藍(lán)梓文

（四川大學(xué) 四川成都 610207）

一、問題的提出

通觀現(xiàn)有的立法與司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間存在著嚴(yán)重的罪刑失衡現(xiàn)象。例如，普通公民盜竊、詐騙財(cái)物3萬元的，應(yīng)判處3年以上10年以下的有期徒刑；而國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便盜竊、詐騙3萬元財(cái)物的卻僅達(dá)到貪污罪的入罪數(shù)額，判處3年以下有期徒刑。如此一來，國(guó)家工作人員的身份竟成為行為人躲避重刑的關(guān)鍵因素。按照實(shí)踐與通說的觀點(diǎn)，為彰顯從嚴(yán)治吏，貪污罪被看作是相比盜竊罪與詐騙罪違法性更為嚴(yán)重的犯罪。相對(duì)于盜竊罪與詐騙罪，貪污罪的保護(hù)法益除財(cái)產(chǎn)法益外還包括職務(wù)行為的廉潔性。因此，在侵犯相同財(cái)產(chǎn)數(shù)額的前提下，按照犯罪構(gòu)造的一般原理，貪污罪理應(yīng)科處相對(duì)于盜竊罪、詐騙罪更為嚴(yán)重的刑罰。但事實(shí)上，以相同犯罪金額為前提，貪污罪的量刑均低于詐騙罪與盜竊罪；僅在貪污罪的犯罪數(shù)額達(dá)到適用死刑的前提下才重于盜竊罪、詐騙罪。難道廉潔性法益僅在適用死刑時(shí)才得到保護(hù)嗎？

并且，按通說而言，貪污罪與盜竊罪、詐騙罪構(gòu)成法條競(jìng)合關(guān)系，貪污罪基于國(guó)家工作人員身份和利用職務(wù)便利的行為屬性為特殊法條，盜竊罪、詐騙罪屬一般法條。但貪污罪的入罪數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于盜竊罪、詐騙罪，在相同犯罪金額的基礎(chǔ)上，貪污罪的量刑也低于兩罪①。所以，當(dāng)貪污罪與盜竊罪、詐騙罪構(gòu)成法條競(jìng)合時(shí)，按照特殊法條優(yōu)先適用的一般原理適用貪污罪，此時(shí)國(guó)家工作人員的身份與利用職務(wù)之便的行為屬性作為表征貪污罪廉潔性法益的構(gòu)成要件要素卻成為行為人躲避重刑甚至逃脫刑罰的保護(hù)傘，如此有悖于平等原則。

刑法學(xué)通說將財(cái)產(chǎn)法益與職務(wù)行為的廉潔性作為貪污罪的法益，綜合手段（盜竊、詐騙、侵占）認(rèn)作為貪污罪的實(shí)行行為，但若追問何為廉潔性以及為何貪污罪中的竊取、騙取行為理所應(yīng)當(dāng)?shù)鼐偷韧诒I竊罪、詐騙罪的實(shí)行行為，卻語焉不詳。因此，基于以上嚴(yán)重罪刑失衡的實(shí)踐問題，有必要對(duì)貪污罪的保護(hù)法益以及構(gòu)成行為的解釋進(jìn)行深層次的探討。

二、貪污罪的保護(hù)法益

目的是法律的創(chuàng)造者。刑法以保護(hù)法益為目的，每一個(gè)具體的構(gòu)成要件類型必然是保護(hù)某種特定的法益。既然保護(hù)法益的目的塑造了具體的構(gòu)成要件類型，所以，“對(duì)某個(gè)刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益內(nèi)容理解不同，就必然對(duì)犯罪構(gòu)成要件理解不同，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍的寬窄不同?！盵1]法益概念具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的方法論機(jī)能，對(duì)構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上[2]64-65。因而，在解釋貪污罪的構(gòu)成行為前有必要先對(duì)其保護(hù)法益進(jìn)行分析。

