劉畫潔

（上海海洋大學 海洋科學學院，上海 201306）

2015年7月，國際海底管理局批準了中國五礦集團遞交的勘探申請。這是我國首次以國有企業(yè)為申請人獲取的“區(qū)域”資源勘探權(quán)。為履行UNCLOS 規(guī)定的國家擔保義務(wù)，我國出臺了《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》（Deep Sea-bed Mining Act of China 以下簡稱DSMAC），于2016年5月正式實施。關(guān)于國家擔保義務(wù)，國際海洋法庭海底爭端分庭出具的《關(guān)于國家擔保個人和實體在“區(qū)域”內(nèi)活動的責任和義務(wù)的咨詢意見》[1]中，將其劃分為確保義務(wù)和直接義務(wù)。直接義務(wù)是要求國家親自履行的義務(wù)，屬于一般國家責任；確保義務(wù)則要求國家確保承包者履行義務(wù)，因涉及國家為企業(yè)擔保而引發(fā)公眾擔憂。本文中所涉擔保義務(wù)主要指后者。目前世界各國主要依靠擔保制度和許可制度履行國家擔保義務(wù)，少數(shù)國家還規(guī)定了資格審查制度。在許可項目被不斷精簡的背景下，DSMAC 采用許可制度是否與國情相悖，是否有利于擔保義務(wù)的履行？課題組認為，采用許可制度可使我國海洋主管部門具有管理的主動性，為國家擔保義務(wù)的承擔和追責以及“區(qū)域”活動的管理與促進提供操作便利，更適合我國國情。

一、國家擔保義務(wù)的相關(guān)問題解讀

國家擔保義務(wù)是指在國際海底區(qū)域礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)活動中，締約國所承擔的、確保承包者遵守UNCLOS、《關(guān)于執(zhí)行1982年＜聯(lián)合國海洋法公約＞的協(xié)定》（以下簡稱《執(zhí)行協(xié)定》）、附件及ISA 規(guī)章所規(guī)定義務(wù)的義務(wù)①國家擔保義務(wù)主要規(guī)定在UNCLOS139 條第1 款、第153 條第4 款和附件Ⅲ第4 條第4 款。。作為擔保義務(wù)的核心，確保義務(wù)主要體現(xiàn)在UNCLOS139 條第1 款：“締約國應(yīng)有責任確保‘區(qū)域’內(nèi)活動，不論是由締約國、國營企業(yè)，或具有締約國國籍的自然人或法人所從事者，一律依照本部分進行?！边@里所謂“本部分”，是指UNCLOS 第XI 部分及其附件、《執(zhí)行協(xié)定》、ISA 的規(guī)則、規(guī)章和程序，以及UNCLOS153 條第3 款以合同形式存在的“正式書面工作計劃”（以下簡稱UNCLOS 下的義務(wù)）。

（一）國家擔保義務(wù)的要素

要適當履行國家擔保義務(wù)，首先要充分理解該義務(wù)的要素，包括主體、客體和內(nèi)容。

1.國家擔保義務(wù)的主體

擔保義務(wù)的主體是承擔擔保義務(wù)的國家，稱為擔保國（Sponsoring States）。成為擔保國須滿足兩個要件：一是擔保國須為締約國或參加UNCLOS 的國際組織。UNCLOS139 條規(guī)定，締約國和國際組織有責任確保“區(qū)域”內(nèi)活動“一律依照本部分進行”，不受UNCLOS 約束的非締約國或國際組織，不承擔相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，不具備擔保的資格。截至2015年2月1日，世界上共有167 個國家和地區(qū)批準或加入UNCLOS，包括庫克群島、紐埃島和歐盟。[2]前二者是新西蘭的自由結(jié)合區(qū)，以獨立國家身份批準了UNCLOS，具有擔保國資格；歐盟是目前唯一批準UNCLOS 的國際組織，卻由于歐盟各國對UNCLOS 第XI 部分以及《執(zhí)行協(xié)定》中關(guān)于國際貿(mào)易相關(guān)事務(wù)享有排他權(quán)限，不具有擔保國資格。[3]二是擔保國須為申請者出具擔保書。依據(jù)UNCLOS 附件Ⅲ第4 條第3 款、《“區(qū)域”內(nèi)多金屬結(jié)核探礦和勘探規(guī)章》第11 條（以下簡稱《結(jié)核規(guī)章》）以及《“區(qū)域”內(nèi)多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》第11 條（以下簡稱《硫化物規(guī)章》）規(guī)定，締約國只能對具有其國籍或者處于其實際控制之下的申請者出具擔保書。擔保書實際上是擔保國具有實際控制能力的憑證和承擔擔保義務(wù)的承諾。在實踐中，ISA 審查勘探申請時，也將國家是否制定了相應(yīng)法律法規(guī)作為重要的考量因素。

