周子簡，陳 匯

（1.上海市靜安區(qū)人民檢察院 上海 200042；2.華東政法大學(xué) 上海 200042）

一、問題思維

我國刑法中侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件與域外各國差異顯著，《刑法》第219條第1款規(guī)定該罪應(yīng)“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，以“重大損失”作為罪與非罪的界限，而多數(shù)國家站在行為犯的立場上進行立法，并無犯罪結(jié)果的要求。此立法方式限縮了該罪的打擊面，但并未對重大損失予以明確界定，給司法實踐帶來很大不便。針對該問題，高檢院、公安部于2001、2010年分別出臺《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準》（下稱《追訴標準》）、《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（下稱《追訴標準（二）》），兩高于2004年出臺《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），對“重大損失”的范圍予以限定，然而三者除了明確損失數(shù)額的要求外，對其內(nèi)涵和類型仍未形成共識，并未給司法實踐帶來多少助益。因此，我國刑事審判中對于“重大損失”的認定辦法也極不統(tǒng)一，出現(xiàn)了“20份認定‘重大損失’的判決書中采用了10種認定方法”的局面[1]；這既是對我國司法裁判統(tǒng)一化進程的違背，也是對國民預(yù)測可能性的侵害。

學(xué)界就“重大損失”要件的討論主要圍繞具體的損失數(shù)額計算方法，對于“重大損失”要件的內(nèi)涵和外延未過多關(guān)注；其研究辦法也大多從實證角度出發(fā)，在不同程度的類型化基礎(chǔ)上給出合理的解決方案。究其本質(zhì)，大量學(xué)者存在類似“犯罪數(shù)額是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪本質(zhì)的最明顯、最普遍的表現(xiàn)”[2]、因而將一切侵犯商業(yè)秘密的后果量化為具體經(jīng)濟損失數(shù)額的思維定勢；且不論“唯數(shù)額論”對于損失內(nèi)涵和外延的理解是否正確，很多商業(yè)利益的損失也根本無法量化、無法用經(jīng)濟損失的尺度評價。這種趨勢反映在司法實踐中，往往體現(xiàn)為司法機關(guān)絞盡腦汁地利用偵查中獲得的種種“數(shù)字”算出一個相對合理的損失數(shù)額，并且被迫放棄認定一些無法數(shù)額化的損失。筆者認為，這種認定辦法和立法原意仍有較大差異，且不利于保護知識產(chǎn)權(quán)，在實踐中也給司法機關(guān)徒增了大量計算工作。由此，有必要首先從規(guī)范分析的角度出發(fā)，重新厘定該罪中“重大損失”的內(nèi)涵，論證將經(jīng)濟損失之外的其他形式損失納入認定范圍的正當(dāng)性與必要性；同時對現(xiàn)有認定“重大損失”的做法予以批判，提出以數(shù)額為基礎(chǔ)、考慮不同損失類型的認定思路。

二、“重大損失”內(nèi)涵的界定

對“重大損失”內(nèi)涵的界定應(yīng)始于嚴格的規(guī)范解釋，切不可因“提高知識產(chǎn)權(quán)保護力度”或者“促進本國工業(yè)發(fā)展、限縮侵犯商業(yè)秘密犯罪圈”等司法目的和價值取向，或因“偵查取證困難”、“非經(jīng)濟損失難以計算”等訴訟層面上的理由曲解立法原意，即使考慮實踐需求也不可違背罪刑法定。合理的順序是，首先從《刑法》第219條以及上述三個司法解釋所構(gòu)成的規(guī)范體系出發(fā)，對該構(gòu)成要件要素進行刑法教義學(xué)的嚴格論證，然后檢驗其是否與我國當(dāng)前刑事政策相符、是否和各國之普遍做法相近，從而探明“重大損失”的內(nèi)涵與外延。至于明確了“重大損失”內(nèi)涵后如何在實踐中予以認定，這是需要運用司法智慧解決的命題，與立法原意無涉。