（一）通說觀點(diǎn)的缺陷

在我國(guó)1979 年的《刑法》中，貪污罪被列入在侵害財(cái)產(chǎn)犯罪一章，因此，按照同類客體解釋原則，貪污罪的保護(hù)法益應(yīng)是公共財(cái)物所有權(quán)。但由于我國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家，我們的國(guó)家工作人員秉承國(guó)家意志，接受國(guó)家賦予的權(quán)力，就必須運(yùn)用手中的權(quán)力忠實(shí)的為人民群眾服務(wù)[3]。貪污犯罪既腐蝕了黨和國(guó)家的干部隊(duì)伍，又損害了黨和政府在人民群眾中的信賴，對(duì)社會(huì)造成惡劣的影響。因此，侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)物所有權(quán)結(jié)合在一起，應(yīng)作為貪污罪最重要的特征之一[4]。所以，當(dāng)時(shí)理論界提出，貪污罪之嚴(yán)重的社會(huì)危害性并不只在于侵犯的對(duì)象是公共財(cái)物，而主要體現(xiàn)在瀆職性上。國(guó)家工作人員的貪污行為損害最大的是人民政府和國(guó)家公職人員在人民群眾中的聲譽(yù)和形象，這是國(guó)家公職人員作為職務(wù)犯罪區(qū)別于其他人員侵犯公私財(cái)產(chǎn)罪之本質(zhì)所在[5]。于是，基于對(duì)上述觀點(diǎn)的吸收和應(yīng)用，1997年我國(guó)《刑法》專門設(shè)立貪污賄賂犯罪一章，以瀆職作為該章犯罪的本質(zhì)特征，突出貪污犯罪的瀆職性，確定職務(wù)行為廉潔性的保護(hù)法益[6]。但隨之產(chǎn)生的問題是，雖然將貪污罪的性質(zhì)由單一的侵財(cái)轉(zhuǎn)變?yōu)榍址腹藏?cái)物所有權(quán)和國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，且廉潔性被視為是體現(xiàn)貪污罪保護(hù)法益更深層次的內(nèi)容，但貪污罪的定罪量刑仍然以數(shù)額為唯一標(biāo)準(zhǔn)，并不符合法益理論的指導(dǎo)原則。因此，以期解決唯數(shù)額論在理論上的邏輯矛盾，《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑九》）中增加了“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成要件以及2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）列舉了具體的情節(jié)嚴(yán)重情形。至此，貪污罪中“情節(jié)嚴(yán)重”同及國(guó)家工作人員的身份與利用職務(wù)之便的行為屬性都被視為彰顯廉潔性這一法益內(nèi)涵的構(gòu)成要件要素。但實(shí)際上，貪污罪原本基于財(cái)產(chǎn)犯罪體系定位所制定的構(gòu)成要件并未得到修正，換言之，上述構(gòu)成要件并不能體現(xiàn)廉潔性法益的指導(dǎo)機(jī)能，甚至其本身是否能作為貪污罪的構(gòu)成事實(shí)均有待考證。

1.廉潔性法益并不具有指導(dǎo)貪污罪構(gòu)成要件解釋的機(jī)能，質(zhì)言之，法益與構(gòu)成要件之間的二元關(guān)系在貪污罪中并不能得到體現(xiàn)。立法者基于保護(hù)法益的目的設(shè)置了與之相對(duì)應(yīng)的違法行為類型（構(gòu)成要件行為），司法者則是在法益的指導(dǎo)下適用構(gòu)成要件，確證行為的違法性，進(jìn)而判斷該行為的非難可能性。具體到貪污犯罪而言，既然將貪污罪由侵犯財(cái)產(chǎn)一章修改至貪污賄賂罪一章中，將貪污罪的客體由單一的財(cái)產(chǎn)法益轉(zhuǎn)變?yōu)殡p重法益，根據(jù)保護(hù)法益的內(nèi)在邏輯關(guān)系，作為體現(xiàn)違法性的構(gòu)成要件也應(yīng)該有所調(diào)整。然而，刑事立法只調(diào)整了貪污罪在刑法典中的體系位置，并未改變?cè)械倪`法行為類型要素以及定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。這使得刑法保護(hù)的目標(biāo)（廉潔性）與刑法保護(hù)的手段（構(gòu)成要件）之間可能存在著與生俱來的矛盾[7]?！缎叹拧穼ⅰ扒楣?jié)嚴(yán)重”認(rèn)作為貪污罪的違法行為類型，但實(shí)際上，“情節(jié)”被認(rèn)作體現(xiàn)廉潔性的構(gòu)成要件卻無法脫離財(cái)產(chǎn)數(shù)額的限制獨(dú)立體現(xiàn)其違法性內(nèi)容。《解釋》關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定共有六項(xiàng)，其中第一項(xiàng)是對(duì)貪污財(cái)物性質(zhì)的規(guī)定；第二、三項(xiàng)則是對(duì)行為人曾受處罰的規(guī)定；第四、五、六項(xiàng)是對(duì)事后行為及貪污行為所造成的除財(cái)產(chǎn)損失外其他后果的規(guī)定。首先，當(dāng)“情節(jié)嚴(yán)重”作為貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)適用時(shí)，還必須滿足犯罪金額1—3萬元的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上只要存在法律規(guī)定的嚴(yán)重情節(jié)，就已經(jīng)損害了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，但未達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，仍然不能認(rèn)為該情節(jié)嚴(yán)重的行為具有貪污罪的違法性，這使得廉潔性法益的指導(dǎo)機(jī)能實(shí)際上處于被虛置的狀態(tài)。其次，第一項(xiàng)的規(guī)定事實(shí)上表明判定廉潔性法益的關(guān)鍵是財(cái)物的特殊性質(zhì)或用途，又言之，廉潔性法益不僅沒有相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立的構(gòu)成結(jié)果，甚至連判斷標(biāo)準(zhǔn)都依附于財(cái)產(chǎn)法益。同樣也不能說由于行為人事前受過處罰或事后的其他行為和后果能夠影響其當(dāng)時(shí)貪污行為侵害廉潔性法益的嚴(yán)重程度甚至有無。并且，除第一項(xiàng)外的其他“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定事實(shí)上只能被認(rèn)作為量刑情節(jié)，并不具有貪污罪構(gòu)成要件要素的地位。

