周浩仁

（中國政法大學(xué) 北京 100088）

一、樣本說明與研究現(xiàn)狀

（一）樣本說明

1.樣本的來源。截止到2018年7月31日，筆者在中國裁判文書網(wǎng)以關(guān)鍵詞“行政案件”“網(wǎng)約車”進(jìn)行搜索共得到案件163件，以“行政案件”“滴滴”進(jìn)行搜索共得到案件280件，以“行政案件”“嘀嗒”進(jìn)行搜索共得到案件19件，以“行政案件”“易道”進(jìn)行搜索共得到案件17件，以“行政案件”“優(yōu)步”進(jìn)行搜索共得到案件12 件，以“行政案件”“快車”進(jìn)行搜索共得到案件168 件，以“行政案件”“專車”進(jìn)行搜索共得到案件158件，以“行政案件”“順風(fēng)車”進(jìn)行搜索共得到案件90件。通過認(rèn)真閱讀裁判文書，剔除掉不相關(guān)案件和重復(fù)案件共得到有效案件132個(gè)。筆者選取樣本的標(biāo)準(zhǔn)是與網(wǎng)絡(luò)約租車有關(guān)的行政案件，對于既有一審裁判文書又有二審裁判文書的，只選取二審裁判文書，不選取再審裁判文書。

2.樣本的簡要分析。筆者選取的132個(gè)案件的裁判時(shí)間都是在2015年后，其中一審裁判文書86份，二審裁判文書46份。裁判文書來源于17個(gè)省市，分別由基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和鐵路運(yùn)輸法院作出。案件涉及到的網(wǎng)約車軟件主要是滴滴出行、優(yōu)步、易道、神州、嘀嗒等；其中最多的是滴滴出行，絕大部分案件都是通過滴滴出行軟件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)約車，此外還有個(gè)別案件是通過微信和QQ進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)約車。

樣本呈現(xiàn)出的特點(diǎn)是系列案件較多，即只是案件的原告不同，案件的事實(shí)和爭議幾乎完全一致，同一個(gè)法院作出一系列相同裁判結(jié)果的案件①；爭議的焦點(diǎn)大體一致，即主要是網(wǎng)約車是否違法，是否需要進(jìn)行行政處罰；作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)名稱多樣；不同地域行政機(jī)關(guān)的法律適用和裁判幅度不一致，對于網(wǎng)約車司機(jī)的罰款在5000元到30000元的幅度之間；人民法院裁判結(jié)果不一致，有完全相反的判決②，即一些法院認(rèn)為網(wǎng)約車不違法而判決撤銷行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰③，但絕大多數(shù)法院認(rèn)為網(wǎng)約車違法。

（二）網(wǎng)約車的研究現(xiàn)狀

現(xiàn)有關(guān)于網(wǎng)約車的研究主要是網(wǎng)約車的規(guī)制以及對網(wǎng)約車規(guī)范的評價(jià)。侯登華副教授認(rèn)為四方協(xié)議下網(wǎng)約車平臺造成網(wǎng)約車平臺與乘客之間法律關(guān)系的虛化，網(wǎng)約車平臺是運(yùn)輸服務(wù)合同的提供者，在網(wǎng)約車服務(wù)平臺和乘客之間成立事實(shí)上的運(yùn)輸服務(wù)合同關(guān)系[1]。熊丙萬副研究員認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)約租車業(yè)大大降低了大城市出租車業(yè)的社會組織和管理成本，在增加車輛資源供給、節(jié)能環(huán)保、提供多元消費(fèi)選擇、提升租車服務(wù)質(zhì)量、改善司機(jī)境遇和培育公民道德情操等諸多方面都展現(xiàn)出了明顯的經(jīng)濟(jì)社會優(yōu)勢；專（拼）車業(yè)的潛在副作用在很大程度上可以在公平的競爭環(huán)境中通過平臺的自我監(jiān)管加以有效控制[2]。鄭毅副教授認(rèn)為《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱為《網(wǎng)約車管理辦法》）的法律依據(jù)并不穩(wěn)固，其中的部分條款違背《行政許可法》和《立法法》；作為部門規(guī)章的身份難以成為地方網(wǎng)約車立法的適格授權(quán)主體[3]。徐昕教授認(rèn)為地方的網(wǎng)約車管理實(shí)施細(xì)則對人、車和價(jià)格都進(jìn)行了極為嚴(yán)苛的管制，忽視了市場和技術(shù)手段的內(nèi)在規(guī)律；某些規(guī)定明顯違反《憲法》《行政許可法》等上位法，應(yīng)采取個(gè)案救濟(jì)、立法的合法性審查等方式進(jìn)一步完善網(wǎng)約車監(jiān)管規(guī)則[4]。沈?？〗淌谡J(rèn)為應(yīng)當(dāng)改變依據(jù)臨時(shí)性行政許可對網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車進(jìn)行行政許可的模式，制定將網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車和傳統(tǒng)出租車一體化管理的行政法規(guī)[5]。王首杰博士生認(rèn)為，對于諸如“專車”的創(chuàng)新商業(yè)模式，在其準(zhǔn)入方面，應(yīng)進(jìn)行激勵(lì)性規(guī)制，但若其有違反強(qiáng)制性規(guī)范之經(jīng)營行為，則應(yīng)對其進(jìn)行約束性規(guī)制；還可運(yùn)用競爭性規(guī)制以促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的競爭[6]。程琥法官認(rèn)為網(wǎng)約車監(jiān)管主要的法律價(jià)值沖突是自由與秩序、公平與效率、安全與效率[7]91-105。

