劉明暢

（西北政法大學(xué) 陜西西安 710063）

金融乃一國的經(jīng)濟(jì)命脈所在，從最早的“物物交換”到如今各種證券、期權(quán)等金融衍生工具的成型，無不體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)社會蘊(yùn)含的巨大潛力。有權(quán)力的地方就會滋生腐敗，金融領(lǐng)域的肥沃土壤更是為腐敗現(xiàn)象提供了營養(yǎng)。在全國反腐的大格局之下，作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)核心的金融業(yè)，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)防死守，杜絕貪腐的蔓延。內(nèi)控力不足往往是引發(fā)金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪的直接原因[1]50。不論是從整個金融行業(yè)的內(nèi)部監(jiān)管，還是從從業(yè)人員的價值觀建設(shè)來看，都是貪腐現(xiàn)象高發(fā)的重要因素，金融行業(yè)重視經(jīng)營績效，忽略了對操作規(guī)范的監(jiān)督，腐化現(xiàn)象趁虛而入。

從近些年司法機(jī)關(guān)查處的金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件來看，貪污、受賄成為了主要的行為類型，表現(xiàn)形式也較為單一，集中表現(xiàn)為在金融業(yè)務(wù)的開展過程中利用職務(wù)的便利侵吞、挪用資金或索取、非法收受他人財物等。因其工具化功能受到重視，金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪的防治工作有著至關(guān)重要的社會作用。

一、異派同源：金融領(lǐng)域貪污受賄的異化

在我國刑法體系中，分別在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和第八章貪污賄賂罪中對職務(wù)犯罪中的貪污、賄賂行為進(jìn)行了明文規(guī)定。兩者的區(qū)分主要在于行為主體的身份不同，所侵犯的法益程度有所差別。在一定程度上來講。兩者都是利用職務(wù)上的便利對職務(wù)的廉潔性和不可收買性提出了挑戰(zhàn)。但在傳統(tǒng)貪污受賄案件中的基礎(chǔ)上，伴隨著金融工具的使用，其行為特征呈現(xiàn)出了不同程度的異化過程。

（一）傳統(tǒng)貪污賄賂犯罪理論探究

貪污賄賂是我國政治環(huán)境治理中的“重頭戲”，也是維護(hù)一國社會穩(wěn)定的重要保障，在刑法體系中的地位不可動搖。在此類案件中，我們凸出以下兩個重點(diǎn)：

1.身份問題的界定。孤立來看，刑法中的身份問題是一個主體認(rèn)定的問題，隸屬于構(gòu)成要件范圍。我們所說的身份往往被分為兩類：定罪身份和量刑身份。前者為真正（純正）身份犯，身份影響著此罪與彼罪中的劃界問題；后者亦即不真正（純正）身份犯，以某種身份影響刑罰之輕重。在貪污賄賂犯罪的語境下，定罪身份成為了我們重點(diǎn)研究的問題，譬如《刑法》第271條職務(wù)侵占罪與第382條貪污罪的區(qū)別①。兩者有著相近甚至相同的行為構(gòu)成，均系利用職務(wù)上的便利，將公共財產(chǎn)非法據(jù)為己有，區(qū)別在于前者的犯罪主體是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，后者則為“國家工作人員”。在第271條第二款的規(guī)定中，同時對國有公司工作人員等其他犯罪主體做出了注意規(guī)定，由此可見，在職務(wù)犯罪中，身份問題至關(guān)重要。

2.利用職務(wù)便利的厘清。完成對職務(wù)便利的利用，不僅要求職務(wù)身份存在便利的可能，還必須存在對公共財物的處分能力。以貪污罪為例，不是任何利用職務(wù)上便利非法占有公共財物的行為都成立貪污罪，只有當(dāng)國家工作人員現(xiàn)實(shí)地對公共財物享有支配權(quán)、決定權(quán)，或者對具體支配財物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位，進(jìn)而利用了職務(wù)上的便利，才能認(rèn)定為貪污罪[2]。也就是說，“利用職務(wù)便利”是一個架構(gòu)在特定環(huán)境下的局面，在這個局面之下，行為人通過直接的或者間接的職務(wù)行為，完成犯罪目的。

傳統(tǒng)的貪污賄賂犯罪多發(fā)于權(quán)力集中的領(lǐng)域，但隨著金融市場的不斷開闊，法治視野的盲區(qū)開始蔓延，權(quán)力的“外延”從政治層面逐漸發(fā)展到經(jīng)濟(jì)層面。