侵犯商業(yè)秘密無疑會帶來經(jīng)濟損失之外的損害，權(quán)利人的信譽商譽、運營狀況、市場占有率等商業(yè)利益均會收到影響；問題在于，刑法規(guī)范中的“重大損失”評價了其中的哪些部分。一說認為，侵犯商業(yè)秘密的重大損失應(yīng)嚴格限制為經(jīng)濟利益的損害，而非名譽和榮譽，因為侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成的損失表現(xiàn)為因商業(yè)秘密帶來的競爭優(yōu)勢喪失或在市場競爭中的優(yōu)勢地位受到削弱或者動搖，而這種競爭優(yōu)勢的損害表現(xiàn)為對權(quán)利人經(jīng)濟利益的損害[3]。有學(xué)者則將損失范圍擴大的商業(yè)利益①，主要包括經(jīng)營活動受到嚴重損害、經(jīng)濟損失嚴重、商品滯銷、嚴重積壓、營利性服務(wù)嚴重受挫等到。具體而言，造成了他人重大經(jīng)濟損失，致使權(quán)利人喪失競爭優(yōu)勢、倒閉、破產(chǎn)的，致使權(quán)利人聲譽、信譽受到嚴重影響，致使權(quán)利人死亡，造成無可挽回的損失的等等[4]。還有學(xué)者進一步擴大損失范圍，包括了企業(yè)破產(chǎn)以及造成惡劣的社會影響或者損害了國家聲譽等后果[5]。

第一種和第三種觀點分別不當(dāng)限縮和擴張了“重大損失”的涵義，第二種觀點相對可取，但應(yīng)適當(dāng)限縮其外延。筆者認為，“重大損失”指侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營能力、經(jīng)營狀況的顯著惡化，既包括重大經(jīng)濟損失，也包括與重大經(jīng)濟損失及“致使權(quán)利人破產(chǎn)”同等嚴重程度的其他物質(zhì)性損害。

（一）法教義學(xué)根據(jù)

其一，《刑法》第219條中兩檔法定刑所對應(yīng)的結(jié)果要件在形式上并不對稱，其中起刑要求“重大損失”，而升格法定刑要求“特別嚴重后果”，這在知產(chǎn)犯罪乃至刑法中較為罕見。一般而言，用于區(qū)分刑罰幅度的情節(jié)或者結(jié)果要件均具有形式上的對稱性，如“重大損失”與“特別重大損失”“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”等，其原因在于這些對稱要件具有內(nèi)在的同質(zhì)性，是相同屬性情節(jié)或結(jié)果的不同程度表現(xiàn)。所以，《刑法》第219條中“重大損失”與“特別嚴重后果”雖然不具有形式上的對稱性，但應(yīng)具有同質(zhì)性；而后者在刑法中沒有一處限于經(jīng)濟利益上的損失，如《刑法》第408條之一的食品監(jiān)管瀆職罪中“特別嚴重后果”一般指“特別重大食品安全事故”等后果，因此可以認為，本罪中的“重大損失”也具有超出經(jīng)濟損失的內(nèi)涵。其二，有學(xué)者認為，第219條中規(guī)定商業(yè)秘密“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”，因此對商業(yè)秘密的損害只應(yīng)表現(xiàn)為經(jīng)濟利益的損害，這種論述存在邏輯問題，混淆了事物自身屬性和相關(guān)行為影響的界限。從知識產(chǎn)權(quán)保護原理出發(fā)，商業(yè)秘密固然應(yīng)具有經(jīng)濟價值性，但是對侵犯商業(yè)秘密的行為往往是對企業(yè)競爭優(yōu)勢的多方面損害，具體而言，既會導(dǎo)致企業(yè)現(xiàn)實收入或應(yīng)得收入的損失，同時也常帶來企業(yè)經(jīng)營能力或經(jīng)營狀況的惡化。其三，應(yīng)當(dāng)看到商業(yè)秘密雖然時常表現(xiàn)為專利權(quán)等一般知識產(chǎn)權(quán)，但具有不同于后者的特殊性②；商業(yè)秘密應(yīng)與企業(yè)的經(jīng)營密切相關(guān)，對其的侵害往往作用于企業(yè)經(jīng)營的方方面面。筆者認為，立法沒有明文將“重大損失”限縮于“重大經(jīng)濟損失”不是一種立法遺漏，而是立法者認識到商業(yè)秘密具有區(qū)別于一般知識產(chǎn)權(quán)之特殊性后的有意之舉，以便司法實踐中能將更多不同類型的損失評價為侵犯商業(yè)秘密的“重大損失”。