關(guān)于網(wǎng)約車的司法裁判，程虎法官以涉優(yōu)步案的裁判為代表分析了國外對網(wǎng)約車的司法政策和監(jiān)管，英美法系主要國家對網(wǎng)約車模式持相對寬容態(tài)度，大陸法系主要國家對網(wǎng)約車模式態(tài)度較為嚴(yán)格；以我國已判決生效的涉網(wǎng)約車監(jiān)管的主要案件為例分析了當(dāng)前法院審理涉網(wǎng)約車監(jiān)管案件的審判思路和裁判標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為要堅(jiān)持鼓勵(lì)改革創(chuàng)新與法治監(jiān)管并重、嚴(yán)格司法審查標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)對涉網(wǎng)約車規(guī)范性文件的合法性審查[7]105-109。

二、現(xiàn)狀及問題

（一）網(wǎng)約車案件行政訴訟現(xiàn)狀

1.網(wǎng)約車案件的行政訴訟類型。分析樣本中原告的訴訟請求和上訴請求，網(wǎng)約車案件行政訴訟涉及到的類型絕大部分是行政處罰爭議，即行政機(jī)關(guān)對網(wǎng)約車司機(jī)進(jìn)行罰款是否合法；此外有小部分行政強(qiáng)制爭議，主要是暫扣或扣押涉案網(wǎng)約車車輛是否合法；另外還有個(gè)別的其他類型案件和混合類型。具體分布見表1。

表1 網(wǎng)約車行政訴訟的類型分布

2.網(wǎng)約車案件行政訴訟的當(dāng)事人。網(wǎng)約車案件行政訴訟的原告絕大部分是網(wǎng)約車司機(jī)，另外有個(gè)別的律師或的士司機(jī)作為原告提起規(guī)范性文件附帶審查或政府信息公開之訴。網(wǎng)約車案件行政訴訟的被告類型和名稱多樣，有省政府、行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的部門、事業(yè)單位等，具體見表2，表2所列被告均未包含復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告的情形。關(guān)于網(wǎng)約車案件行政訴訟的第三人，只有一份裁判文書列明了第三人，即把北京嘀嘀無限科技發(fā)展有限公司列為第三人；其他裁判文書都沒有進(jìn)行追加和列舉④。

表2 網(wǎng)約車案件行政訴訟的被告分布

3.網(wǎng)約車案件行政訴訟主要爭議焦點(diǎn)。通過對樣本中人民法院對當(dāng)事人爭議焦點(diǎn)的總結(jié)歸納，網(wǎng)約車案件行政訴訟主要爭議焦點(diǎn)有：（1）實(shí)施網(wǎng)約車的運(yùn)輸行為是否構(gòu)成非法營運(yùn)？（2）扣押網(wǎng)約車涉案車輛的行政強(qiáng)制措施是否合法？（3）非自愿放棄聽證，通過抄寫放棄陳述、申請及申請聽證的申請書的形式，是否剝奪了上訴人陳述、申辯及申請聽證的法定權(quán)利，是否屬于程序違法？（4）網(wǎng)絡(luò)預(yù)約車經(jīng)營行為的定性或者網(wǎng)約車的性質(zhì)；（6）網(wǎng)約車處罰中的選擇性執(zhí)法和沒有衡量資源重新配置中獲益者與受損者之間的利益比例，只處罰網(wǎng)約車司機(jī)的行政行為是否構(gòu)成明顯不當(dāng)，網(wǎng)約車公司和網(wǎng)約車司機(jī)是共同行為還是兩個(gè)不同的行為；（7）順風(fēng)車與快車或?qū)＼嚨膮^(qū)分（私人小客車合乘與營運(yùn)行為）；（8）網(wǎng)約車司機(jī)未收到錢款是否構(gòu)成非法營運(yùn)？（9）扣押網(wǎng)約車車輛的行政強(qiáng)制措施的期限問題，《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第25條規(guī)定：“查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”；（10）網(wǎng)約車案件的法律適用。

4.網(wǎng)約車案件行政訴訟的法律適用。分析裁判文書對行政機(jī)關(guān)行政處罰依據(jù)的表述，可以得出網(wǎng)約車案件中行政機(jī)關(guān)對網(wǎng)約車進(jìn)行規(guī)制的依據(jù)，即網(wǎng)約車案件行政機(jī)關(guān)的法律適用。筆者將行政機(jī)關(guān)作出行政處罰和行政強(qiáng)制的依據(jù)分別用表3和表4進(jìn)行歸納。