2.法實(shí)踐中仍傾向于將貪污犯罪認(rèn)作為財(cái)產(chǎn)犯罪。例如，2003 年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》②仍然將貪污罪看作與盜竊、詐騙、搶奪等罪性質(zhì)相同的犯罪，認(rèn)定其既遂或未遂的標(biāo)準(zhǔn)僅在于是否轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)法益在對(duì)貪污罪的認(rèn)定中具有決定性的作用。但事實(shí)上，只要國(guó)家工作人員實(shí)施了貪污行為（無論是否轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)），就已經(jīng)破壞了執(zhí)行公共事務(wù)的規(guī)定，有害于民眾的信賴，損害了職務(wù)行為的廉潔性。質(zhì)言之，行為人實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為已經(jīng)造成了侵害法益的結(jié)果，卻仍然被認(rèn)定為犯罪未遂?？梢娫趯?shí)踐中，職務(wù)行為的廉潔性對(duì)貪污罪的定性并無實(shí)質(zhì)影響。

（二）回歸單一的財(cái)產(chǎn)法益

廉潔性作為抽象的價(jià)值概念，不利于發(fā)揮法益的指導(dǎo)機(jī)能，容易造成法益概念過度精神化的結(jié)果。即使在我國(guó)對(duì)受賄罪保護(hù)法益的爭(zhēng)論中，職務(wù)行為的廉潔性也只是作為上位概念（職務(wù)行為的廉潔性當(dāng)然要求公務(wù)人員的職務(wù)行為不能被賄賂左右，以及必須公正的行使公務(wù)），仍要落實(shí)到究竟是職務(wù)行為的不可收買性還是職務(wù)行為的公正性的更為具體的內(nèi)容上；且受賄罪在索取賄賂時(shí)以實(shí)施了索要行為作為既遂標(biāo)準(zhǔn)而非取得財(cái)物[2]1221。由此，類比可知，貪污罪并不具有與受賄罪將對(duì)職務(wù)行為的內(nèi)在要求作為其保護(hù)法益的理論和現(xiàn)實(shí)條件。

同時(shí)，廉潔性作為貪污罪的保護(hù)法益并沒有相對(duì)應(yīng)的完整的違法行為類型。如前文所述，“情節(jié)嚴(yán)重”實(shí)際上并不能彰顯廉潔性法益內(nèi)容，并且貪污罪的違法要求也否定了只要國(guó)家工作人員利用了職務(wù)的便利就構(gòu)成貪污罪違法性的構(gòu)成關(guān)系。貪污罪中“利用職務(wù)的便利”是指行為人基于其職務(wù)而占有公共財(cái)物的便利，更應(yīng)被看作是一種與貪污犯罪行為相關(guān)的特殊狀態(tài)（下文詳述），而非犯罪所侵害法益的體現(xiàn)。同樣，國(guó)家工作人員這一主體身份也并非廉潔性法益的體現(xiàn)。如通說所言，國(guó)家工作人員因其身份的特殊性被看作是國(guó)家單位外在形象的體現(xiàn)，因此具有國(guó)家工作人員身份的行為人實(shí)施貪污行為有害于多數(shù)人的信賴，損害了國(guó)家工作人員這一主體身份的威信，進(jìn)而影響國(guó)家機(jī)關(guān)等單位的公信力。但實(shí)際上，此處的多數(shù)人的信賴以及國(guó)家單位的公信力并非是因身份的性質(zhì)而有所不同。例如，公立學(xué)校的教師實(shí)施貪污行為損害了教師這一職業(yè)在社會(huì)公眾中的名譽(yù)，很難想象，私立學(xué)校的教師采取同樣的貪污手段則對(duì)教師在公眾心中的信賴沒有影響。且不論是作為公立學(xué)校的教師還是私立學(xué)校的教師，只要是教師實(shí)施貪污行為本身就已經(jīng)損害了職務(wù)行為的廉潔性。該廉潔性實(shí)際上并不因主體身份的不同而存在本質(zhì)上的區(qū)別。因此若認(rèn)為國(guó)家工作人員這一主體身份就是職務(wù)行為廉潔性的體現(xiàn)則是以國(guó)家工作人員身份決定行為之法益侵害而不是行為之法益侵害可能性決定國(guó)家工作人員的身份[8]。

如上，廉潔性作為過度抽象的價(jià)值概念并不適合作為貪污罪的保護(hù)法益，且貪污罪的構(gòu)成行為要件實(shí)際上并沒有職務(wù)行為廉潔性的體現(xiàn)。在引入法益理論進(jìn)行分析，實(shí)踐案例的檢驗(yàn)之后，可以得出，貪污罪保護(hù)的法益僅為財(cái)產(chǎn)法益。