相關(guān)司法解釋進一步佐證了這種觀點。2001 年《追訴標準》第65 條規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1.給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；2.致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的。”2010年《追訴標準（二）》第73條規(guī)定：“（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失50 萬元以上的；（二）因侵權(quán)商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上的；（三）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形?！眱蓚€追訴標準已至少說明“破產(chǎn)”這種非經(jīng)濟損失屬于“重大損失”，至于商業(yè)實踐中其他損失類型是否能被納入兜底條款“其他嚴重后果”，需要進一步解釋。筆者認為其理解應(yīng)參照刑法中的同質(zhì)性解釋原理，即納入兜底條款進行評價的對象應(yīng)與條文明確規(guī)定的類型具有相同的性質(zhì)與特征。參考司法解釋出臺時的商業(yè)環(huán)境，50萬元無疑是重大的經(jīng)濟損失③，但其與“破產(chǎn)”的共同特征不在于經(jīng)濟損失，而是企業(yè)經(jīng)營能力、經(jīng)營狀況的顯著惡化。因此，“其他嚴重后果”不局限于經(jīng)濟損失，還包括與明示結(jié)果類型同等程度的經(jīng)營能力、經(jīng)營狀況的顯著惡化，具體而言包括特定市場占有率顯著下降、企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)、產(chǎn)品嚴重滯銷等與“50萬元以上經(jīng)濟損失”及“破產(chǎn)”同等嚴重程度的損害結(jié)果。同時應(yīng)注意，不可泛化“重大損失”的范圍，一要嚴格與明示結(jié)果類型保持同質(zhì)性，即與企業(yè)經(jīng)營直接相關(guān)，不包括社會影響、國家利益、權(quán)利人死亡等，避免突破罪刑法定的限制，二要明確損失的物質(zhì)性，如商譽、信譽等非物質(zhì)損失等既與侵權(quán)行為不具有必然、直接因果關(guān)系，且評價時主觀性太強難以準確認定，不應(yīng)納入損失范圍，三要注意程度的顯著性，應(yīng)與明示類型的程度相當(dāng)。

此外，有學(xué)者認為，依據(jù)2004年《司法解釋》第7條第1款規(guī)定：“實施《刑法》第219條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于‘給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失’”，經(jīng)濟損失達50萬以上才能是該罪唯一定罪標準，致使權(quán)利人停產(chǎn)、停業(yè)等因素只能作量刑考慮[6]。此觀點顯然混淆了真包含關(guān)系與全同關(guān)系，即A屬于B不意味著B等于A，重大損失也不止包括“50萬元以上的經(jīng)濟損失”。即使此處司法解釋的涵義真如該學(xué)者所言，也不足為證，因為出于法律統(tǒng)一性的考慮，往往追訴標準也被視為司法解釋的一種，那么根據(jù)后法優(yōu)于前法的原理，2010年《追訴標準（二）》已重新擴展了“重大損失”的外延，因此應(yīng)采后法的理解，即“重大損失”不局限于經(jīng)濟損失。

（二）刑事政策根據(jù)