表3 行政機(jī)關(guān)作出網(wǎng)約車行政處罰的依據(jù)

在《網(wǎng)約車管理辦法》施行前，各地對網(wǎng)約車司機(jī)進(jìn)行處罰依據(jù)主要是各省市的道路運(yùn)輸條例和出租車管理?xiàng)l例，少部分地方適用《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》（以下簡稱為《道路運(yùn)輸條例》）、《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》和《道路旅客運(yùn)輸及客運(yùn)站管理規(guī)定》對網(wǎng)約車司機(jī)進(jìn)行處罰⑦，但北京市對網(wǎng)約車的處罰依據(jù)主要是《無照經(jīng)營查處取締辦法》，在其施行后部分地區(qū)適用《網(wǎng)約車管理辦法》對網(wǎng)約車進(jìn)行處罰⑧。

表4 行政機(jī)關(guān)作出網(wǎng)約車行政強(qiáng)制的依據(jù)

5.網(wǎng)約車案件行政訴訟的裁判結(jié)果。筆者所選132份裁判文書，由于一些案件沒有公布二審裁判文書，因此對于只有一審裁判文書的案件，不統(tǒng)計(jì)二審的裁判結(jié)果。具體情況見表5。

表5 網(wǎng)約車案件行政訴訟的裁判結(jié)果分布

分析以上裁判結(jié)果，人民法院駁回原告的訴訟請求的比例占樣本總數(shù)的81.06%。人民法院撤銷行政行為的原因主要是：（1）適用法律錯(cuò)誤⑨；（2）適用法律不當(dāng)⑩；（3）一審法院以事實(shí)不清，主要證據(jù)不足為由撤銷行政行為，但二審認(rèn)為事實(shí)清楚，駁回原告的訴訟請求?；（4）一審法院以違反法定程序?yàn)橛沙蜂N行政行為，二審法院認(rèn)為沒有違法法定程序判決駁回原的訴訟請求?；（5）一審法院以行政行為明顯不當(dāng)為由撤銷行政行為，二審法院判決駁回上訴維持原判?；（6）人民法院以行政強(qiáng)制措施違反《行政強(qiáng)制法》第28條的規(guī)定撤銷行政行為?。人民法院以無證據(jù)證明原告曾接受被舉報(bào)人的客運(yùn)服務(wù)，被告省通管局及工信部作出的處理決定和復(fù)議決定，并未對原告設(shè)定權(quán)利義務(wù)，對其合法權(quán)益未產(chǎn)生實(shí)際影響裁定駁回起訴?。人民法院以違反《行政強(qiáng)制法》第28條第1款的規(guī)定確認(rèn)繼續(xù)扣押行為違法?。一審法院以行政處罰決定程序違法判決撤銷，二審法院以行政處罰決定程序輕微違法，已經(jīng)補(bǔ)正，且對被上訴人的合法權(quán)益沒有產(chǎn)生實(shí)際影響判決確認(rèn)違法?。

（二）網(wǎng)約車案件行政訴訟存在的問題

1.未追加網(wǎng)約車公司為行政訴訟第三人。在筆者所選樣本中，只有一份裁判文書將網(wǎng)約車公司列為第三人，但原告的事實(shí)理由以及對行政機(jī)關(guān)的抗辯主張常提及網(wǎng)約車公司，人民法院對于只處罰網(wǎng)約車司機(jī)沒有處罰行政機(jī)關(guān)也存在不同的判決，絕大部分法院認(rèn)為網(wǎng)約車公司、網(wǎng)約車司機(jī)與行政機(jī)關(guān)是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，網(wǎng)約車公司和網(wǎng)約車司機(jī)是兩個(gè)不同的主體，是否對網(wǎng)約車公司進(jìn)行處罰不影響對網(wǎng)約車司機(jī)的處罰。但也有小部分法院認(rèn)為運(yùn)費(fèi)在網(wǎng)約車司機(jī)和網(wǎng)約車公司之間進(jìn)行分配，網(wǎng)約車司機(jī)和網(wǎng)約車公司是共同進(jìn)行網(wǎng)約車經(jīng)營，因此只處罰網(wǎng)約車司機(jī)構(gòu)成明顯不當(dāng)?。

網(wǎng)約車司機(jī)（行政訴訟的原告）常以網(wǎng)約車公司是實(shí)際承運(yùn)人，其與網(wǎng)約車公司是掛靠關(guān)系或雇傭關(guān)系為由主張其不應(yīng)受處罰，或者認(rèn)為只處罰網(wǎng)約車司機(jī)存在行政機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法、行政行為明顯不當(dāng)顯失公平的問題。《行政訴訟法》第29條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”網(wǎng)約車司機(jī)與網(wǎng)約車公司對運(yùn)費(fèi)分配的約定，影響違法所得的計(jì)算，進(jìn)而影響行政處罰的作出。網(wǎng)約車司機(jī)與網(wǎng)約車公司之間的關(guān)系是行政機(jī)關(guān)作出行政處罰應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一。行政機(jī)關(guān)作出行政處罰時(shí)應(yīng)遵守和適用行政處罰的原則。基于以上三方面原因的考慮，筆者認(rèn)為在網(wǎng)約車司機(jī)提起的網(wǎng)約車案件行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)約車公司作為行政訴訟的第三人。