三、貪污罪的實(shí)行行為只有“侵占”

處于綜合手段下（仍為通說觀點(diǎn)）的貪污罪作為盜竊罪、詐騙罪的特別法條，當(dāng)國(guó)家工作人員利用職務(wù)的便利實(shí)施盜竊、詐騙行為時(shí)，則應(yīng)被認(rèn)定為貪污罪，如上文所述，此時(shí)存在明顯的罪刑失衡現(xiàn)象。因此，基于本文的法益觀點(diǎn)，本章通過對(duì)貪污罪的構(gòu)成行為進(jìn)行解釋分析，以此論證貪污罪的實(shí)行行為只有侵占一種。

（一）現(xiàn)有理論的缺陷

為解決貪污罪與盜竊罪、詐騙罪罪刑失衡的實(shí)踐問題，不少學(xué)者首先從競(jìng)合論的角度出發(fā)提出補(bǔ)充適用論的方法，即不嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合和想象競(jìng)合，在遵循“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的前提下，當(dāng)貪污罪與盜竊罪、詐騙罪構(gòu)成競(jìng)合時(shí)適用量刑更重的犯罪。從個(gè)案來看，如此適用可以解決上述處罰不協(xié)調(diào)的沖突，但從整體上看則會(huì)導(dǎo)致貪污罪成為形同虛設(shè)的罪名以及可能帶來量刑反制定罪的嫌疑③。也有學(xué)者提出改良論即限制竊取、騙取行為成立貪污罪的范圍，從而使貪污罪與盜竊、詐騙罪之間保持協(xié)調(diào)。論者認(rèn)為，貪污罪中的竊取行為僅限于國(guó)家工作人員共同占有財(cái)物的場(chǎng)合；騙取行為則是指只有當(dāng)國(guó)家工作人員具有管理單位財(cái)物的地位，通過欺騙手段致使對(duì)財(cái)物具有直接處分權(quán)的國(guó)家工作人員將財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己（或者第三人）占有的情形[9]12-13。但這一方法不僅與貪污罪的解釋相矛盾，還會(huì)造成對(duì)《刑法》第271條第2款的適用出現(xiàn)新的罪刑失衡現(xiàn)象。

1.即使是對(duì)竊取、騙取手段進(jìn)行限制解釋，仍然會(huì)存在處罰失衡的問題。普通公民同樣也會(huì)存在上述限制范圍解釋下的竊取、騙取財(cái)物的行為，此時(shí)仍然會(huì)出現(xiàn)上述盜竊罪、詐騙罪與貪污罪罪刑失衡的問題。改良論的適用只是縮小了罪刑失衡的范圍，并不能達(dá)到解決問題的效果。并且，關(guān)于改良論提出的限制范圍方案，在對(duì)犯罪構(gòu)成的判定上同樣存在商榷的余地。論者提出的具有代表性的例子便是當(dāng)儲(chǔ)存單位財(cái)物的保險(xiǎn)柜需要同時(shí)使用鑰匙與密碼才能打開時(shí)（鑰匙與密碼由A、B二人分別保管），A 利用自己掌管的鑰匙并猜中密碼取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金的，或者B利用自己掌管的密碼和私自配制的鑰匙取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金的，可以認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利竊取公共財(cái)物。但A猜中密碼和B私自配置鑰匙的行為，按照理論與實(shí)踐通說而言，無論如何也不符合貪污罪中“利用職務(wù)的便利”的解釋，因此，在上述情形下，A或B取得財(cái)物的關(guān)鍵是在于上述并非利用職務(wù)之便的行為，如何又能被認(rèn)定為貪污罪？

2.根據(jù)我國(guó)《刑法》第271條第2款的規(guī)定和職務(wù)侵占罪只包含侵占一種行為手段的觀點(diǎn)[9]11，第271條第2款的行為主體（即國(guó)家工作人員）使用限制范圍解釋下的竊取、騙取的行為，則不能被認(rèn)作貪污罪，因?yàn)榇颂幐`取、騙取的行為并不符合第271 條第2 款規(guī)定中的“有前款行為”（侵占行為）。所以，就會(huì)出現(xiàn)國(guó)家工作人員利用職務(wù)的便利實(shí)施侵占行為時(shí)，適用第271條第2款的規(guī)定按貪污罪論處；國(guó)家工作人員利用職務(wù)的便利通過竊取、騙取行為（包含限制范圍解釋下的竊取、騙?。┓欠ㄕ加袉挝回?cái)物的，則按盜竊罪、詐騙罪認(rèn)定。如前所述，侵占手段定貪污罪，竊取、騙取手段定盜竊罪、詐騙罪的結(jié)論便會(huì)與貪污罪的解釋相矛盾，出現(xiàn)定罪不協(xié)調(diào)的問題。當(dāng)然，有人會(huì)提出，對(duì)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成行為作與貪污罪一樣的限制解釋，即也限制竊取、騙取的范圍，如此便能解決這一沖突。但對(duì)職務(wù)侵占罪適用限制范圍的綜合手段說，解決了第271條第2款的定罪不科學(xué)的問題，還是會(huì)回到職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪處罰失衡的原點(diǎn)上。綜上可見，即使對(duì)貪污罪中的竊取、騙取進(jìn)行限制解釋，仍然會(huì)存在處罰失衡的現(xiàn)象和不可避免的邏輯矛盾。

