)，不能影響他人的合法權(quán)益，如果沒有盡到這種注意義務(wù)則需要承擔(dān)民事責(zé)任[13]。

（三）網(wǎng)絡(luò)水軍行為涉嫌民事侵權(quán)的司法實踐難題

第一，針對網(wǎng)絡(luò)水軍侵權(quán)行為的舉證存在困難。在網(wǎng)絡(luò)社會中，權(quán)益受到網(wǎng)絡(luò)水軍侵害的公民或者組織必須承擔(dān)對網(wǎng)絡(luò)水軍的侵權(quán)行為以及其遭受的損害情況的舉證責(zé)任，這便是對于網(wǎng)絡(luò)水軍案件中受害人尤其是力量單薄的自然人個人來說權(quán)益難以保護(hù)的重要原因。首先，由于網(wǎng)絡(luò)社會隱蔽性，尋找證據(jù)的過程當(dāng)中有著很大的技術(shù)難度,有可能找不到被告。其次，由于網(wǎng)絡(luò)水軍產(chǎn)業(yè)是一條黑色產(chǎn)業(yè)鏈，水軍入職程序極不規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司與底層水軍之間的雇傭與被雇傭關(guān)系的證明存在極大困難。最后，在被害人不得不選擇起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商時，網(wǎng)絡(luò)水軍與服務(wù)提供商之間是否存在利益關(guān)系，是否放任了水軍侵權(quán)等問題的證明也存在不小的難度。

第二，網(wǎng)絡(luò)水軍的概念界定存模糊。網(wǎng)絡(luò)水軍在網(wǎng)絡(luò)社會中的隱蔽性極強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)水軍與普通網(wǎng)民之間的界限十分模糊，在網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)帖造勢的時候還有許多不知情的網(wǎng)民自發(fā)地加入，網(wǎng)絡(luò)水軍行業(yè)的門檻極低，并且缺乏行業(yè)自律規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)水軍的行為幾乎是不受約束的，所以網(wǎng)絡(luò)水軍才能夠在自媒體平臺上興風(fēng)作浪[14]。因此，在法律上應(yīng)當(dāng)明確什么樣的網(wǎng)絡(luò)水軍將受到法律的制裁，或者說網(wǎng)絡(luò)水軍的何種行為會被評價為違法，以此為網(wǎng)絡(luò)水軍案件的辦理提供法律依據(jù)和治理思路。

二、基于行政法律關(guān)系視角的分析

（一）網(wǎng)絡(luò)水軍行為涉嫌違法

在司法實踐當(dāng)中，網(wǎng)絡(luò)水軍行為的受害者面對潛伏在網(wǎng)絡(luò)社會中龐大水軍群體，處在弱勢的一面，基于對網(wǎng)絡(luò)社會弱勢群體的保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)公共秩序維護(hù)的考量，網(wǎng)絡(luò)水軍受害者的權(quán)利救濟(jì)離不開國家行政強(qiáng)制力的介入和監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)水軍行為涉嫌違反行政法律規(guī)范，我國行政立法加大了對于網(wǎng)絡(luò)水軍的打擊力度和對公民合法權(quán)益的保護(hù)力度。

《網(wǎng)絡(luò)安全法》的制定表現(xiàn)了國家打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的決心，體現(xiàn)了對公民個人信息安全的重視，規(guī)定由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵辦侵犯公民個人信息的違法犯罪案件。在網(wǎng)絡(luò)水軍侵犯公民隱私權(quán)的案件中，有了公安機(jī)關(guān)的介入，收集證據(jù)的過程就可以依靠公權(quán)力得到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司等相關(guān)主體的配合，降低取證難度，從而擺脫隱私權(quán)難以保全的狀態(tài)。2017年，配合《網(wǎng)絡(luò)安全法》出臺了《互聯(lián)網(wǎng)論壇社區(qū)服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)跟帖評論服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)用戶公眾賬號信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)，推行網(wǎng)絡(luò)實名制，落實網(wǎng)絡(luò)空間主體責(zé)任，加大對網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管，對網(wǎng)絡(luò)水軍的行為予以重點關(guān)注?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》的出臺對行政主體網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管行為的程序問題作出了更加完善的約束和規(guī)范，有利于在實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)信息有效管理的同時，保障公民言論自由的充分行使。同年，外交部和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室共同發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)空間國際合作戰(zhàn)略》，結(jié)合國際力量共同面對網(wǎng)絡(luò)安全問題，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)安全命運(yùn)共同體，重點關(guān)注了網(wǎng)民隱私權(quán)和互聯(lián)網(wǎng)信息安全問題。此外，2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第20條，明令禁止了網(wǎng)絡(luò)刷單行為，加大對網(wǎng)絡(luò)水軍的處罰力度。