刑事政策的目的導(dǎo)向既是教義學(xué)實質(zhì)價值評價的來源，也是檢驗解釋結(jié)論實踐性的重要標準。強化刑事立法對于商業(yè)秘密的保護力度、對侵犯商業(yè)秘密給企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的不同類型損害進行周延評價，是該罪的立法訴求。實際上，我國的行政機關(guān)很早就在商業(yè)秘密保護實踐中形成了對商業(yè)秘密較為合理的理解，如1997年國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳在《關(guān)于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》已通過判斷“關(guān)系到企業(yè)生存與發(fā)展及重大經(jīng)濟利益”來確定商業(yè)秘密的重要程度，從一個側(cè)面印證行政機關(guān)認為商業(yè)秘密除了事關(guān)企業(yè)經(jīng)濟利益之外，還會很大程度上影響其經(jīng)營狀況，且這種影響與重大經(jīng)濟利益并重。固然經(jīng)營狀況的惡化時常表現(xiàn)為經(jīng)濟利益的損失，如利潤降低、應(yīng)得收益損失等，但企業(yè)的生存發(fā)展顯然不止是一個經(jīng)濟收益的問題；行政機關(guān)如此并列表述，說明認識到了其經(jīng)濟價值之外同等重要的商業(yè)價值。作為法定犯、對侵犯商業(yè)秘密行為進行二次違法性判斷的《刑法》第219條，在立法和刑事司法中當(dāng)然不應(yīng)忽略這種重大商業(yè)利益的保護，從而與商業(yè)秘密保護的行政政策相協(xié)調(diào)。

同時應(yīng)正視中國科技的長足發(fā)展，本土企業(yè)對核心技術(shù)與經(jīng)營信息的重視日益顯著，傳統(tǒng)上為加快推動工業(yè)現(xiàn)代化而對知識產(chǎn)權(quán)采取的較為寬容的弱勢保護政策將逐漸向強勢保護政策轉(zhuǎn)變。實踐中僅認定經(jīng)濟損失的做法進一步提高了侵犯商業(yè)秘密罪的入刑標準，使得大量不正當(dāng)競爭行為無法受到刑事規(guī)制。這在特殊歷史階段釋放了一定市場活力，長遠上卻不利于企業(yè)健康發(fā)展。為進一步深化改革開放，形成良性的對外經(jīng)濟、技術(shù)交流格局，加強企業(yè)的國際競爭力，也有必要在刑法中周延評價不同類型的重大損失，逐漸與國際上針對該行為普遍的刑事打擊力度接軌④。

（三）域外刑事立法的借鑒

域外各國對侵犯商業(yè)秘密的犯罪多采行為犯的立法模式，重視對不法行為本身的評價，不要求有實害的發(fā)生。德國對于侵犯商業(yè)秘密的刑事立法集中于《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》中，前者第17、18、20條分別規(guī)定“泄露商業(yè)秘密”“非法利用商業(yè)秘密”“引誘泄露和自愿泄露”行為，根據(jù)三者不同的危害性規(guī)定不同法定刑，并在第17條中設(shè)置“明知將在國外利用或自己準備在國外加以利用”這一特別嚴重情節(jié)，以適用升格法定刑；后者第203、204條分別規(guī)定“侵害他人秘密罪”和“利用他人秘密罪”及法定刑，并在203條中根據(jù)行為主體是否因公職獲悉秘密——即行為危害性的不同來適用升格法定刑。日本則在《不正當(dāng)競爭防止法》的第4—9條規(guī)定了不同的侵害商業(yè)秘密行為類型，并在第13條設(shè)置罰則；同時隨著侵犯商業(yè)秘密犯罪不斷增多，日本選取其中最為常見的一種行為類型納入《刑法》修正草案第322條中，形成泄露企業(yè)秘密罪。法國僅以《刑法典》第418條規(guī)制侵犯商業(yè)秘密的犯罪，并以“泄露于外國人或外國居住之法國人”和“泄露秘密如屬國家工廠制造兵器或彈藥之秘密者”區(qū)分行為的危害性大小，分別處以不同的法定刑。應(yīng)當(dāng)說，這些立法認識到商業(yè)秘密一旦被侵害往往對企業(yè)造成難以估量也無法挽回的多方面損害，因此以行為犯的形式靠前處罰，既強調(diào)對犯罪抽象危險的控制，也避免“危害性巨大但經(jīng)濟損失不大或難以計算認定”的行為成為漏網(wǎng)之魚，更周密地保護了本罪之法益；同時對于行為危害性、情節(jié)程度的區(qū)分確保了罪與非罪、輕罪與重罪存在明確界限，限制了對該罪的刑事打擊面和打擊力度。