（二）金融領(lǐng)域下的演變特征

銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)被稱為金融領(lǐng)域的三駕馬車，所謂金融行業(yè)，就是通過資本操作，將分散的資本進(jìn)行融通，提高利率。從金融學(xué)的角度來講，金融工具是促成這一行業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。金融工具的誕生成功的將貨幣資金數(shù)學(xué)化，通過市場的杠桿原理，不斷的擴(kuò)大收益和維持經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，但同時我們也要辯證的來看待。在金融領(lǐng)域的職務(wù)犯罪中，相較于傳統(tǒng)的貪污賄賂行為，異化出了以下幾個特征：

1.工具隱蔽性強(qiáng)?！白钗ｋU的地方就是最安全的地方”，在金融市場中亦是如此，貨幣資金的流通性決定了作案的隱蔽性。尤其是近些年來，各種金融工具的興起，金融領(lǐng)域的貪污賄賂案件往往與傳統(tǒng)的犯罪更不容易被人察覺。金融領(lǐng)域具備極強(qiáng)的獨(dú)立內(nèi)部結(jié)構(gòu)，局外人既不能輕易了解一個職務(wù)交易的流程細(xì)節(jié)，也沒有任何利益上的沖突，很難被察覺。與此同時，行為人再將犯罪所得的資金使用相關(guān)的證券工具或是貨幣工具進(jìn)行轉(zhuǎn)移、收益，更是增加了贓款發(fā)現(xiàn)和追討上的困難。

2.手段專業(yè)化、智能化發(fā)展。應(yīng)用金融的研究日益加深，各種各樣的衍生工具更加依賴于專業(yè)的操作技術(shù)，金融領(lǐng)域的貪污賄賂犯罪呈現(xiàn)出了集中性特點(diǎn)，多集中于利用手中掌握的權(quán)力和熟悉業(yè)務(wù)的流程便利，采用截取、截留等手段，或利用各類業(yè)務(wù)擴(kuò)展之際，非法使用職權(quán)，獲取利益。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，金融領(lǐng)域的犯罪更是“一鍵操作”，相比于傳統(tǒng)的貪污賄賂行為，更具有智能化。

3.涉案資金龐大。金融市場匯集了大量的資金，動輒以億計算，但由于監(jiān)管不到位，更容易滋生腐敗，且相較于傳統(tǒng)的貪污賄賂犯罪，在資金市場中違法所得更容易通過金融手段進(jìn)行“洗白”，故行為人在此間更易發(fā)生大案要案。近些年來的研究表明，新的金融貪腐案件手法詭秘，作案周期更長，涉案金額也呈不斷上升的趨勢，千萬計的案件顯著增加[1]50。

4.“職務(wù)”行為的延展。傳統(tǒng)貪污賄賂犯罪中的主體和利用職務(wù)便利行為已在前文介紹，在此不加贅述。然而在金融領(lǐng)域，“職務(wù)”的特征也產(chǎn)生了一些變化：一方面犯罪的主體不再集中于高層領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)體，而是向基層單位或是業(yè)務(wù)人員發(fā)展；另一方面，職務(wù)的行為更加傾向于資金掮客，通過違規(guī)操作，賺取資金回扣。

總的來講，金融領(lǐng)域的貪污賄賂犯罪在構(gòu)成要件方面和法益保護(hù)方面與傳統(tǒng)無異，但隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和各類金融手段的應(yīng)用普遍化，金融領(lǐng)域?yàn)樨澑峁┝藰O易生存的環(huán)境，在行為方式上展現(xiàn)出了不同于傳統(tǒng)貪腐行為的獨(dú)立性特點(diǎn)。資金的融通是發(fā)展的大勢所趨，就更要嚴(yán)控把關(guān)，避免國家和人民的財產(chǎn)遭受損失。

二、適用窘境：貪污賄賂犯罪在現(xiàn)行司法中的導(dǎo)向性缺陷

類型化的研究是為了更好的把控犯罪的產(chǎn)生，而最終的目的則是為了服務(wù)司法實(shí)務(wù)。但改革之路并不簡單，在打擊腐敗犯罪的重拳下，倉促之間可能出現(xiàn)一些立法上的問題。最高人民法院、最高人民檢察院在2016年公布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中大幅增加了貪污賄賂犯罪的量刑起點(diǎn)，相比于盜竊罪、詐騙罪等數(shù)額犯的立法設(shè)計并不均衡，不僅是罪與非罪的界定問題，往往還涉及數(shù)額犯的犯罪完成形態(tài)問題。