綜上所述，擔保義務(wù)的主體是為申請者出具擔保書的締約國，其存在的目的在于對承包者實施監(jiān)督管理，確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)。

2.國家擔保義務(wù)的客體

擔保義務(wù)的客體是指擔保義務(wù)指向的對象，包括物或行為。UNCLOS139 條第1 款規(guī)定，擔保義務(wù)的客體是承包者所從事的“區(qū)域”內(nèi)活動，UNCLOS 第1 條第1 款第3 項將“‘區(qū)域’內(nèi)活動”解釋為勘探和開發(fā)“區(qū)域”資源的一切活動。因此擔保義務(wù)的客體至少具有三個特點：第一，“區(qū)域”內(nèi)活動，并非將承包者的行為或活動發(fā)生的地點嚴格局限在“區(qū)域”范圍以內(nèi)，而是指以“區(qū)域”資源為對象活動。第二，“區(qū)域”內(nèi)活動，僅包括勘探（exploration）和開發(fā)（exploitation 又譯開采）兩種行為，不包括探礦行為。第三，“區(qū)域”內(nèi)活動，泛指與勘探、開發(fā)行為相關(guān)的一切活動，包括：“鉆探、挖泥、挖鑿、廢物處置等活動，以及和操作或維修與這種活動有關(guān)的設(shè)施、管道和其他裝置”。從UNCLOS145 條的這個規(guī)定看，與勘探、開發(fā)相關(guān)的“‘區(qū)域’內(nèi)活動”包括三種：一是勘探、開采活動；二是污染處理活動；三是建造勘探、開發(fā)、污染處理設(shè)施的活動。管理局發(fā)布的《結(jié)核規(guī)章》第 1 條第 3 款（a）項和（b）項通過將“開發(fā)”定義解釋為“在‘區(qū)域’內(nèi)為商業(yè)目的回收多金屬結(jié)核和從其中選取礦物，包括建造和操作供生產(chǎn)和銷售礦物之用的采礦、加工和運輸系統(tǒng)”，將在上覆水域進行的加工、運輸行為也包含進客體范圍，但存在以下限制：第一，“加工”僅限于與采掘直接相關(guān)的、在區(qū)域或上覆水域進行的簡單加工活動，如排出礦物中的水分和初步分離無商業(yè)價值的材料，并將其棄置入海。如果將排水和材料傾廢排除出去，可能將承包者的行為中對環(huán)境最具危險性的部分，排除在適用擔保國責任的行為之外。①See Decision of the Assembly of the International Seabed Authority relating to the Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area（ISBA／6／A／18），in Paragraph 1（b）of Article 1.[1]但是，從礦物中提取金屬、在設(shè)于陸地的工廠中實施的加工程序，被排除在“‘區(qū)域’內(nèi)活動”之外。第二，“運輸”也僅限于從“區(qū)域”運輸至上覆水域的船舶或設(shè)施，以及處置廢棄物的另一船舶或設(shè)施之間的運輸，不包括從上覆海域運輸?shù)疥懙厣系牡攸c。