我國由于在《刑法》第219條中明文規(guī)定了“重大損失”的結(jié)果要件，因此適用上切不可照搬域外做法，忽視對結(jié)果的認定。一種合理的借鑒是，將重大損失在語義涵攝范圍適度擴大，將更多的損失類型納入外延，使得該罪的刑事規(guī)制范圍適當(dāng)靠近域外各國的普遍做法，又不致過早打擊，避免脫離我國商業(yè)秘密保護的實踐。此外，隨著本土企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的需求日益增長及立法層面對其重視不斷加大，類似域外所采取的“提前打擊、廣泛打擊”做法是該罪未來的應(yīng)然趨勢，因此，應(yīng)在當(dāng)下正確理解“重大損失”的內(nèi)涵與外延，在司法實踐中積累對該罪中各種損失類型的鑒識與認定經(jīng)驗，為將來的立法推進提供必要素材。

三、現(xiàn)有認定辦法的批判

如前所述，現(xiàn)有“重大損失”的討論主要集中在數(shù)額的計算方法，這要么只考慮了經(jīng)濟損失一種類型，要么企圖將所有類型的損失均轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟損失數(shù)額予以計算。另有觀點則直接參照域外做法，主張“重大損失不要說”，直接回避“重大損失”的復(fù)雜認定，只要求損失的抽象風(fēng)險。筆者認為，上述兩種認定辦法均有待商榷。

（一）數(shù)額認定法的批判

司法實踐中，此法往往具體為權(quán)利人利潤減少、侵權(quán)人獲利、商業(yè)秘密價值三種數(shù)額計算標準，而學(xué)界則傾向于將三者依照一定次序組合認定[7]，從而克服單獨以一種數(shù)額計算辦法認定損失的缺陷。其法理基礎(chǔ)在于有關(guān)司法解釋中利用侵犯商業(yè)秘密的民事?lián)p害賠償認定規(guī)則來認定該罪中的重大損失⑤，即先計算權(quán)利人利潤減少額，無法確定時計算侵權(quán)人獲利額，再無法確定時直接以該商業(yè)秘密的價值認定損失的認定模式。誠然，在證據(jù)不足、數(shù)額難以確定或者權(quán)利人利潤損失、侵權(quán)人獲利未形成等各種情況下，以上述三種計算辦法進行組合認定的模式較之單一計算辦法的認定模式更具有合理性與實踐性。但筆者認為，僅以數(shù)額這一經(jīng)濟損失的體現(xiàn)來認定“重大損失”，無論再怎么精細的雕琢，仍無法實質(zhì)上提高認定模式的科學(xué)性。