（二）行政主體負(fù)有規(guī)制網(wǎng)絡(luò)水軍失范行為的職責(zé)

在網(wǎng)絡(luò)水軍案件之中，通過民事訴訟的手段來尋求權(quán)利救濟(jì)往往需要大量的時間精力以及訴訟成本，而行政強(qiáng)制力的介入能夠為調(diào)查取證提供極大地便利，能夠更加高效地維護(hù)受害人的合法權(quán)益，政府在治理網(wǎng)絡(luò)水軍的過程中應(yīng)當(dāng)居于主導(dǎo)性地位。然而，網(wǎng)絡(luò)水軍的行為模式多變，影響范圍廣泛，不是單獨(dú)依靠某一個行政機(jī)關(guān)就能治理的，我國現(xiàn)有的行政法律法規(guī)也并沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)水軍的監(jiān)管部門，需要依據(jù)網(wǎng)絡(luò)水軍的具體行為性質(zhì)適用不同的法律法規(guī)。從目前法律規(guī)定來看，網(wǎng)絡(luò)水軍的治理重?fù)?dān)主要集中在公安機(jī)關(guān)的身上。

近些年網(wǎng)絡(luò)立法活動進(jìn)程加快，行政權(quán)在治理網(wǎng)絡(luò)水軍的過程中主動出擊，在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序的過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，這將有利于進(jìn)一步壓縮網(wǎng)絡(luò)水軍的生存空間，規(guī)范網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)行為。其二，在實踐過程中，公安機(jī)關(guān)開展網(wǎng)絡(luò)水軍專項治理活動，體現(xiàn)打擊網(wǎng)絡(luò)水軍的決心。2018年新年伊始，公安機(jī)關(guān)破獲“三打哈”網(wǎng)絡(luò)水軍案，打響第一場網(wǎng)絡(luò)水軍的全國性集群戰(zhàn)役。公安機(jī)關(guān)的重點打擊行為有利于加強(qiáng)公眾對于網(wǎng)絡(luò)水軍的認(rèn)知水平，有利于增強(qiáng)影響力和宣傳效果。

（三）網(wǎng)絡(luò)水軍的行為屬于網(wǎng)絡(luò)空間治理的對象

第一，在政治生活中，網(wǎng)絡(luò)水軍操縱之下的民意是被綁架的民意。民眾在網(wǎng)絡(luò)水軍制造的輿論環(huán)境之下人云亦云，在網(wǎng)絡(luò)公關(guān)的作用之下網(wǎng)絡(luò)空間的話語權(quán)實際上被少數(shù)別有用心的人利用和掌握著。2016年美軍中央司令部花276萬美金建立網(wǎng)絡(luò)水軍，美國與Ntrepid公司簽訂合同共同開發(fā)一款“馬甲”軟件，在網(wǎng)絡(luò)上制造足以以假亂真的虛假身份扮演世界各國的網(wǎng)民，并且在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行意識形態(tài)輸出而不被對方發(fā)現(xiàn)[15]。由此可見，網(wǎng)絡(luò)水軍的行為足以危害一個國家的政治安全，應(yīng)當(dāng)引起警惕。

第二，在經(jīng)濟(jì)生活中，網(wǎng)絡(luò)水軍是破壞市場競爭秩序，阻礙電子商務(wù)健康有序發(fā)展，侵害消費(fèi)者知情權(quán)的元兇巨惡。目前，電商普遍依靠網(wǎng)絡(luò)水軍刷單來獲取銷量和熱度，“十個淘寶九個刷”已經(jīng)成為了業(yè)界的普遍現(xiàn)象[16]，而在這種不正當(dāng)競爭之下最直接的受害者就是消費(fèi)者。