事實(shí)上，論者在解釋貪污罪中的“竊取”“騙取”時(shí)，割裂了竊取、騙取行為在貪污罪中與其他構(gòu)成要件的關(guān)系，并不能得出能夠解決問題的方法結(jié)論。因?yàn)?，貪污罪中的竊取、騙取行為并不是“獨(dú)立”不加限制的行為，而必須是利用職務(wù)之便的竊取、騙取行為才能作為貪污罪的實(shí)行行為。因此，解釋者要想進(jìn)一步合理的解釋貪污罪的竊取、騙取行為，首先需要清楚此處“利用職務(wù)的便利”的內(nèi)涵。

（二）“利用職務(wù)的便利”是表明“財(cái)物占有者”這一違法身份

根據(jù)1999年最高人民檢察院頒布的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》以及2012年最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例11號(hào)指出，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，除了是指利用國(guó)家工作人員基于職務(wù)而享有的主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利外，還包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。由于職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)的便利”未有相關(guān)的司法解釋，通說一般以上述解釋作為參照對(duì)其理解和定性。因此，反過來也可以類比職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利的內(nèi)涵來理解貪污罪中的相關(guān)規(guī)定。隨著“侵占手段單一說”[10-12]在職務(wù)侵占罪的解釋中越來越占主導(dǎo)地位，理論界對(duì)于職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)的便利”也逐漸達(dá)成共識(shí)，即職務(wù)侵占罪客觀要件中“利用職務(wù)的便利”的實(shí)質(zhì)是指行為人根據(jù)其工作職責(zé)能夠占有、控制本單位財(cái)物[10-12]。既然職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)的便利是參照貪污罪的相關(guān)解釋，由此得出上述結(jié)論也可以適用在貪污罪中。采用上述論證似乎些許牽強(qiáng)，但如后所述，基于對(duì)《規(guī)定》的解讀，也可以得出貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)當(dāng)是行為人基于其職務(wù)（或業(yè)務(wù)）所占有的本單位財(cái)物的便利實(shí)施貪污罪的實(shí)行行為，而非行為人實(shí)施非法占有財(cái)物的行為本身利用了職務(wù)上的便利。

從兩高的司法解釋出發(fā)，國(guó)家工作人員主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利是指行為人事實(shí)上占有財(cái)物的便利，而利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的便利則是指法律上占有財(cái)物的便利。隨著財(cái)產(chǎn)犯罪理論的進(jìn)一步發(fā)展、完善，基于占有概念在擴(kuò)張、去事實(shí)化的條件下，刑法中的“占有”既包括事實(shí)上的支配也包括法律上的支配。事實(shí)上的支配不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)[13]。對(duì)于行為人實(shí)施對(duì)公共財(cái)物的直接管理、經(jīng)營(yíng)、或經(jīng)手等手段，應(yīng)歸屬于事實(shí)上的占有；對(duì)于主管公共財(cái)物的行為而言，即使行為人未必形成對(duì)財(cái)物支配的事實(shí)，卻具有對(duì)財(cái)物具有處分的權(quán)利，屬于法律上的占有。因此總體而言，行為人管理、經(jīng)營(yíng)或經(jīng)手公共財(cái)物在是對(duì)公共財(cái)物的直接占有，而主管公共財(cái)物的人與公共財(cái)物則屬于間接占有的關(guān)系。則“利用職務(wù)之便利”的本質(zhì)含義則是，行為人在對(duì)公共財(cái)物進(jìn)行非法占有前，利用其職務(wù)的合法性占有該公共財(cái)物，此時(shí)的利用職務(wù)的便利實(shí)際是指一種占有的狀態(tài)。

身份不僅限于男女性別、本國(guó)人外國(guó)人之別、親屬關(guān)系、作為公務(wù)員資格這樣的關(guān)系，而是所有有關(guān)一定犯罪行為的、與犯人本人相關(guān)的關(guān)系，即某種特殊狀態(tài)[14]。利用職務(wù)的便利是指行為人利用其占有單位財(cái)物的這一既定狀態(tài)而實(shí)施非法手段，是對(duì)貪污罪構(gòu)成行為上的限制，換言之，若要符合貪污罪的違法構(gòu)成要件，行為人就必須是單位財(cái)物（公共財(cái)物）的占有者。因此，貪污罪中利用職務(wù)之便屬于構(gòu)成要件中的定型性要素，單位財(cái)物的占有者（事實(shí)或法律上的占有）則應(yīng)為違法身份。所以，在貪污罪中利用職務(wù)的便利進(jìn)行的竊取、騙取行為則應(yīng)在這一認(rèn)識(shí)下進(jìn)行合理的解釋。