只要未正確接受“重大損失”的內(nèi)涵與外延，就無法擺脫唯數(shù)額論的固有缺陷。第一，數(shù)額只能體現(xiàn)經(jīng)濟利益的變動，而無法體現(xiàn)商業(yè)利益的變動，諸如停產(chǎn)、停業(yè)等經(jīng)營狀況的惡化無法被認定為權(quán)利人損失，又如市場占有率提高等經(jīng)營狀況的改善也無法被認定為侵權(quán)人獲利，使得“重大損失”的認定不周延。此外，周延評價各類損失，就足以在上述第一或第二階段認定“重大損失”，無須進入第三階段；應(yīng)當(dāng)看到，第三階段的認定辦法著實是權(quán)宜之舉，以商業(yè)秘密的價值認定損失，既有和財產(chǎn)犯混淆之嫌，也導(dǎo)致商業(yè)秘密價值越大就越容易入罪，有違立法原意。第二，數(shù)額不是損害的可靠反映指標，因為多種因素均會導(dǎo)致數(shù)額變動，僅從數(shù)額變動中難以分辨和認定其與犯罪行為間的因果關(guān)系。譬如經(jīng)營策略、市場環(huán)境、產(chǎn)品做工等均可能影響權(quán)利人利潤額或侵權(quán)人獲利額，無法確定犯罪行為與該兩種數(shù)額變動間必然的因果關(guān)系。第三，上述認定模式套用民事賠償計算辦法，將權(quán)利人調(diào)查費用納入損失明顯不當(dāng)；刑法考察行為本身的危害性，而調(diào)查費用是權(quán)利人自由選擇的結(jié)果，與該罪之行為無關(guān)，不應(yīng)考慮。從客觀歸責(zé)的角度來看，即使調(diào)查費用事實上由侵權(quán)行為引起，但本罪規(guī)范保護的結(jié)果應(yīng)是“商業(yè)利益的損失——經(jīng)營狀況的惡化”，不是一切的經(jīng)濟損失，因此類似調(diào)查費用等與商業(yè)利益無關(guān)的經(jīng)濟損失不可歸責(zé)于行為人，不應(yīng)評價為“重大損失”。同時，筆者認為此類弊端是唯數(shù)額論的常見誤區(qū)，因其著眼于經(jīng)濟利益——數(shù)額的此消彼長，傾向于把所有看得到的數(shù)字都拿來計算、力圖算出個確定的數(shù)額，而非把經(jīng)濟利益變動看作犯罪行為對企業(yè)經(jīng)營狀況影響的一種表現(xiàn)類型，不注重考慮企業(yè)因犯罪行為導(dǎo)致經(jīng)營狀況的惡化。其結(jié)果是，部分與企業(yè)經(jīng)營狀況變動無直接關(guān)聯(lián)、本不應(yīng)納入損失范圍的數(shù)額，譬如“技術(shù)培訓(xùn)費”⑥“調(diào)查費”“侵權(quán)人所獲酬金（并非利用商業(yè)秘密進行經(jīng)營所獲收益）”⑦等，也被錯誤認定為“重大損失”。第四，唯數(shù)額論看似確定性高，但實踐中數(shù)額的名目繁多，由上述三個指標又衍生出多種數(shù)額及其計算方法，使得上述三個指標的內(nèi)涵外延形成爭議、無法確定，導(dǎo)致數(shù)額認定難以統(tǒng)一標準，甚至產(chǎn)生更大水分。

另有觀點承認經(jīng)濟損失之外的商業(yè)利益損失、但主張將其量化考慮，即侵犯商業(yè)秘密的行為會導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營狀況惡化，而該惡化程度應(yīng)估算為數(shù)額予以認定，無法確定時再套用組合計算法來認定損失數(shù)額。該觀點亦有待商榷：首先，企業(yè)經(jīng)營狀況的變化難以精確量化為數(shù)額；其次，將非量化的商業(yè)利益估算為量化的數(shù)額即是一種推定，而在該數(shù)額難以直接認定的情況下，后續(xù)以組合計算法得出一個數(shù)額予以替代，實際上又是一種推定。這在民事審判領(lǐng)域，或許還有一定的可行性，但是刑事證明理論認為，刑事司法推定以一次為限，二次推定的結(jié)論在刑事上不可靠[8]。推定本身是對事實的蓋然性判斷，在蓋然性判斷基礎(chǔ)上二次推定，后續(xù)推定結(jié)論的蓋然性會呈乘數(shù)效應(yīng)，從而超越刑事證明標準對蓋然性的容忍程度。

（二）行為認定法的批判

有人認為，基于商業(yè)秘密的特殊性，應(yīng)仿效國外做法，刪去結(jié)果要件，以行為犯重構(gòu)該罪[9]。實踐中，個別判決僅以“行為使權(quán)利人喪失競爭優(yōu)勢，造成不可挽回的損失”為由認定重大損失⑧，沒有明確說明“重大損失”的內(nèi)容；這種將具體損失模糊或回避的做法，實質(zhì)上與僅考慮行為之抽象危險的行為犯無異。