在金融領(lǐng)域中，行為人更容易操作大量資金，涉案金額巨大，僅靠《解釋》中的規(guī)定并不足以嚴(yán)格打擊此類犯罪。金融領(lǐng)域資本利用率極高，資金“再生能力”強(qiáng)大，在對其進(jìn)行處罰時，容易忽略非法孳息的定性問題。此外，《解釋》中貪污和受賄的認(rèn)定數(shù)額相同，難免會給我們造成兩者罪質(zhì)相同的誤區(qū)，理論上來講，貪污罪側(cè)重數(shù)額，而受賄則更看重情節(jié)。

（一）定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的思考

自1997年刑法將貪污賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為5000元以后，我國經(jīng)濟(jì)也呈現(xiàn)了飛速發(fā)展的態(tài)勢，原定起刑點(diǎn)顯然過于苛刻，反而不利于司法資源的合理運(yùn)用?！督忉尅穼⒍ㄗ锪啃虜?shù)額提升至3萬元，在一定程度上彌補(bǔ)了這一缺陷，但是卻與其他數(shù)額犯明顯脫節(jié)。

1.提高數(shù)額起點(diǎn)雖有理可循，但并不完美。盜竊罪的量刑起點(diǎn)根據(jù)各地方的經(jīng)濟(jì)水平不同規(guī)定為1000—3000元，詐騙罪為5000元，而《解釋》中將貪污賄賂犯罪的“起點(diǎn)”設(shè)定為3萬元。理由無外乎以下幾點(diǎn)：首先，經(jīng)濟(jì)水平普遍增長，貪污賄賂案件5000元的量刑起點(diǎn)難以在司法實(shí)務(wù)中得到執(zhí)行；其次，貪污賄賂罪的侵犯客體是職務(wù)的廉潔性和不可收買性，更值得被保護(hù)；最后，嚴(yán)格貫徹落實(shí)“把黨紀(jì)挺在前面”的指導(dǎo)思想，黨內(nèi)處分優(yōu)先[3]5。

這樣的理由顯然并不足以使人信服，經(jīng)濟(jì)的快速增長不應(yīng)該成為增加犯罪量刑的決定因素，而是一個輔助條件，是使資源配置合理化和高效化的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。前文所述的貪污賄賂犯罪的主體界定問題說明，此類犯罪的主體屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，在權(quán)力的驅(qū)使下，竊取、騙取公私財物的更具備職務(wù)便利的先天性優(yōu)勢，身份不能成為凌駕于刑法的擋箭牌。如果普通公民使用偷盜的手段侵吞了公私財物3000元，我們將適用盜竊罪對其進(jìn)行處罰，而一個集聚人民信任的國有金融企業(yè)工作人員利用職務(wù)的便捷，運(yùn)用了更為直接且合理的手段將自己掌管的賬戶資金3000元據(jù)為己有，卻僅僅受到黨內(nèi)紀(jì)律的懲罰，身份的特殊儼然成為了法外開恩的利器。

從長遠(yuǎn)的角度來看，這樣的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高模式顯然并非良策，當(dāng)下我們需要討論的就是較低數(shù)額的貪污賄賂案件是否應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)范的問題。

2.未達(dá)量刑起點(diǎn)是否應(yīng)當(dāng)定罪。我們以金融領(lǐng)域中的銀行業(yè)為例，柜臺的設(shè)計往往面向公民存儲以及借貸，小額存儲中若出現(xiàn)貪污問題，應(yīng)當(dāng)如何定性？亦即，犯罪金額未達(dá)3萬元時，我們應(yīng)當(dāng)如何處理？

第一種方案是將貪污罪與盜竊罪、詐騙罪看作是競合關(guān)系。這樣的話如果數(shù)額達(dá)到3萬元，可以以特別法條貪污罪論處，如果犯罪數(shù)額未能達(dá)到3萬元，則可以根據(jù)相關(guān)的司法解釋規(guī)定，以當(dāng)事人的行為方式視情況處以盜竊罪和詐騙罪。這樣的設(shè)計可以滿足小額貪污犯罪的刑事處罰問題，但同樣帶來了貪污罪未遂被認(rèn)定為的普通盜竊罪和詐騙罪的尷尬境地。如果說貪污罪所保護(hù)的法益其重要性遠(yuǎn)大于普通財產(chǎn)罪，那么詐騙可能存在未遂，而更為嚴(yán)苛的貪污罪則難以未遂。