第三，在文化生活中，網(wǎng)絡(luò)水軍是傳播網(wǎng)絡(luò)亞文化的罪魁禍?zhǔn)?。“網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)”的出現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)水軍群體的產(chǎn)生有密不可分的聯(lián)系，“網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)”是指是網(wǎng)絡(luò)紅人通過自媒體平臺發(fā)布各類具有吸引力的信息，博取社會公眾的眼球，增強(qiáng)其在網(wǎng)絡(luò)社會中的影響力，以此帶動粉絲購買力從而轉(zhuǎn)化為商業(yè)價值的一種產(chǎn)業(yè)[17]。網(wǎng)絡(luò)水軍的炒作是網(wǎng)紅生產(chǎn)過程中必不可少的一個環(huán)節(jié)，也大大降低了成為網(wǎng)絡(luò)紅人的門檻，由此產(chǎn)生了大量“負(fù)面網(wǎng)紅”不斷毒害著當(dāng)代青少年的思想。

第四，在社會生活中，網(wǎng)絡(luò)水軍是破壞網(wǎng)絡(luò)公共管理秩序的潛在隱患。在網(wǎng)絡(luò)多元文化的碰撞過程當(dāng)中，“群體極化”的現(xiàn)象日益明顯，許多大學(xué)生放棄理性表達(dá)機(jī)制，在貼吧、論壇瘋狂灌水謾罵，從而形成不同文化群體間的沖突[18]。例如網(wǎng)絡(luò)水軍的“爆吧”⑤行為，它嚴(yán)重擾亂了網(wǎng)絡(luò)空間的言論秩序，甚至?xí)o他人造成精神上的嚴(yán)重創(chuàng)傷。

（四）網(wǎng)絡(luò)水軍行為規(guī)制的行政法治化問題

第一，行政立法需要重視和貫徹“科學(xué)立法”精神。法律的硬性治理效用是行政主體治理網(wǎng)絡(luò)水軍過程中不可忽視的重要方面[19]，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在不違背上位法的前提之下，對網(wǎng)絡(luò)水軍的性質(zhì)及其行為模式進(jìn)行明確的界定和歸類，增強(qiáng)現(xiàn)有法律規(guī)范的現(xiàn)實可操作性。在依法進(jìn)行行政立法時，總結(jié)實踐經(jīng)驗，充分發(fā)揮主觀能動性，將用于違法犯罪目的的“商業(yè)水軍”與基于維護(hù)正義而自發(fā)產(chǎn)生的“正義水軍”區(qū)別開來，網(wǎng)絡(luò)水軍的有效治理與公民合法言論自由的充分保障應(yīng)當(dāng)形成一種動態(tài)平衡。此外，還應(yīng)當(dāng)合理分配網(wǎng)絡(luò)水軍的治理職責(zé)，充分發(fā)揮市場監(jiān)管部門、工商行政管理部門、文化部門等等國家機(jī)關(guān)的力量共同監(jiān)管和約束網(wǎng)絡(luò)水軍的違法行為。

第二，嚴(yán)格公正執(zhí)法。有關(guān)主管機(jī)關(guān)治理網(wǎng)絡(luò)水軍時一定要注重對公民合法言論自由的保護(hù)，公權(quán)力對公民言論自由的限制一定要遵循目的正當(dāng)性[20]。還應(yīng)當(dāng)及時依法積極履行自己的管理職責(zé)，既要保證網(wǎng)絡(luò)水軍案件中受害人的權(quán)利救濟(jì)，也要重視網(wǎng)絡(luò)水軍的事前監(jiān)管措施。各主管部門應(yīng)當(dāng)積極探索預(yù)防和治理網(wǎng)絡(luò)水軍失范行為的有效對策，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的技術(shù)力量和數(shù)據(jù)資源，掌握網(wǎng)絡(luò)水軍動態(tài)的第一手信息，及時扼殺網(wǎng)絡(luò)水軍有可能引發(fā)的輿論危機(jī)。