由此可見，依照UNCLOS 和現(xiàn)有ISA 規(guī)章的規(guī)定，國家擔保義務(wù)的客體是勘探、開發(fā)“區(qū)域”資源的一切活動，包括勘探、開發(fā)和廢棄物處置。其中，勘探是指以專屬權(quán)利在“區(qū)域”礦址內(nèi)對礦床進行探析，對采集設(shè)備、選礦設(shè)施及運輸系統(tǒng)進行測試，以及對開發(fā)時須考慮的環(huán)境、技術(shù)、經(jīng)濟等因素進行研究②See Decision of the Assembly of the International Seabed Authority relating to the Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area（ISBA／6／A／18），in Paragraph 1（b）of Article 1.；開發(fā)是指為商業(yè)目的回收和選取礦物，包括建造和操作供生產(chǎn)和銷售礦物之用的采礦、加工和運輸系統(tǒng)”；廢棄物處置是指“海洋環(huán)境內(nèi)處置、傾倒和排放沉積物、廢物或其他流出物”③See the Annex Ⅲof United Nations Convention on the Law of the Sea，in Paragraph 2（f）of Article 17.，包括固體、液體和氣體形態(tài)的廢棄物。

3.國家擔保義務(wù)的內(nèi)容

UNCLOS139 條第2 款和153 條第4 款規(guī)定了擔保義務(wù)的內(nèi)容，即“采取一切必要措施，協(xié)助管理局確保這些規(guī)定得到遵守”，并在附件Ⅲ第4 條第4 款進一步明確為，“制定法律、規(guī)章以及采取行政措施”，“可以合理地認為足以使在其管轄下的人遵守”。從以上規(guī)定可以看出，擔保義務(wù)的主要內(nèi)容包括兩層含義：一是有法可依，要求擔保國制定法律和規(guī)章；二是有法必依，要求擔保國保障法的實施，采取一切必要和適當措施防止承包者違反UNCLOS 下義務(wù)：

第一，制定相應(yīng)法律法規(guī)。首先，擔保國履行擔保義務(wù)的形式包括法律和規(guī)章，僅與承包者簽訂合同不能被認為是履行了義務(wù)；其次，至少應(yīng)當包含兩方面內(nèi)容：一方面是確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)的監(jiān)管制度，至少包括承包者的財務(wù)可行性和技術(shù)能力、頒發(fā)擔保證書的條件和對承包者不遵守義務(wù)的懲罰；另一方面是協(xié)助ISA 實施監(jiān)管的執(zhí)行機制。[1]再次，措施的范圍和程度取決于擔保國的法律制度文化，但須滿足三個條件：一是以有利于全人類利益為原則，合理、客觀地確保承包者不得怠于執(zhí)行UNCLOS 下義務(wù)，不存在明顯制度漏洞；二是不得比ISA 的規(guī)定寬松，或比國際規(guī)則、規(guī)章和程序低效，關(guān)于海洋環(huán)境保護措施各國可以更為嚴格；三是分庭的裁判應(yīng)以在締約國境內(nèi)以最高級法院判決或命令的方式執(zhí)行。擔保國應(yīng)當就措施對形勢變遷的適應(yīng)性進行定期檢查，以確保承包者有效履行義務(wù)。

第二，確保法律和規(guī)章的實施。擔保國應(yīng)當通過法律授權(quán)專門的執(zhí)行機構(gòu)，依法對相關(guān)具體事項采取行政措施。[4]

（二）擔保義務(wù)的性質(zhì)

UNCLOS139 條第2 款規(guī)定，如締約國已經(jīng)采取一切必要和適當措施，足以確保承包者遵守UNCLOS下義務(wù)的，則該締約國對于承包者未遵守義務(wù)而造成的損害，應(yīng)無賠償責任。因此，只要擔保國制定了可以合理的、足以使承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)的法律、規(guī)章和行政措施，即可免除締約國的擔保責任。