第二種方案是及時修改相關(guān)的司法解釋。這似乎看起來是一個相對穩(wěn)妥且極具可行性的處理模式，但是法律的修改會嚴(yán)重影響刑法的穩(wěn)定性，尤其是頻繁修改定罪量刑數(shù)額，反而難以達(dá)成維護(hù)社會穩(wěn)定的效果。況且盜竊罪以及詐騙罪的起刑點(diǎn)升高適宜與否，仍需通過研討得出結(jié)論。

第三種方案是直接對貪污罪的未遂宣告無罪，轉(zhuǎn)而通過政策性的黨內(nèi)法規(guī)予以處理。刑法對貪污罪的行為模式作出了明確具體的規(guī)定，在行為數(shù)額未達(dá)標(biāo)的情況下，只能對其宣告無罪。這樣的論斷顯得頗為合理，也嚴(yán)守了罪刑法定原則的底線，但是卻容易給人造成數(shù)額犯輕罪不處罰的假象，黨內(nèi)的規(guī)章制度成為了刑法的替代產(chǎn)品，這樣的評判也難免有失公正。

第四種方案是以貪污罪的未遂犯論處。看似合理，卻經(jīng)不得推敲，表面上來看，數(shù)額未達(dá)標(biāo)，仿佛是一種未遂的狀態(tài)，但是如果行為人意圖竊取5000元，實(shí)際也竊取了5000元，并非基于行為人意志以外的因素而未得逞，我們也難以接受未遂的判定。

基于對上述四種方案的論述，我們不難發(fā)現(xiàn)每一種方案都存在著一定的實(shí)用性和局限性，司法實(shí)踐中也并未探尋到最佳的解決方案。

（二）贓款非法孳息的收繳盲點(diǎn)

正如前文所述，金融領(lǐng)域貪污賄賂犯罪不同于傳統(tǒng)案件的一個重要特點(diǎn)就是對于金融工具的運(yùn)用成為了作案或掩飾隱瞞犯罪所得的手段。通俗地來講，金融工具的作用就是通過“杠桿原理”，將資金數(shù)額成倍的擴(kuò)大，這就為犯罪數(shù)額的認(rèn)定帶來了一定的麻煩。

一方面，如果我們單純的將非法孳息視為一種“合法”收入，在資金追繳的過程中，就會遇到一系列阻礙。首先，金融工具的使用會極度的擴(kuò)大犯罪收益，犯罪人可能通過前述未達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或是未達(dá)較大數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的贓款收獲巨大利益，罪不當(dāng)罰卻又難以公正；其次，既然我們認(rèn)定了孳息的合法性，那么在追繳或是沒收違法所得的刑事過程中，就難以合理合法的進(jìn)行處置。

另一方面，如果我們一味地擴(kuò)大了孳息的認(rèn)定范圍，就難以維系罪刑相適應(yīng)原則。行為人雖然采取了非法手段獲得了贓款，但是通過注入自己的知識和勞動使貨幣資金再生，也的確屬于個人勞動所得，若是認(rèn)定為定罪量刑數(shù)額，難免過于苛刻。

《聯(lián)合國反腐敗公約》第2 條第（五）項(xiàng)將“違法所得及其孳息”解釋為“由犯罪行為而直接或者間接獲得的一切財產(chǎn)”[4]。在我國司法中，吸收了上述公約的相關(guān)精神，將違法所得確定為三種情形：（1）通過犯罪直接或者間接產(chǎn)生，獲得的任何財產(chǎn)；（2）違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)的；（3）來自違法所得轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混同財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益②。不難看出，“違法所得”更側(cè)重于直接的利益產(chǎn)生，在沒收、追繳過程中，贓款的認(rèn)定并沒有太大的分歧，但是此處的“違法所得”認(rèn)定，是否應(yīng)當(dāng)帶入構(gòu)成要件的認(rèn)定中？

筆者認(rèn)為，在金融領(lǐng)域的貪污賄賂犯罪有著獨(dú)特的特征，難以適用傳統(tǒng)貪污賄賂犯罪對于定罪量刑數(shù)額的認(rèn)定，譬如行為人利用金融市場貪污了3萬元，剛剛達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，在短時間內(nèi)運(yùn)用金融工具，將3萬元擴(kuò)大至299萬元，達(dá)到了“數(shù)額巨大”，此時如果依照《刑法》第383條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，難以實(shí)現(xiàn)刑事正義。