第三，堅持正當(dāng)程序原則[21]。網(wǎng)絡(luò)水軍的治理方式有可能會對公民的言論自由產(chǎn)生影響，行政主體在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)水軍治理的過程中一定要注重程序的規(guī)范性、合法性和公開性。既要有效震懾網(wǎng)絡(luò)水軍的違法行為，又要保證公民合法言論自由不受侵害，以此獲得民眾的支持。有關(guān)主管機(jī)關(guān)要嚴(yán)格區(qū)分“商業(yè)水軍”與“正義水軍”，對“商業(yè)水軍”予以重拳出擊，對“正義水軍”則要客觀分析其背后的權(quán)利訴求，采取能為群眾信服的方式規(guī)范他們的維權(quán)方式。

三、基于刑事法律關(guān)系視角的分析

網(wǎng)絡(luò)水軍失范行為模式具有多樣性，他們的違法犯罪手段往往不斷翻新。司法實踐中，在處理網(wǎng)絡(luò)水軍案件時，有關(guān)刑法適用的司法解釋呈現(xiàn)出較為明顯的擴(kuò)張趨勢，網(wǎng)絡(luò)水軍行為如何定性，尤其是罪名的確定在學(xué)界引起廣泛爭議。筆者對現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)水軍刑事案件的司法實踐中的做法進(jìn)行了歸納，主要存在以下幾個方面的問題。

（一）損害商品信譽(yù)罪、商品聲譽(yù)罪的適用問題

在市場競爭中，網(wǎng)絡(luò)打手通過虛構(gòu)、編造、散布不真實、不存在的信息，或者明知是虛假信息而故意散布以掀起輿論熱議，攻擊對方競爭者的行為損害了其他競爭主體在市場中積累起來的良好商業(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)，在造成嚴(yán)重?fù)p失的情況下可以用損害商品信譽(yù)、商業(yè)聲譽(yù)罪加以制裁。但是，在實踐當(dāng)中，對于網(wǎng)絡(luò)水軍的商業(yè)誹謗案件卻不能夠得到有效關(guān)注，公安機(jī)關(guān)對于此類案件的態(tài)度不積極，大部分類似的案件不能夠得到立案偵查。

（二）尋釁滋事罪的適用問題

根據(jù)《誹謗案件解釋》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)水軍在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)炒作的過程當(dāng)中，發(fā)布不實信息，引起了網(wǎng)民的恐慌，嚴(yán)重妨礙國家機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)言論秩序的維護(hù)，致使網(wǎng)絡(luò)社會公共秩序嚴(yán)重混亂時可以適用尋釁滋事罪。2011年“秦火火”在甬溫鐵路發(fā)生特別重大鐵路交通事故處理期間編造謠言，說原鐵道部向該事故中的外籍遇難者支付了高達(dá)3000歐元的賠償金，并且進(jìn)行大肆炒作，引起了社會公眾對國家機(jī)關(guān)的公信力的質(zhì)疑，嚴(yán)重干擾了有關(guān)機(jī)關(guān)對該起事故的處理工作。2013年秦火火因?qū)め呑淌伦铽@有期徒刑1年6個月。

（三）非法經(jīng)營罪的入罪問題

非法經(jīng)營罪是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)水軍從事的有償刪帖、刷帖行為或者是捏造、傳播不實信息的行為，是對市場公平競爭秩序的破壞，在其行為構(gòu)成犯罪的情況下可以用非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制。2014年北京市朝陽區(qū)人民法院以非法經(jīng)營罪制裁了網(wǎng)絡(luò)推手“立二拆四”的案例為網(wǎng)絡(luò)水軍非法經(jīng)營罪的適用提供了借鑒。