（三）在侵占手段下解釋“竊取”和“騙取”

從我國(guó)《刑法》第271條職務(wù)侵占罪與第382條貪污罪的規(guī)定中可以明顯看出，與職務(wù)侵占罪的表述不同，在貪污罪條文中直接明確的列出了竊取、騙取等行為方式。并且，將貪污罪中的“竊取”“騙取”解釋為盜竊和詐騙行為也是維護(hù)法律術(shù)語的同一性的選擇。因此，似乎難以通過合理的解釋讓貪污罪如職務(wù)侵占罪一般適用“侵占單一手段說”以此規(guī)避處罰不協(xié)調(diào)的矛盾[15]。但如張明楷教授指出：也有可能認(rèn)為刑法第382條中的“竊取”“騙取”與刑法第264條中的“盜取”、刑法第266條中的“詐騙”并不是等同含義[9]12。若要將貪污罪的竊取、騙取作不同于盜竊、詐騙構(gòu)成行為的他種理解則應(yīng)該就其理由進(jìn)行特殊說明[16]202。因此，本文以法益與構(gòu)成行為的二元關(guān)系為基礎(chǔ)，通過以下三種解釋方法證明應(yīng)在侵占的范圍內(nèi)解釋“竊取”“騙取”這一結(jié)論，同時(shí)也可作為上文將“利用職務(wù)的便利”作違法身份看待的佐證。

首先，貪污罪的保護(hù)法益要求其行為手段只能解釋為侵占一種。如第二章所述，貪污罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)法益，實(shí)際是與盜竊罪與詐騙罪的保護(hù)法益一致。若貪污罪中同樣包含盜竊、詐騙行為，而貪污罪的法定刑實(shí)際上卻低于盜竊罪、詐騙罪④，如此便會(huì)出現(xiàn)前文所述的國(guó)家工作人員的身份和利用職務(wù)之便的行為限制成為行為人躲避重刑的保護(hù)傘。但若貪污罪的行為僅限于侵占手段下的非法占有，該行為手段在侵害財(cái)產(chǎn)法益的違法性程度上明顯低于轉(zhuǎn)移占有的盜竊、詐騙手段，因此，貪污罪在定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上均高于盜竊罪、詐騙罪，在絕大多數(shù)法定刑的量刑上低于盜竊罪和詐騙罪，則是由于違法程度較低所適應(yīng)的合理的刑罰規(guī)定。

其次，適用文理解釋的方法，貪污罪中的“竊取”“騙取”也并非一定等同于盜竊罪與詐騙罪中盜竊和詐騙的規(guī)定。首先，此處的“竊取”和“騙取”，按照一般的語義指導(dǎo)，可以得出的是，竊取應(yīng)當(dāng)是指一種比較隱蔽的方法取得；騙取則是指使用欺騙的手段取得[15]。若要認(rèn)為貪污罪中的“竊取”與“騙取”就等同與盜竊罪、詐騙罪中構(gòu)成行為，則仍然需要借助其他解釋方法才能合理地得出以上結(jié)論，并非“與生俱來”的就應(yīng)當(dāng)被看作是盜竊行為和詐騙行為。

再次，將貪污罪中“竊取”和“騙取”解釋為侵占手段下的竊取和騙取符合體系解釋的要求。為維護(hù)法的統(tǒng)一性，法律解釋的結(jié)果在邏輯上和目的上與法的整個(gè)體系，至少是與同位階和更高位階的規(guī)范不相矛盾，同時(shí)盡可能地保持術(shù)語的同一[17]74。認(rèn)為竊取、騙取應(yīng)當(dāng)為盜竊罪、詐騙罪的實(shí)行行為的學(xué)者，認(rèn)為這只是立法者將盜竊、詐騙的日常用語法定化的表現(xiàn)。但實(shí)際上，按照法律解釋的基本原則，不同措辭的法律條文完全有可能存在不同語義。實(shí)際上，即使同為“盜竊”一詞的規(guī)定，也存在與盜竊罪的行為不同解釋的法規(guī)。因此，理所當(dāng)然的認(rèn)為貪污罪中的竊取、騙取手段與盜竊罪、詐騙罪的行為一致的說法并不能禁得起在體系解釋下的推敲。