上述觀點和做法有待商榷：其一，實踐中回避“重大損失”具體認定的做法，有違罪刑法定的要求，且可能導(dǎo)致過度寬泛的刑罰。其二，尚不論修改立法的成本，現(xiàn)階段我國改行為犯的模式也為時過早。行為犯提早了刑法打擊的時間，對國民自由的限制遠大于結(jié)果犯，因此現(xiàn)行《刑法》幾乎只將嚴重危害公共安全或者嚴重侵犯人身權(quán)利的犯罪規(guī)定為行為犯。侵犯商業(yè)秘密行為雖然也侵害了市場秩序，但其損害主要由商業(yè)秘密的權(quán)利人承擔(dān)，社會危害性相對較小且影響范圍有限，還不具有行為犯化的必要性。此外，我國在工業(yè)發(fā)展水平與知識產(chǎn)權(quán)保護上與西方各國仍有差距，不應(yīng)脫離國情、對侵犯商業(yè)秘密的糾紛過早刑事介入，避免抑制企業(yè)經(jīng)營的活力。其三，我國法定犯采二元立法結(jié)構(gòu)，但《反不正當(dāng)競爭法》第10條中侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成要件與《刑法》第219條完全一致，以行為犯入罪會使得行刑界限消解，導(dǎo)致兩者間適用順序的困境。一種可行的思路是在行為犯中設(shè)置“情節(jié)嚴重”的入罪條件，從而以行為的危害性來界分行刑，限縮刑罰圈。然而對于侵犯商業(yè)秘密行為情節(jié)嚴重性或危害性的認定無可避免地要以其造成之損失為主要參考，因此該做法仍無法徹底回避“重大損失”的認定問題。

四、“重大損失”認定思路的修正

在對現(xiàn)有“重大損失”認定辦法進行批判的基礎(chǔ)上，我們可以看到，數(shù)額認定與行為法均有其缺陷，單一因素的考量不可取。但同時，以數(shù)額認定損失的做法與我國其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪中普遍存在的數(shù)額要求相協(xié)調(diào)，同時也經(jīng)歷了司法實踐的檢驗，形成了一套可行的實踐辦法，因此不宜全盤否定。筆者的初步結(jié)論為，應(yīng)最大程度發(fā)揮數(shù)額認定法的積極作用，同時將經(jīng)濟損失之外的其他商業(yè)利益損失納入認定范圍，從而修正現(xiàn)有的認定思路。具體而言，應(yīng)把握以下三個原則：

（一）應(yīng)以數(shù)額認定為基礎(chǔ)和先導(dǎo)，充分考察其他類型的商業(yè)利益損失

數(shù)額認定法經(jīng)歷了長期的學(xué)界討論和實踐摸索，已具備較高的實踐性，并且對數(shù)額的認定相較對企業(yè)經(jīng)營狀況的認定更為直觀、明確、客觀，價值判斷的因素更低。因此，實踐中應(yīng)盡量調(diào)查涉案企業(yè)的賬目等數(shù)據(jù)，能以數(shù)額計算的就以數(shù)額計算，以數(shù)額認定作為損失認定的基礎(chǔ)和先導(dǎo)。當(dāng)損失數(shù)額難以認定時，切忌強行以各種名目的數(shù)額計算損失，應(yīng)及時轉(zhuǎn)向?qū)ζ髽I(yè)經(jīng)營狀況的全面調(diào)查。諸如企業(yè)在特定市場中的占有率顯著下降、停產(chǎn)停業(yè)、被取消特定行業(yè)資格等均可作為重大損失的類型予以認定。當(dāng)然，對商業(yè)利益的考察不應(yīng)受經(jīng)濟損失的桎梏，須擺脫“經(jīng)濟損失不大則問題不大”的潛意識，必要時也可主動、優(yōu)先調(diào)查經(jīng)營狀況。由此，在秉承數(shù)額認定的優(yōu)勢同時，也形成了對法益更周密的保護，避免“未造成權(quán)利人顯著經(jīng)濟損失也未給侵權(quán)人帶來顯著收益、但嚴重影響權(quán)利人經(jīng)營”的行為成為漏網(wǎng)之魚。