（四）破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的司法解釋問題

破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，是指由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為。面對網(wǎng)絡(luò)水軍的發(fā)展態(tài)勢的不斷升級，用傳統(tǒng)刑法理論來解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪已經(jīng)不足以滿足互聯(lián)網(wǎng)治理的需求，應(yīng)當(dāng)再次對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進(jìn)行解釋和激活[22]。其一“財產(chǎn)損害”應(yīng)當(dāng)是指整體財產(chǎn)損害?！柏敭a(chǎn)損害”作為財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件之一，對于不同的罪名有不一樣的內(nèi)涵，就破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪而言的“財產(chǎn)損害”應(yīng)該是整體財產(chǎn)損害。通過雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍刷單而獲得市場優(yōu)勢地位或者“反向刷單”排擠競爭對手嚴(yán)重影響對方競爭者的正常經(jīng)營，使其正常經(jīng)營之下應(yīng)當(dāng)具有的整體財產(chǎn)大打折扣，侵犯了其對正常收入的期待權(quán)。其二，生產(chǎn)經(jīng)營的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋為“業(yè)務(wù)”。過去的該罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營范圍”是建立在傳統(tǒng)實體經(jīng)濟(jì)的社會背景之下的，無法解決現(xiàn)今電子商務(wù)平臺迅速發(fā)展而產(chǎn)生的眾多問題，導(dǎo)致了很多情況下破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪失去了效用。所以將“生產(chǎn)經(jīng)營范圍”擴(kuò)大解釋為“業(yè)務(wù)”是符合當(dāng)代一般人的普遍觀念的，有利于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)社會中的市場競爭主體的權(quán)益。其三，主觀認(rèn)定應(yīng)為消極條件說。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪需的主觀要件為“由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的”，然而這一主觀構(gòu)成要件的認(rèn)定存在取證困難的問題，不可避免的存在認(rèn)定的任意性。應(yīng)當(dāng)解釋為只要行為人客觀上實施了破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為，即可推定其即具有構(gòu)成要件故意。

四、結(jié)語

面對網(wǎng)絡(luò)水軍迅速升級趨勢和受害者權(quán)益侵害越來越嚴(yán)重的現(xiàn)實狀況，公民權(quán)利的法律救濟(jì)途徑不應(yīng)當(dāng)僅僅限制在民法領(lǐng)域，應(yīng)該在行政法治化程度提升的過程中追求更加突出的治理效果，必要時可以引入震懾力度更為強(qiáng)勢的刑法規(guī)制。面對網(wǎng)絡(luò)水軍參演的一場又一場“大戲”，對網(wǎng)絡(luò)社會事實真相的還原和正常網(wǎng)絡(luò)社會秩序的維持，需要全面系統(tǒng)的治理措施。但是，數(shù)以萬計的“來無影去無蹤”的網(wǎng)絡(luò)水軍，其網(wǎng)絡(luò)法治意識的淡薄增加了治理難度，治理網(wǎng)絡(luò)水軍最根本的措施可能還在于提升網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)法治意識；其中，大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)水軍群體網(wǎng)絡(luò)社會參與能力的提升、大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)安全與法治意識的培育和養(yǎng)成，需要全社會共同參與和應(yīng)對，需要每一位大學(xué)生的的認(rèn)真對待，實現(xiàn)系統(tǒng)治理。

[注釋]：

①南京反向刷單案件：在讀大學(xué)生為賺錢從事刷單工作，雇主要求其為對方競爭對手刷單，故意使淘寶平臺識別出對方店鋪存在被刷單單品，對其采取降權(quán)措施，該店鋪因此遭受損失15萬元以上。雇主和該大學(xué)生被認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，被處刑罰。

②權(quán)志龍吧爆吧事件：14歲女生潘夢瑩利用騰訊微博發(fā)表發(fā)表抹黑球星的不當(dāng)言論，致使大量球迷聯(lián)合在她的偶像權(quán)志龍（韓國藝人）的百度貼吧里瘋狂刷帖，辱罵權(quán)志龍。潘夢瑩本人也受到了人肉搜索和輿論攻擊。

③3Q大戰(zhàn)：這源于2010年360與騰訊的互聯(lián)網(wǎng)大戰(zhàn)。2010年，360詆毀QQ軟件侵犯用戶隱私。隨后，QQ指控360瀏覽器涉嫌借黃色網(wǎng)站推廣。同年，騰訊宣布在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，強(qiáng)迫用戶“二選一”。這場大戰(zhàn)一直持續(xù)了四年。

④公園游蕩門：這個事件源于網(wǎng)絡(luò)水軍幫360水貼：“今天開車走到公園附近，突然感慨起來，周鴻祎還是挺牛的，想想，在他公司干的人，跟著他的人，現(xiàn)在出來打江山的，千萬富翁不少?！边@一段話被廣泛復(fù)制粘貼，并且登上微博熱搜，360雇傭水軍的行為被曝光。

⑤爆吧：出于蓄意搗亂或發(fā)泄的心理，在貼吧反復(fù)刷屏，淹沒他人的言論，使他人無法正常發(fā)言的一種意志表達(dá)方式。