其一，在我國(guó)《刑法》中，“竊取”一詞涉及其中7個(gè)罪名的條文規(guī)定（第111條、第253條、第282條、第287條、第329條、第382條、第431條）。在第111條、第282條、第287條、第431條中，其犯罪對(duì)象均是指國(guó)家或軍事秘密以及國(guó)家情報(bào)等，其中282條則是指利用計(jì)算機(jī)這一特殊工具實(shí)施竊取國(guó)家秘密的行為。按照理論界與實(shí)務(wù)的通說觀點(diǎn)，此處的“竊取”并不等同于盜竊罪中以轉(zhuǎn)移占有為行為本質(zhì)的竊取。實(shí)際上，行為人在竊取國(guó)家秘密、情報(bào)的時(shí)候，并沒有改變國(guó)家對(duì)該秘密或情報(bào)的占有狀態(tài)，這里的竊取是指行為人以隱秘的方式獲取國(guó)家秘密，并非轉(zhuǎn)移國(guó)家對(duì)于該秘密情報(bào)的占有。顯而易見，上述條文中的“竊取”與盜竊罪中竊取的含義有本質(zhì)上的區(qū)別。再除去貪污罪余下的2個(gè)包含“竊取”一詞的犯罪規(guī)定中，其中第329條搶奪、竊取國(guó)有檔案罪的保護(hù)法益為國(guó)家對(duì)檔案的管理制度，該罪的既遂并不以是否轉(zhuǎn)移檔案（財(cái)物）的占有為標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人實(shí)施了搶奪、竊取行為（并不要求行為人實(shí)施的是剝奪占有到建立新的占有這一過程的搶奪或竊取行為），就已經(jīng)侵害了國(guó)家對(duì)檔案的管理制度，具有此罪的違法性要求。最后一個(gè)條文則是置于第4章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的第253條第2款⑤的規(guī)定，此處一般被認(rèn)作是法律擬制，將應(yīng)被判處貪污罪的行為認(rèn)定為盜竊罪。但按照綜合手段說，也會(huì)得出如下不合理的結(jié)論。同為國(guó)家工作人員，郵政工作人員利用職務(wù)的便利實(shí)施竊取行為的被認(rèn)定為盜竊罪，而其他國(guó)家工作人員實(shí)施同樣的行為則被認(rèn)定為貪污罪，如此會(huì)造成貪污罪處罰體系上的不協(xié)調(diào)。所以，綜合以上結(jié)論，竊取行為并非就等同與盜竊罪中的盜竊行為，更多的反而是指非法獲取的意思，而非轉(zhuǎn)移占有。

即使是直接使用“盜竊”一詞，也并非就等同于盜竊罪中的實(shí)行行為。例如，盜竊商業(yè)秘密罪中的盜竊，并不是指具有轉(zhuǎn)移占有性質(zhì)的行為，同樣也僅是指非法獲取的手段而已。因此，合理的推測(cè)是，立法者在貪污罪的行為要素規(guī)定中采用“竊取”一詞，實(shí)際上是在表明此處的竊取與盜竊罪中的實(shí)行行為有所區(qū)別。

其二，我國(guó)《刑法》中共有11處規(guī)定將“騙取”一詞作為行為方式的表述，包括第183條、第194條、第195條、第198條、第204條、第205條、第209條、第210條、第224條、第319條、第382條。其中第194條、195條、198條的條文中，在列舉騙取行為時(shí)都有明確的指出以下騙取財(cái)物的行為為詐騙活動(dòng)，因此，結(jié)合條文規(guī)定的具體情形將上述條文中的騙取行為解釋為詐騙罪的實(shí)行行為是沒有異議的。在第204條、第205條、第209條、第210條的對(duì)象均是國(guó)家稅款（包括出口稅款）或抵扣稅款的發(fā)票，第224條合同詐騙罪、第319條騙取護(hù)照等出入境證件罪的條文中，均對(duì)騙取行為進(jìn)行了詳細(xì)的情形規(guī)定。例如，上述第204條至210條4個(gè)條文實(shí)際上都是對(duì)騙取國(guó)家出口稅款的規(guī)定，但立法者并未直接以詐騙出口退稅用以概括上述騙取行為。實(shí)際上，認(rèn)為上述4個(gè)罪名與詐騙罪構(gòu)成法條競(jìng)合關(guān)系，也并非僅因條文中出現(xiàn)了“騙取”一詞則認(rèn)定與詐騙罪具有競(jìng)合關(guān)系，而是出于具體情形+騙取行為的綜合考慮。因此，上述條文中的“騙取”并不是孤立地等同于詐騙罪中的詐騙行為。相比較而言，貪污罪中的“騙取”并未有直接規(guī)定為詐騙活動(dòng)，也未規(guī)定詳細(xì)的情形用于解釋此處的騙取行為，更不能理所應(yīng)當(dāng)?shù)乩斫鉃樵p騙行為。實(shí)際上，以第183條（保險(xiǎn)公司工作人員騙取保險(xiǎn)金）中的騙取行為為參照解釋貪污罪中的騙取更具有參考性，因?yàn)榇俗锏尿_取行為同樣具有利用職務(wù)的便利的限制。按照第183條的規(guī)定，保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)的便利編造保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠進(jìn)而騙取保險(xiǎn)金的行為應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪處罰，具有國(guó)家工作人員身份的保險(xiǎn)公司的工作人員則按貪污罪論處。而保險(xiǎn)公司的工作人員基于享有處理單位財(cái)物的權(quán)限，在事實(shí)上并無支配地位，使用騙取手段讓具有直接處分權(quán)的工作人員處置財(cái)物。實(shí)際上，183條中“利用職務(wù)的便利”同樣屬于上文所述的占有單位財(cái)物的狀態(tài)。因此，此時(shí)的騙取行為同樣是在侵占手段下的騙取，而非具有轉(zhuǎn)移占有性質(zhì)的詐騙行為。