2.缺乏對暫扣或扣押涉案車輛的必要性審查。筆者所選的132份案例，涉及到行政處罰爭議時(shí)，行政機(jī)關(guān)幾乎全部對涉案網(wǎng)約車車輛進(jìn)行先行登記保存、暫扣或扣押。從暫扣車輛這一行政強(qiáng)制措施的目的看，應(yīng)當(dāng)兼具證據(jù)保全和保障行政處罰得以執(zhí)行雙重目的??！缎姓?qiáng)制法》第5條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！庇捎谲囕v是價(jià)值較大的動產(chǎn)，且車輛的使用也能增加收益，因此在網(wǎng)約車處罰中，行政機(jī)關(guān)和人民法院應(yīng)該優(yōu)先考慮暫扣或扣押網(wǎng)約車車輛的必要性。此外行政行為的作出要符合比例原則，要考慮相關(guān)因素和不考慮不相關(guān)因素，對于網(wǎng)約車不能一概予以扣押，要考慮行政機(jī)關(guān)能夠作出罰款數(shù)額的區(qū)間和網(wǎng)約車司機(jī)、網(wǎng)約車車輛的不同情況。要考慮網(wǎng)約車司機(jī)是專職司機(jī)還是兼職的，是勞務(wù)公司派遣的還是網(wǎng)約車公司所屬的司機(jī)，網(wǎng)約車車輛本身的價(jià)值、網(wǎng)約車車輛的所有權(quán)歸屬等。對于暫扣或扣押涉案車輛的必要性，行政機(jī)關(guān)和人民法院要從扣押時(shí)間、違法行為的情節(jié)、罰款的幅度等方面進(jìn)行必要性考慮和審查。筆者認(rèn)為可以考慮保證金等形式代替暫扣或扣押車輛的行政強(qiáng)制措施。

分析筆者所選裁判文書原告對事實(shí)理由的陳述，可知行政機(jī)關(guān)采取扣押車輛的強(qiáng)制措施很重要的原因是讓行政相對人盡快繳納罰款和讓行政相對人放棄聽證。另外還存在行政機(jī)關(guān)超期扣押的情形?。

3.對陳述、申辯或聽證放棄的審查不嚴(yán)。聽證放棄的非自愿性，或者說是附條件的不聽證，是指行政相對人對聽證的放棄并非完全自愿和被迫無奈，行政相對人急于取回被扣押的車輛。行政相對人基于對法律的認(rèn)識不足，急于取回被違法扣押的車輛，按照行政機(jī)關(guān)的要求抄寫了申請書?。原告書寫自愿放棄權(quán)利申明?。原告在《放棄陳述、申辯和聽證權(quán)利聲明書》上簽名，自愿放棄陳述、申辯、聽證的權(quán)利，自愿接受處罰?。被告要求原告在打印好的陳述申辯書上簽字，原告系因急于取回被扣車輛進(jìn)行了簽字，并非原告的真實(shí)意思表示，且未舉行聽證，被告實(shí)際上剝奪了原告的陳述申辯權(quán)利?。市交通運(yùn)輸局處罰程序違法，放棄聽證并繳款才能取車?。

《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”?行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰前交給行政相對人規(guī)定格式的放棄陳述申辯或聽證的文書，是否是向當(dāng)事人告知聽證權(quán)和陳述申辯權(quán)，當(dāng)事人在格式文書上簽字是否意味著已經(jīng)被告知權(quán)利和對權(quán)利的放棄？司法實(shí)踐中人民法院認(rèn)為行政相對人已經(jīng)簽字認(rèn)可，行政程序不違法。筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)利用了與行政相對人之間不平等的地位和行政相對人急于取回車輛的心理，主動讓行政相對人簽訂放棄陳述、申辯和聽證的文書是違反程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)以程序違法撤銷行政行為。