（三）“貪污”與“賄賂”的側(cè)重不盡相同

刑法修正案（九）對貪污罪和受賄罪做了相關(guān)規(guī)定，兩者的法定刑趨同，但是二者罪質(zhì)明顯不同，貪污罪保護(hù)的法益是公共財產(chǎn)的不可侵犯性，而受賄罪保護(hù)的法益則是職務(wù)的不可收買性。不難發(fā)現(xiàn)，兩者針對的法益保護(hù)并不相同，這就導(dǎo)致了貪污犯罪更看重“數(shù)額”的認(rèn)定，而受賄案件則更加注重“情節(jié)”的把控。

在金融領(lǐng)域的貪污和受賄行為集中體現(xiàn)在利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取金融資產(chǎn)和利用職務(wù)便利收受賄賂，為他人謀取不正當(dāng)利益，即不正當(dāng)利益與金融領(lǐng)域的工作人員的職務(wù)便利之間存在一種對價關(guān)系，而貪污行為與職務(wù)之間是條件關(guān)系，并不存在交易內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，在貪污罪與賄賂罪中，貪污罪是嚴(yán)格意義上的數(shù)額犯，而受賄罪在考慮數(shù)額的同時，也要對受賄的情節(jié)予以充分考量，兩者并非對應(yīng)關(guān)系，不必嚴(yán)格依照貪污罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對受賄行為定罪處罰。

三、重點(diǎn)防治：司法與立法的平行進(jìn)路

基于文章上述內(nèi)容的導(dǎo)向性缺陷分析，不僅《解釋》的適用存在一定的應(yīng)用阻力，貪污賄賂罪一章的立法模式似乎也存在著些許誤導(dǎo)。立法與司法不是孑然獨(dú)立的兩個對立面，兩者的結(jié)合才能使刑事法律更加趨近于生活，更加有利于對違法犯罪行為的打擊。

（一）司法中對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的探索

在金融領(lǐng)域貪污賄賂案件中，由于犯罪人身處的作案環(huán)境不同，其可能實(shí)施的犯罪方式和犯罪數(shù)額與傳統(tǒng)職務(wù)犯罪都存在著較大的差異，對于定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從三個角度重新考量：

1.未達(dá)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的案件處理方法與可行性分析。張明楷教授認(rèn)為，從客觀事實(shí)與主觀的犯罪意圖角度出發(fā)，可以將未達(dá)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的案件分為兩種情況處理：第一，國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物時，主觀上意圖、客觀上也足以竊取、騙取數(shù)額較大的財物，但由于意志以外的原因而未得逞，應(yīng)當(dāng)比照貪污罪的既遂犯從輕減輕處罰；第二，國家工作人員在利用職務(wù)便利實(shí)施竊取、騙取國家公共財產(chǎn)的行為時，主觀上并未打算竊取、騙取數(shù)額較大財產(chǎn)，客觀上也未達(dá)到3萬元標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)根據(jù)其實(shí)際取得財產(chǎn)數(shù)額是否觸犯盜竊罪、詐騙罪而進(jìn)行處罰[3]8。

這樣的處理方案顯然是妥協(xié)之舉，但在當(dāng)前的量刑標(biāo)準(zhǔn)下，卻又是一個平衡罪與罰的良策。如前文所述，貪污罪本身即存在著與盜竊罪、詐騙罪不平等的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩者的行為方式卻有重合，理應(yīng)具備可罰性。

有人認(rèn)為，貪污罪是盜竊罪和詐騙罪的特別法條，如果依照特別法條優(yōu)于普通法條的處斷原則，對于竊取、騙取公共財產(chǎn)的貪污行為，則不可能適用盜竊罪和詐騙罪進(jìn)行處罰，對這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有待商榷。

首先，我們明確一個法條關(guān)系的基本特征：某個法條中承載了另一個法條的全部要素，但同時至少還應(yīng)包括一個進(jìn)一步的要素來與前法條進(jìn)行區(qū)分[5]。這樣的法條關(guān)系，我們謂之特別法條與普通法條，前者為特別法條，后者為普通法條。在現(xiàn)行的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下，只有當(dāng)貪污數(shù)額達(dá)到3萬元時，才構(gòu)成貪污罪，此時才有可能與盜竊罪、詐騙罪成立法條競合，在行為人涉案金額不足3 萬元時，行為同時又符合盜竊罪和詐騙罪的犯罪構(gòu)成，此時并不存在競合關(guān)系，也就不會違反特別法條優(yōu)于普通法條的處斷原則。