（二）嚴格把握“重大損失”的內(nèi)涵和外延，不過分擴大或限縮其范圍

如前文所述，本罪中“重大損失”指侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營能力、經(jīng)營狀況的顯著惡化，應(yīng)同時具備“經(jīng)營性”“物質(zhì)性”“顯著性”三大特征，避免本罪處罰范圍的泛化。此外，諸如名譽、商譽損失等由于不具備物質(zhì)性不應(yīng)認定為“重大損失”，但確實與企業(yè)經(jīng)營息息相關(guān)、不應(yīng)忽視。筆者認為，可等待其轉(zhuǎn)化為物質(zhì)性損失后予以認定，如商譽的損失最終會體現(xiàn)為企業(yè)利潤降低、市場占有率下降甚至停產(chǎn)停業(yè)等；若合理期間內(nèi)企業(yè)的物質(zhì)性損失均未出現(xiàn)，那么這種程度的商譽損失也不值得評價。

（三）積極發(fā)揮司法能動性、積累經(jīng)驗，并以司法解釋形成新的認定規(guī)則

經(jīng)濟損失以外的損失類型相對于經(jīng)濟損失而言更多元、復(fù)雜，而司法解釋中僅規(guī)定了破產(chǎn)一種，因此司法機關(guān)對此類損失應(yīng)審慎認定、充分論證，積累對不同損失的鑒識與認定經(jīng)驗，為司法解釋的出臺提供素材。對特定損失類型的具體幅度，如市場占有率下降這一情形中，占有率具體下降30%還是50%可被認定為“顯著”，須借鑒相關(guān)商業(yè)立法及有關(guān)標準，或引入計量經(jīng)濟學(xué)的分析。當(dāng)時機成熟，兩高應(yīng)及時出臺司法解釋填充兜底條款，形成新的明文規(guī)則以減少司法的不確定性。

[注釋]：

①原文表述為“經(jīng)濟利益上的重大損失”，但與第一種觀點中的“經(jīng)濟利益損害”的范圍截然不同。第一種觀點中的損失范圍更接近于本觀點中的“經(jīng)濟損失”。

②《刑法》第219條將商業(yè)秘密分為“技術(shù)信息”與“經(jīng)營信息”，前者表現(xiàn)為專利等一般知識產(chǎn)權(quán)。

③當(dāng)下，該損失數(shù)額應(yīng)適當(dāng)上調(diào)，不然不具備與“破產(chǎn)”程度的相當(dāng)性。

④我國的商業(yè)秘密保護一直面臨很大的國際壓力，1992年中美達成《中美關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，此后中國逐步形成商業(yè)秘密保護的民事、行政、刑事法律體系。但時至今日，西方國家對中國的商業(yè)秘密保護實踐仍批評不斷，這也成為美國頻繁發(fā)起對華公司337調(diào)查的理由之一。

⑤《公安部關(guān)于辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計算方法的答復(fù)》中規(guī)定“難以計算侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失的，司法實踐中一般可參照《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的民事賠償額的計算方法進行認定?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第20條規(guī)定“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用?！庇忠馈蹲罡咴宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“侵犯商業(yè)秘密行為的損失賠償額可以參照侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法”，《最高院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條詳細規(guī)定了計算辦法“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可根據(jù)專利人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成的銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失?！?/p>

⑥資料來源于廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院（2007）北刑終字第101號裁定書：李智廷侵犯商業(yè)秘密案。

⑦資料來源于江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2006）鎮(zhèn)刑二終字第25號裁定書：姚金生侵犯商業(yè)秘密案。

⑧資料來源于浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2002）越刑初字第80號：侯廣舉侵犯商業(yè)秘密案。