在國際法背景下，擔保國義務(wù)呈現(xiàn)三個特性：第一，擔保義務(wù)是一種從屬性義務(wù)。正如UNCLOS 附件Ⅲ第 22 條所指出的，在“區(qū)域”資源勘探開發(fā)法律關(guān)系中，主體是ISA 和承包者，擔保國以承包合同為基礎(chǔ)協(xié)助ISA 對承包者實施監(jiān)管，隨承包合同存在、變更而存在、變更，具有從屬性；第二，擔保義務(wù)又是一種行政義務(wù)。在國內(nèi)法層面上，國家和承包者不是平等主體之間的擔保與被擔保關(guān)系，而是以管理者身份承擔擔保責任，依法對承包者進行監(jiān)管，對其違法行為或采取行政措施，或追究法律責任，因此政府與承包者之間是行政管理關(guān)系。第三，擔保義務(wù)是一種適當注意義務(wù)（Due Diligence①Due Diligence 也可譯為合理注意義務(wù)。due 意為適當?shù)?、合理的；diligence 意為謹慎、注意。）?！俄f氏法律詞典》把適當注意義務(wù)解釋為：“一個理性人在同樣情況下應(yīng)當施以合理的、但無須竭盡全力的努力”。[5]從理論上看，國家只有在兩種情況下承擔國際責任：一是依據(jù)責任歸屬理論（Doctrine of Imputablility）[6]，行為人代表了國家權(quán)力或者權(quán)威，即使超越權(quán)限，國家也應(yīng)為其行為負責；二是依據(jù)適當注意義務(wù)，當國家負有適當注意義務(wù)防止某類國際損害時，應(yīng)當對其管轄范圍內(nèi)的自然人、法人的行為承擔責任。[7]當承包者為國有企業(yè)時，只有在適當注意義務(wù)理論下才能決定國家的責任。實踐中，深海海底資源勘探開采面臨新興的技術(shù)和脆弱的環(huán)境，國家對承包者的控制能力也有限，難以承擔絕對意義上的擔保責任，因此國家擔保義務(wù)是一種適當注意義務(wù)。[8]

因此，從主體、客體的設(shè)置上可以看出，國家擔保義務(wù)的主要目的是監(jiān)督承包者行為。國際海底區(qū)域及其資源具有人類共同繼承財產(chǎn)的法律屬性，所有制度安排都以保護人類共同利益為目的。國家擔保義務(wù)設(shè)置的目的也在于保護國際海底區(qū)域的海床、洋底、底土以及錳結(jié)核、富鈷結(jié)殼等自然資源及其所附著的利益。自然本身具有三種屬性：經(jīng)濟性、生態(tài)性和精神性[9]。其中經(jīng)濟性將滿足人類對其經(jīng)濟價值的追求，構(gòu)成經(jīng)濟利益；生態(tài)性和精神性則滿足人類維持生存發(fā)展的需求和對美的事物的需求，生態(tài)性和精神性一起構(gòu)成環(huán)境利益。國際海底局和各擔保國不僅要保護經(jīng)濟利益，也要保護環(huán)境利益。經(jīng)濟利益通過承包者按合同約定對礦址進行勘探、開采來實現(xiàn)；環(huán)境利益則通過對勘探、開采過程中所排放的污染包括噪聲、震動、熱能以及廢棄物等的預防、控制、減少來實現(xiàn)，因此UNCLOS、協(xié)定及規(guī)章都盡可能通過制度約束承包者的行為，并通過所屬國的法律制度使UNCLOS 和ISA 規(guī)章得到實質(zhì)的遵守。擔保國的作用在于“協(xié)助”管理局監(jiān)督、管理承包者，其擔保義務(wù)具有注意義務(wù)的性質(zhì)。只要擔保國制定了相應(yīng)的監(jiān)管制度并保證該制度的實施，即可免除擔保國的責任。因此，監(jiān)管制度的設(shè)置成為擔保義務(wù)履行的核心內(nèi)容。此外，鑒于擔保國義務(wù)設(shè)置的目的是確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)，因而監(jiān)管制度設(shè)計的核心是法律效果，而非表現(xiàn)形式，只要該制度能夠達到預期法律效果，允許締約國據(jù)其法律制度文化，選擇適合本國國情的制度履行擔保責任。