其次，構(gòu)成要件是一個類型化的抽象概念，是對行為事實(shí)的歸納，因此，該當(dāng)于構(gòu)成要件就是一個對其指導(dǎo)形態(tài)的肯定性評價。在上述問題中，如果一個人的行為可能同時適用多個法條時，就不能排除了一個法條而得出結(jié)論。換一個角度考慮，如果我們承認(rèn)公共財產(chǎn)法益值得保護(hù)，那么以竊取的方式貪污8000元同樣值得非難。例如，根據(jù)《刑法》171條第2款③的規(guī)定，只有當(dāng)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員使用假幣換取真幣時，才能適用本條規(guī)定。此時的行為人若不具備“特定身份”，也不能通過該條規(guī)定出罪，其行為仍可以適用盜竊、詐騙或者是使用假幣。

總的來講，條文之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是相輔相成的整體，絕不能割裂其中的聯(lián)系。從某種意義上或許我們可以這樣講：“適用條文是獨(dú)立的，但尋找條文的適用過程則是一個整體性思維?！币嗉粗挥信懦怂蟹l的適用可能性，才能做出無罪的最終判罰。

2.數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化。上述《解釋》發(fā)布于2016年，這就意味著此前的近20年間，我國司法實(shí)務(wù)界一直采用的5000元構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。在此期間，我國真實(shí)通貨膨脹率始終保持在年10%左右，僅僅按照此方式計算下去（如表1），截至2015年，原本的5000元已經(jīng)被經(jīng)濟(jì)市場擴(kuò)脹為30579.55元，看似與30000元的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相差無幾，但是此前的18年，每一年的相差數(shù)額都在激增，差額占比在2015年積累到了5倍數(shù)額。

表1 年10%通脹率計算

在數(shù)額犯的認(rèn)定問題上，筆者認(rèn)為可以采用上一年度人均GDP數(shù)額的百分比標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算。有人會提出質(zhì)疑，這樣無疑是在給法官增加審判工作之外的工作壓力，也不利于司法資源的合理分配。

首先，百分比標(biāo)準(zhǔn)并不會降低司法效率。年人均GDP計算是財政部門工作的主要內(nèi)容，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)可以建立相應(yīng)溝通機(jī)制，設(shè)定一個合適的百分比數(shù)額進(jìn)行定罪量刑。此種模式可以極大的提升法律的公平價值，此外還避免了頻繁出臺相關(guān)解釋的尷尬處境，維系了司法的穩(wěn)定性。

其次，有利于提高刑法的一般預(yù)防效果。我國幅員遼闊，地域?qū)拸V，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展也呈現(xiàn)了不協(xié)調(diào)、不平衡的局面。采用百分比數(shù)額可以以省內(nèi)GDP為基數(shù)，一方面平衡了罪與非罪之間的平衡，另一方面給予適當(dāng)?shù)牟顒e化對待，更有利于刑法預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。

置于金融領(lǐng)域的貪污賄賂罪語境中，數(shù)額的計算就顯得更加重要。一方面金融領(lǐng)域往往涉及社會公眾的存款和融資，與一個地區(qū)內(nèi)的人均GDP相關(guān)性更大，另一方面金融領(lǐng)域與資金的接觸更加頻繁，更容易滋生犯罪，數(shù)額百分比的認(rèn)定更有利于對此類犯罪的一般預(yù)防。

3.贓款孳息數(shù)額的認(rèn)定問題。孳息是指原物所產(chǎn)生的收益，民法上將孳息劃分為天然孳息和法定孳息，前者特指依據(jù)財產(chǎn)的自然屬性所產(chǎn)生的收益，后者則是依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的收益。然而刑法上的孳息與民法上的孳息或有不同，其出發(fā)點(diǎn)存在些許差異，若按照行為人對于孳息所指向的不同，大致劃分為以下幾種類型：（1）原物與孳息同為犯罪對象的，如最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有明確規(guī)定：不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券，不論能否即時兌現(xiàn)，均按票面數(shù)額和案發(fā)時應(yīng)得的孳息計算;記名的有價支付憑證、有價證券，票面價值已定并能即時兌現(xiàn)的，按票面數(shù)額和案發(fā)時應(yīng)得的利息計算。（2）原物是屬犯罪對象，而孳息不屬。例如，行為人盜竊牲畜而在未出售前產(chǎn)生的天然孳息。（3）孳息為犯罪對象，而非原物。此種情況多發(fā)于金融領(lǐng)域。例如，行為人接受以分紅為方式的賄賂，行為人與行賄人約定原物為借貸，只收取金融工具衍生出的利息。