4.適用錯(cuò)誤的法律作出裁判。以《道路運(yùn)輸條例》為處罰依據(jù)對網(wǎng)約車進(jìn)行處罰是錯(cuò)誤的，《道路運(yùn)輸條例》只是規(guī)定行政機(jī)關(guān)是享有處罰權(quán)的主體??！兜缆愤\(yùn)輸條例》第82條規(guī)定：“出租車客運(yùn)和城市公共汽車客運(yùn)的管理辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！眹鴦?wù)院辦公廳《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2016〕58號）認(rèn)為出租汽車服務(wù)主要包括巡游出租汽車和網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車等方式，明確將網(wǎng)絡(luò)預(yù)約車經(jīng)營行為定性為出租汽車服務(wù)經(jīng)營范圍。因此以《道路運(yùn)輸條例》第64條規(guī)定對網(wǎng)約車進(jìn)行處罰是錯(cuò)誤的?。《道路旅客運(yùn)輸及客運(yùn)站管理規(guī)定》第3條第1款規(guī)定：“本規(guī)定所稱道路客運(yùn)經(jīng)營，是指用客車運(yùn)送旅客、為社會公眾提供服務(wù)、具有商業(yè)性質(zhì)的道路客運(yùn)活動，包括班車（加班車）客運(yùn)、包車客運(yùn)、旅游客運(yùn)?！币虼烁鶕?jù)《道路旅客運(yùn)輸及客運(yùn)站管理規(guī)定》第12條以及84條第1項(xiàng)的規(guī)定作出處罰也是錯(cuò)誤的?。相關(guān)案例可參考廣州鐵路運(yùn)輸中級法院（2017）粵71行終786號行政判決書，廣西壯族自治區(qū)北海市海城區(qū)人民法院（2016）桂0502行初77號行政判決書。

5.行政機(jī)關(guān)作出行政行為的依據(jù)和人民法院裁判依據(jù)的沖突。在《網(wǎng)約車管理辦法》實(shí)行前，各省市主要是適用本省市的道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例或出租車管理辦法對網(wǎng)約車進(jìn)行規(guī)制，在《網(wǎng)約車管理辦法》實(shí)行后，則面臨著法律適用的選擇，按照什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行選擇的問題。各省市的道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例或出租車管理辦法主要是規(guī)范傳統(tǒng)巡游出租車，能否適用于網(wǎng)約車還有爭議。即使能夠適用也屬于舊法，《網(wǎng)約車管理辦法》是專門針對網(wǎng)約車制定的新法，因此《網(wǎng)約車管理辦法》應(yīng)該優(yōu)先適用。但《網(wǎng)約車管理辦法》規(guī)定的罰款處罰幅度是10000元以上30000元以下，與各省市針對出租車非法經(jīng)營的罰款處罰幅度存在上限和下限的不一致，因此按照有利于行政相對人的原則應(yīng)該選擇罰款數(shù)額較低的規(guī)范進(jìn)行適用?；此外各省市的道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例或出租車管理辦法是根據(jù)本省的實(shí)際制定的，屬于特殊規(guī)定，而《網(wǎng)約車管理辦法》是七部委制定的針對網(wǎng)約車的適用全國的普遍規(guī)定，因此各省市的道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例或出租車管理辦法是否應(yīng)該優(yōu)先適用。

《行政訴訟法》第63條規(guī)定了人民法院審理行政案件的法律適用規(guī)則?！读⒎ǚā返?9條規(guī)定了地方性法規(guī)與部門規(guī)章的適用問題。最高人民法院制定的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》專門規(guī)定了地方性法規(guī)和部門規(guī)章沖突的選擇適用。行政訴訟法規(guī)定人民法院審理案件是以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。按照行政訴訟法的規(guī)定，是否意味著針對同一事項(xiàng)既有地方性法規(guī)規(guī)定，又有部門規(guī)章規(guī)定時(shí)，人民法院應(yīng)該適用地方性法規(guī)作出裁判，但在司法實(shí)踐中，人民法院對于行政機(jī)關(guān)適用地方性法規(guī)或部門規(guī)章對網(wǎng)約車作出行政行為的，行政相對人以法律適用錯(cuò)誤提出抗辯的，人民法院都沒有支持，人民法院的理由常常是二者沒有矛盾和沖突，適用其中一個(gè)都是合法的；或者不分析二者的選擇適用問題，只評價(jià)和分析行政機(jī)關(guān)適用的法律是否合法。

典型的案例可參考如下：（1）國務(wù)院辦公廳指導(dǎo)意見明確網(wǎng)約車屬于出租汽車服務(wù)，而《安徽省道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》對出租汽車客運(yùn)經(jīng)營作出了規(guī)定。且在《網(wǎng)約車管理辦法》發(fā)布后，安徽省人大常委會法制工作委員會作出的皖人常法函〔2016〕39號《關(guān)于〈安徽省道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例〉適用有關(guān)問題的請示的答復(fù)》亦指出，“鑒于國務(wù)院辦公廳指導(dǎo)意見明確將網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車與傳統(tǒng)的巡游出租汽車一同納入出租汽車行業(yè)管理。因此對網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車的管理工作，在我省適用《安徽省道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第十五條的授權(quán)規(guī)定”。（2）《網(wǎng)約車管理辦法》屬于部委規(guī)章?！吨楹＝?jīng)濟(jì)特區(qū)出租車管理?xiàng)l例》是經(jīng)珠海市人民代表大會常務(wù)委員會審議通過并發(fā)布的，屬于地方性法規(guī)。其次，《中華人民共和國立法法》第74條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施?！钡?0條第2款規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。”?（3）重慶市渝北區(qū)人民法院（2016）渝0112行初354號行政判決；山東省東營市東營區(qū)人民法院（2017）魯0502行初91號行政判決；黑龍江省哈爾濱市松北區(qū)人民法院(2017)黑0109行初27號行政判決；安徽省肥東縣人民法院(2017)皖0122行初59號行政判決。