即使是條文中直接使用“詐騙”一詞也并非就代表是詐騙罪中的構(gòu)成行為。例如在第196條的信用卡詐騙罪中，明確規(guī)定惡意透支[]屬于此處的詐騙活動(dòng)。但行為人惡意透支的行為并不是采用欺騙手段致使被害人（銀行）陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為，而是指在銀行催收后仍不歸還的行為。同樣，在第287條利用計(jì)算機(jī)詐騙國(guó)家秘密罪中，行為人使用詐騙手段獲取國(guó)家秘密的行為也并未轉(zhuǎn)移原占有人對(duì)國(guó)家秘密的占有，也僅是指采取騙取手段非法獲取國(guó)家秘密的行為。所以，貪污罪中的“騙取”并非是指轉(zhuǎn)移占有的詐騙行為。

最后，按照目的解釋的要求，最終的解釋應(yīng)能使案件得到公平的處理。從學(xué)理的角度而言，貪污罪中的“竊取”“騙取”與（盜竊罪的）“盜竊”、（詐騙罪的）“詐騙”屬于等同概念，并認(rèn)定上述概念僅僅是在一般用語與規(guī)范用語方面存在一定差別。但是即便認(rèn)為上述二者屬于同一用語，其在不同法律，甚至在同一部法律中都可能存在不同的使用方式[16]193。如果各項(xiàng)解釋論據(jù)之間存在相互矛盾，那么在其之間并不具有某種為理性嚴(yán)格要求的先后次序。而這方面最為核心的指導(dǎo)思路應(yīng)該為，應(yīng)盡量保證以問題解決合乎正義性為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)解釋論據(jù)進(jìn)行適當(dāng)選擇，即言之，應(yīng)采納最能滿足正義最大化的問題解決方式的解釋方案[17]89。如前所述，如果直接將貪污罪里的“騙取”“竊取”等行為手段解釋成盜竊罪和詐騙罪的構(gòu)成行為，將不可避免的產(chǎn)生嚴(yán)重的罪刑失衡等問題。如果依照此種解釋，將導(dǎo)致裁判之案件不能以公平方式得到妥善處理，從而致使法的基本功能得不到有效行使。又由于補(bǔ)充適用論以及限制解釋論的方案在可行性上存在缺陷，因此將促使我們?nèi)L試突破術(shù)語統(tǒng)一性的限定，繼而轉(zhuǎn)向探索另一方案的可行性：即在侵占概念的框架下去解釋“竊取”和“騙取”。

四、結(jié)語

貪污罪的保護(hù)法益應(yīng)回歸于單一的財(cái)產(chǎn)法益，其構(gòu)成行為中的“竊取”“騙取”仍然存在解釋的可能，并非理所應(yīng)當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)為是與盜竊罪、詐騙罪的行為手段一致的解釋。按照法律解釋的原則，不管對(duì)某一法條進(jìn)行何種方法的解釋，最后都應(yīng)當(dāng)由目的解釋進(jìn)行檢驗(yàn)。因此，認(rèn)為貪污罪中的“竊取”和“騙取”是在侵占手段下的竊取、騙取行為是在符合文理解釋、體系解釋的前提下，更能體現(xiàn)公平正當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)范之意義的解釋。

[注釋]：

①如上所述，只有當(dāng)貪污罪的犯罪數(shù)額達(dá)到能適用死刑時(shí)，此時(shí)的量刑才重于盜竊罪、詐騙罪。

②該《紀(jì)要》規(guī)定：“貪污罪與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)產(chǎn)尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂?！?/p>

③王彥強(qiáng)教授在《業(yè)務(wù)侵占罪：貪污罪的解釋方向》（《法學(xué)研究》2018年第5期），一文中詳細(xì)的闡述了適用補(bǔ)充適用論所引發(fā)的問題。

④如上文所述，絕大部分情況下貪污罪的法定刑均遠(yuǎn)低于盜竊罪、詐騙罪，僅在符合數(shù)額為300萬元以上，可能適用死刑的情形時(shí)高于盜竊罪、詐騙罪。

⑤該條文規(guī)定：郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而竊取財(cái)物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。

⑥按照第193條第2款的規(guī)定，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。