針對違法孳息是否為犯罪直接或者間接指向的對象，筆者認(rèn)為可以將評價分為兩類，其一，一般處理規(guī)則。具體的來講應(yīng)當(dāng)包括三類：（1）如果孳息系犯罪所指向的對象，那么這樣產(chǎn)生的孳息不論是明確還是概括的，均應(yīng)計入孳息的計算；（2）如果孳息不是犯罪所指向的對象，而是產(chǎn)生于時候的贓款處置行為，例如變賣或者存入銀行，則不應(yīng)計入犯罪數(shù)額；（3）如果孳息不是犯罪指向的對象，也不是基于行為人的贓款處置行為，且行為人也沒有非法占有目的的，也不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。其二，特別處理規(guī)則。此處的特別處理主要是針對最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于干股受賄的規(guī)定，其中“進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理”的表述明確規(guī)定了紅利不計入犯罪數(shù)額，但是與上述規(guī)律相悖，只能看作是一般之上的特殊規(guī)定[6]。

同時，筆者認(rèn)為，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第220條④的規(guī)定，對于犯罪嫌疑人的違法所得和孳息均應(yīng)當(dāng)予以追繳，在一定程度上可以彌補(bǔ)由于犯罪所帶來的損失，強(qiáng)行認(rèn)定為犯罪數(shù)額，反而適得其反，不利于公平正義的實(shí)現(xiàn)。但是由于金融領(lǐng)域的特殊性，可以對過分的孳息增長適用“內(nèi)幕交易罪”等犯罪進(jìn)行處罰，亦可維持罪責(zé)平衡。

（二）貪污賄賂犯罪立法上的重構(gòu)

貪污罪與受賄罪在立法上被給予了相同的法定刑以及升格條件，但是從罪質(zhì)以及法益保護(hù)角度來講，兩者側(cè)重不同，受賄罪大可不必照搬貪污罪的立法模式，依據(jù)其情節(jié)和數(shù)額獨(dú)立適用一個量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

在上述《解釋》中，貪污3萬元以上的，依舊是按照數(shù)額定罪量刑，在第1條第二款中給出了這樣的規(guī)定：“貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第383條第一款規(guī)定的‘其他較重情節(jié)’，……”此處規(guī)定雖然開始重視了情節(jié)和數(shù)額的關(guān)系，但是仍然沒有理順貪污罪和受賄罪的區(qū)別。

貪污罪究其本質(zhì)仍然是財產(chǎn)類犯罪，貪污的數(shù)額大小決定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任程度，而受賄罪則是對職務(wù)不可收買性的沖擊，其本質(zhì)并不在于取財行為，而在于利用職務(wù)便利為他人謀取不正當(dāng)利益與財產(chǎn)之間的對價，因此既需要①考慮相關(guān)的犯罪情節(jié)，同時也需要對數(shù)額有一個明確的考量。這樣的理論構(gòu)造并非無跡可尋，歷史總是帶給我們一些借鑒，在《唐律疏議》中所規(guī)定的“六臟”即是參照，其中將“貪污罪”位列“盜賊”的篇章中，歸屬于盜臟。而受臟枉法等其他罪名獨(dú)立成章。筆者認(rèn)為，從立法論的角度來講，貪污賄賂罪應(yīng)當(dāng)走向以下三個維度：

1.貪污賄賂應(yīng)當(dāng)分章立法。一章節(jié)中的兩者罪質(zhì)不同，取消第八章的立法設(shè)計，貪污犯罪可以收納進(jìn)財產(chǎn)類犯罪當(dāng)中，而受賄罪則應(yīng)當(dāng)與瀆職罪進(jìn)行同章規(guī)定。首先，貪污罪是對財產(chǎn)的侵犯，不論是私有財產(chǎn)還是公共財產(chǎn)，都隸屬于財產(chǎn)的范疇，理應(yīng)歸屬于同類犯罪；其次，受賄行為并不能孤立的來看，其往往與瀆職類犯罪同時出現(xiàn)，因此，將受賄罪歸入瀆職罪更有利于司法實(shí)務(wù)的理解和應(yīng)用。

這樣的理論構(gòu)造并非無跡可尋，歷史總是帶給我們一些借鑒，在《唐律疏議》中所規(guī)定的“六臟”即是參照，其中將“貪污罪”位列“盜賊”的篇章中，歸屬于盜臟。而受臟枉法等其他罪名獨(dú)立成章。