三、發(fā)展和建議

（一）網(wǎng)約車案件行政訴訟的發(fā)展

1.行政許可訴訟及規(guī)范性文件附帶審查的增加。《行政訴訟法》第12條第1款第3項(xiàng)規(guī)定了行政許可訴訟，第53條對規(guī)范性文件的起訴做出了規(guī)定。根據(jù)《網(wǎng)約車管理辦法》的規(guī)定，司機(jī)需要取得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》才可以從事網(wǎng)約車駕駛；網(wǎng)約車有關(guān)的規(guī)范性文件，主要是各省市根據(jù)《網(wǎng)約車管理辦法》的授權(quán)制定的實(shí)施細(xì)則或?qū)嵤┺k法?。但部分省市的實(shí)施細(xì)則或?qū)嵤┺k法對申請《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》常規(guī)定比較嚴(yán)格的條件，主要是通過戶籍和車輛的性能狀況等進(jìn)行限制。因此較多司機(jī)申請不上《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》，從而使得網(wǎng)約車行政許可行政訴訟的增加，同時(shí)也會導(dǎo)致影響司機(jī)權(quán)利的網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則或?qū)嵤┮?guī)范的附帶審查訴訟的增加。

2.新的訴訟類型?！缎姓V訟法》第12條規(guī)定了行政訴訟的受案范圍，網(wǎng)約車行政訴訟可能出現(xiàn)的新的訴訟類型是公平競爭權(quán)行政訴訟以及勞動權(quán)行政訴訟。公平競爭權(quán)訴訟將會發(fā)生在網(wǎng)約車公司之間、網(wǎng)約車公司與出租車公司之間以及網(wǎng)約車司機(jī)與出租車司機(jī)之間，主要是網(wǎng)約車公司的壟斷行為以及行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭對某一方主體予以保護(hù)等?！缎姓S可法》第15條第2款規(guī)定：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。”勞動權(quán)行政訴訟主要是司機(jī)的勞動權(quán)由于網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則或?qū)嵤┺k法對申請《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》的條件進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，主要是戶籍的規(guī)定導(dǎo)致部分司機(jī)不能從事網(wǎng)約車駕駛職業(yè)。我國《勞動法》第3條規(guī)定勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利，就業(yè)促進(jìn)法第三條規(guī)定了勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利，第32條規(guī)定：“縣級以上人民政府培育和完善統(tǒng)一開放、競爭有序的人力資源市場，為勞動者就業(yè)提供服務(wù)。”因此通過戶籍對從事職業(yè)進(jìn)行限制是不合法的。

3.順風(fēng)車的發(fā)展以及與快車、專車的區(qū)分成為重要的爭議焦點(diǎn)。隨著各地網(wǎng)約車規(guī)范實(shí)施細(xì)則或辦法的實(shí)施，很大一部分網(wǎng)約車將不被認(rèn)可，較大部分網(wǎng)約車司機(jī)將不符合從事網(wǎng)約車的條件，因此順風(fēng)車將會得到進(jìn)一步發(fā)展。如何對私人小客車合乘與快車、專車的營運(yùn)行為的區(qū)分將會成為網(wǎng)約車案件行政訴訟重要的爭議焦點(diǎn)?，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2016〕58號）對順風(fēng)車進(jìn)行了定義?。部分省市也制定了私人小客車合乘的指導(dǎo)意見或?qū)嵤┺k法?。通過查閱上述指導(dǎo)意見或?qū)嵤┺k法，保定市的《保定市人民政府辦公廳關(guān)于保定市私人小客車合乘出行的指導(dǎo)意見》（保政辦函〔2018〕35號）對小客車合乘與網(wǎng)約車的區(qū)別作出了明確規(guī)定?。順風(fēng)車不需要申請?jiān)S可，而網(wǎng)約車經(jīng)營需要申請?jiān)S可，因此二者的區(qū)分涉及到違法與否的認(rèn)定。

（二）網(wǎng)約車案件行政訴訟的完善建議

人民法院在裁判網(wǎng)約車行政案件時(shí)，在訴訟主體方面根據(jù)當(dāng)事人之間的爭議焦點(diǎn)決定是否主動追加網(wǎng)約車公司或網(wǎng)約車司機(jī)為第三人或者對原告進(jìn)行釋明；在程序?qū)彶榉矫?，?yōu)先審查扣押網(wǎng)約車車輛的必要性，對于陳述、申辯權(quán)的行使和聽證放棄的審查要從嚴(yán)把握；在法律適用方面，要按照已有法律沖突的解決辦法進(jìn)行法律的適用和說理；對于規(guī)范性文件的附帶審查和新的訴訟類型，要根據(jù)上位法的規(guī)定和社會實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)行受理和審查。