2.細(xì)化受賄罪種類。具體而言，可以講受賄罪的種類區(qū)分為三種類型：（1）普通受賄罪。其中包括現(xiàn)行《刑法》第385條（受賄罪）、387條（單位受賄罪）。不論是單位犯罪還是個人犯罪，其行為都屬于受賄罪的基本犯形態(tài)。（2）利用他人職務(wù)受賄罪。其中應(yīng)包括《刑法》第388 條（斡旋受賄罪）、第388條之一（利用影響力受賄罪）和第392條（介紹賄賂罪）。該項(xiàng)下行為人雖無國家機(jī)關(guān)工作人員身份或是無直接身份關(guān)系，但是依舊對職務(wù)行為的不可收買性提出挑戰(zhàn)。（3）特殊職務(wù)受賄罪。受賄罪的核心內(nèi)容在于職務(wù)便利與財產(chǎn)的對價，而職務(wù)便利來源于國家工作人員的崗位制度設(shè)計。不同職務(wù)之間受賄的可能性和預(yù)防必要性也存在差異。例如司法機(jī)關(guān)工作人員，其手中的權(quán)力是公正的象征，受到的保護(hù)自然也應(yīng)該提升等級，再如前文所述的金融機(jī)構(gòu)工作人員，其崗位的重要性不用贅述，也應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行規(guī)制。

3.重刑以防治受賄行為。我國《刑法》第386條規(guī)定：“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。”從法條設(shè)計我們可以看出，除了“索賄”的行為應(yīng)當(dāng)從重處罰，其他數(shù)額與情節(jié)均依照貪污罪進(jìn)行了懲處。從理論上來講，貪污罪和賄賂罪應(yīng)當(dāng)分屬于兩類不同種犯罪，沒有必要對其設(shè)置相同的法定刑幅度和加重條件，對于侵犯職務(wù)不可收買性的行為來講，其危險性更高；從實(shí)務(wù)角度分析，受賄罪屬于兩人以上密謀對職務(wù)行為進(jìn)行標(biāo)價，謀取各種不正當(dāng)利益，回轉(zhuǎn)可能性較低，造成的損失難以彌補(bǔ)，而貪污罪往往是單兵作戰(zhàn)，僅僅是對公共財產(chǎn)造成損害，彌補(bǔ)的可能性更高。因此，對于受賄罪應(yīng)當(dāng)有更明確具體的刑罰規(guī)定，以期能夠更好的完善貪污賄賂罪的防治工作。

四、結(jié)語

不可否認(rèn)上述《解釋》從一定程度上緩解了當(dāng)前關(guān)于量刑數(shù)額的尷尬局面，但從長遠(yuǎn)的角度來看，并不能徹底根除貪污賄賂犯罪中的本質(zhì)性問題。市場經(jīng)濟(jì)根植于法制之下，其正常的運(yùn)轉(zhuǎn)均需要搭乘在明確的法律規(guī)范。金融領(lǐng)域更是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的發(fā)動機(jī)，牽一發(fā)而動全身，因此，有必要對其中的腐敗問題進(jìn)行防治。從司法角度來講，對于數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一有著天然的必要性，從數(shù)額上來看，不僅是區(qū)分罪與非罪的功能，更承擔(dān)著刑事一體化思路的完善。從立法角度來講，公共財產(chǎn)與私人財產(chǎn)的保護(hù)并無實(shí)質(zhì)差異，賄賂行為往往與瀆職行為相關(guān)，應(yīng)當(dāng)對貪污賄賂罪進(jìn)行立法上的重新構(gòu)思。

[注釋]：

①《中華人民共和國刑法》第271條：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382、第383條的規(guī)定定罪處罰?！吨腥A人民共和國刑法》第382條：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

②筆者在參考2017年1月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》時發(fā)現(xiàn)，違法所得在司法實(shí)務(wù)中業(yè)已形成了3個類型化標(biāo)準(zhǔn)。

③銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員購買偽造的貨幣或者利用職務(wù)上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。

④《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第220條：對犯罪嫌疑人違法所得的財物及其孳息，應(yīng)當(dāng)依法追繳。對被害人的合法財產(chǎn)及其孳息，應(yīng)當(dāng)在登記、拍照或者錄像、估價后及時返還，并在案卷中注明返還的理由，將原物照片、清單和被害人的領(lǐng)取手續(xù)存卷備查。