建議人民法院在裁判網(wǎng)約車案件時(shí)，進(jìn)行類案和關(guān)聯(lián)案件檢索，避免矛盾判決和裁判尺度相差較大的判決；最高人民法院必要時(shí)發(fā)布指導(dǎo)性案例對網(wǎng)約車案件進(jìn)行司法裁判的指導(dǎo)。

[注釋]：

①例如安徽省合肥市中級人民法院作出的(2017)皖01行終343、345、346、347號行政判決書。又如山西省晉中市中級人民法院作出的（2018）晉07 行終22、23、24、25、26、27、28、29 號行政判決書。再如襄陽市樊城區(qū)人民法院作出的（2017）鄂0606 行初121、125、127、136、140、150、153、156、158、159號行政判決書。

②同樣是依據(jù)《中華人民共和國道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》，廣州鐵路運(yùn)輸中級法院（2017）粵71行終786號行政判決書認(rèn)為網(wǎng)約車行為不違法，廣東省中山市中級人民法院（2017）粵20行終47號判決書認(rèn)為網(wǎng)約車違法。另外，針對網(wǎng)約車行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的依據(jù)都是《山東省道路運(yùn)輸條例》，都是山東省的法院，卻做出三個(gè)不同的裁判結(jié)果，山東省濱州市博興縣人民法院（2017）魯1625行初28號行政判決書認(rèn)為對于網(wǎng)約車適用《山東省道路運(yùn)輸條例》是適用法律錯(cuò)誤，從而撤銷行政行為；山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院（2015）市行初字第29號行政判決書認(rèn)為行政處罰數(shù)額明顯不當(dāng)判決撤銷行政行為；山東省淄博高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）魯0391行初6號行政判決書認(rèn)為行政行為合法，判決駁回原告的訴訟請求。

③資料來源于廣州鐵路運(yùn)輸中級法院（2017）粵71行終786號行政判決書。

④資料來源于甘肅省高級人民法院（2017）甘行終363號行政判決書。

⑤《無照經(jīng)營查處取締辦法》已廢止，國務(wù)院頒布了《無證無照經(jīng)營查處辦法》，自2017年10月1日起施行。

⑥交通運(yùn)輸部已經(jīng)將《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》修改為《巡游出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》。

⑦資料來源于甘肅省高級人民法院（2017）甘行終363號行政判決書。

⑧《網(wǎng)約車管理辦法》于2016年7月27日發(fā)布，自2016年11月1日起施行。

⑨資料來源于安徽省合肥市中級人民法院(2018)皖01行終50號行政判決書；山東省濱州市中級人民法院（2018）魯16行終2號行政判決書；襄陽市樊城區(qū)人民法院（2017）鄂0606行初140號行政判決書。

⑩資料來源于山東省菏澤市中級人民法院（2018）魯17行終11號行政判決書。

?資料來源于遼寧省錦州市中級人民法院（2017）遼07行終65號行政判決書。

?資料來源于遼寧省錦州市中級人民法院（2017）遼07行終63號行政判決書。

?資料來源于山東省濟(jì)南市中級人民法院（2017）魯01行終103號行政判決書；山東省濟(jì)南市中級人民法院（2015）市行初字第29號行政判決書。

?資料來源于襄陽市樊城區(qū)人民法院（2017）鄂0606行初153號行政判決書。

?資料來源于廣州鐵路運(yùn)輸?shù)谝环ㄔ海?017）粵7101行初1298號行政判決書。

?資料來源于遼寧省錦州市中級人民法院（2016）遼07行終121號行政判決書。

?資料來源于遼寧省錦州市中級人民法院（2017）遼07行終66號行政判決書。

?資料來源于山東省濟(jì)南市中級人民法院（2017）魯01行終103號行政判決書；山東省濟(jì)南市中級人民法院（2015）市行初字第29號行政判決書。

?資料來源于遼寧省本溪市中級人民法院（2017）遼05行終55號行政判決書。

?資料來源于遼寧省錦州市中級人民法院（2016）遼07行終122號行政判決書；遼寧省錦州市中級人民法院（2016）遼07行終121號行政判決書；遼寧省錦州市中級人民法院（2016）遼07行終123號行政判決書。

?資料來源于安徽省合肥市中級人民法院(2017)皖01 行終343、345、346、347 號行政判決書；山東省菏澤市中級人民法院（2018）魯17行終11號行政判決書。

?資料來源于山西省晉中市榆次區(qū)人民法院（2017）晉0702行初44號行政判決書。

?資料來源于河南省濮陽縣人民法院（（2017）豫0928行初37號行政判決書。

?資料來源于江蘇省如皋市人民法院（2017）蘇0682行初209號行政判決書。

?資料來源于廣東省中山市中級人民法院（2017）粵20行終47號行政判決書。

?聽證也是行政相對人行使陳述申辯權(quán)的一種形式，行政處罰法第六條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！?/p>

?《中華人民共和國道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第7條規(guī)定：“國務(wù)院交通主管部門主管全國道路運(yùn)輸管理工作?？h級以上地方人民政府交通主管部門負(fù)責(zé)組織領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域的道路運(yùn)輸管理工作?？h級以上道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)具體實(shí)施道路運(yùn)輸管理工作?！?/p>

?《中華人民共和國道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第64條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的，由縣級以上道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營；有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得2倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的，處3萬元以上10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

?《道路旅客運(yùn)輸及客運(yùn)站管理規(guī)定》第12條規(guī)定：“申請從事道路客運(yùn)經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定提出申請：（一）從事縣級行政區(qū)域內(nèi)客運(yùn)經(jīng)營的，向縣級道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)提出申請；（二）從事省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)跨2個(gè)縣級以上行政區(qū)域客運(yùn)經(jīng)營的，向其共同的上一級道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)提出申請；（三）從事跨省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域客運(yùn)經(jīng)營的，向所在地的省、自治區(qū)、直轄市道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)提出申請?！钡诎耸臈l第一項(xiàng)規(guī)定：“違反本規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營；有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得2倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的，處3萬元以上10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未取得道路客運(yùn)經(jīng)營許可，擅自從事道路客運(yùn)經(jīng)營的。”

?《廣州市出租汽車客運(yùn)管理?xiàng)l例》第35條規(guī)定的罰款幅度是三萬元以上十萬元以下；《安徽省道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》規(guī)定的是處違法所得2倍以上10倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的，處3萬元以上10萬元以下的罰款；《浙江省道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》規(guī)定的罰款幅度是一萬元以上三萬元以下；《山東省道路運(yùn)輸條例》規(guī)定的罰款幅度是三千元以上一萬元以下；《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》規(guī)定的罰款幅度是二千元以上五萬元以下。

?資料來源于廣東省珠海市中級人民法院（2018）粵04行終19號行政判決書。

?《網(wǎng)約車管理辦法》第14條規(guī)定：“從事網(wǎng)約車服務(wù)的駕駛員，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(一)取得相應(yīng)準(zhǔn)駕車型機(jī)動車駕駛證并具有3年以上駕駛經(jīng)歷……(四)城市人民政府規(guī)定的其他條件。”第40條規(guī)定：“本辦法自2016年11月1日起實(shí)施。各地可根據(jù)本辦法結(jié)合本地實(shí)際制定具體實(shí)施細(xì)則?！?/p>

?《網(wǎng)約車管理辦法》第38條規(guī)定：“私人小客車合乘，也稱為拼車、順風(fēng)車，按城市人民政府有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

?私人小客車合乘，也稱為拼車、順風(fēng)車，是由合乘服務(wù)提供者事先發(fā)布出行信息，出行線路相同的人選擇乘坐合乘服務(wù)提供者的小客車、分?jǐn)偛糠殖鲂谐杀净蛎赓M(fèi)互助的共享出行方式。私人小客車合乘有利于緩解交通擁堵和減少空氣污染，城市人民政府應(yīng)鼓勵(lì)并規(guī)范其發(fā)展，制定相應(yīng)規(guī)定，明確合乘服務(wù)提供者、合乘者及合乘信息服務(wù)平臺等三方的權(quán)利和義務(wù)。

?通過在北大法寶網(wǎng)上檢索私人小客車合乘，已有38個(gè)市制定了指導(dǎo)意見或?qū)嵤┺k法。

?一是順風(fēng)車充分利用道路和車輛資源，不額外增加道路資源消耗；網(wǎng)約車提供時(shí)間和位移服務(wù)，經(jīng)營過程中占用道路資源。二是順風(fēng)車是由合乘服務(wù)提供者事先發(fā)布出行計(jì)劃，包括駕駛員身份、車輛型號及號牌、起訖點(diǎn)具體地址、出發(fā)時(shí)間和線路等相關(guān)信息，出行線路一致的人進(jìn)行響應(yīng)；網(wǎng)約車是根據(jù)乘客的出行需求提供服務(wù)。三是順風(fēng)車體現(xiàn)了人與人之間的善意互助，不以盈利為目的，費(fèi)用分擔(dān)僅限于燃料成本、通行費(fèi)用；網(wǎng)約車是以盈利為目的經(jīng)營行為，通過計(jì)程計(jì)時(shí)收取費(fèi)用。四是合乘分?jǐn)偟某鲂谐杀疽话銉H限于車輛消耗的燃料成本、途經(jīng)道路的通行費(fèi)用，通過第三方平臺合乘的，還要向平臺支付信息中介費(fèi)，有的合乘者采取AA制。而營運(yùn)車輛向乘客的收費(fèi)不僅包括全部燃料費(fèi)、通行費(fèi)，還有車輛折舊費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、利潤、稅金等。