二、我國履行國家擔保義務(wù)的制度選擇

目前，世界上16 個國家頒布了深海底資源勘探開發(fā)立法，13 部立法涉及對“區(qū)域”資源勘探開發(fā)活動的規(guī)范，中、英、德①還有斐濟、捷克、新加坡、比利時、圖瓦盧、湯加六國對UNCLOS 進行了立法回應(yīng)。等9 國對UNCLOS、協(xié)定以及ISA 的管理規(guī)則進行了回應(yīng)。對照上文所述UNCLOS 對國家擔保義務(wù)內(nèi)容的要求，各國基本履行了國家擔保義務(wù)：第一，從形式上看，各國都采用了“法律”這一較高位階的表現(xiàn)形式，并在立法中明確了監(jiān)管機構(gòu)。部分國家指定現(xiàn)有政府部門作為監(jiān)管機構(gòu)，如英國為國務(wù)大臣（Secretary of State）和蘇格蘭部長（ Scottish Minister）②英國在《深海海底采礦法》（Deep Sea Mining Act of United Kingdom）中指定了主管機關(guān)。其他在立法中指定監(jiān)管機構(gòu)國家還有德國的州采礦、能源和地理辦公室（the Landesamt für Bergbau，Energie und Geologie），新加坡貿(mào)易與工業(yè)部（Ministry of Trade and Industry）等。；部分國家創(chuàng)立了專門管理機構(gòu)，如斐濟國際海底局（Fiji International Seabed Authority）③其他國家成立專門機構(gòu)的國家還有湯加海底礦產(chǎn)資源管理局（Tonga Seabed Minerals Authority），圖瓦盧海底礦產(chǎn)資源管理局（Tuwalu Minerals Authority）。。第二，從內(nèi)容上看，各國法律未發(fā)現(xiàn)明顯漏洞，也不存在比UNCLOS、《協(xié)定》和ISA 的規(guī)章更為寬松的規(guī)定，各監(jiān)管制度至少都包含了對承包者財務(wù)可行性和技術(shù)能力的審核、規(guī)定了頒發(fā)擔保證書的條件以及對承包者不遵守義務(wù)的懲罰。其中，英、德、中、新采用了許可制度，斐濟、捷克、湯加、圖瓦盧規(guī)定了擔保制度，捷克還規(guī)定了主體資格審查制度。資格審查制度、許可制度和國家擔保制度的主體都是政府，都代表國家履行UNCLOS 義務(wù)。

（一）資格審查是許可制度的表現(xiàn)形式之一

所謂資格，是“從事某種活動所應(yīng)具備的條件、身份”[10]；資格審查，則是指主管部門依法律的要求和程序?qū)ι暾埲耸欠窬邆鋸氖履郴顒拥臈l件進行審核。[11]在我國，資格審查是通過認可許可制度實現(xiàn)的。依照《行政許可法》54 條規(guī)定，行政機關(guān)通過對申請人的專業(yè)構(gòu)成、技術(shù)條件、經(jīng)營業(yè)績和管理水平等進行考核，可以決定是否賦予法人或其他組織特定資格、資質(zhì)。深海海底資源勘探、開發(fā)許可的批準，首先是對申請人從事該活動的條件的認可。但是，鑒于該許可頒發(fā)目的主要在于確保被許可人遵守《公約》下的義務(wù)，單獨適用認可許可制度，后續(xù)監(jiān)督只能局限于審查許可條件是否仍舊被滿足，而不能施以更多義務(wù)，無法達到“足以確保”程度，在實踐中，捷克立法也是通過資格審查制度和國家擔保制度共同完成的。課題組認為，可以將資格審查作為許可的前置要求，通過一個許可制度實現(xiàn)兩個制度的功能，更符合制度的效率性原則。

（二）擔保制度與許可制度具體內(nèi)容的近似性

依據(jù)擔保義務(wù)內(nèi)容，課題組對各國擔保制度和許可制度進行了梳理，發(fā)現(xiàn)二者的基本構(gòu)架和制度內(nèi)涵高度相似（見下表）：

1.制度基本框架一致，都包括四個方面：申請條件、相對方義務(wù)、變更撤銷制度以及后續(xù)監(jiān)督制度。其中申請條件又都包括申請人條件、環(huán)保要求；相對人義務(wù)都包括環(huán)境保護義務(wù)、信息提供義務(wù)、海上生命財產(chǎn)安全保護義務(wù)和保險提供義務(wù)；許可或擔保的撤銷條件都包括違反UNCLOS、協(xié)定、管理局規(guī)則及合同，造成海洋環(huán)境損害，未繳納稅費，程序違法等；后續(xù)監(jiān)督制度都包括檢查制度和相應(yīng)行政措施。

2.制度具體內(nèi)容高度相似。例如，關(guān)于申請條件，對申請人都要求提供資金和技術(shù)狀況，對環(huán)境保護都重視是否采取環(huán)境保護措施、是否進行環(huán)境影響評價；環(huán)境保護義務(wù)中都要求承包者履行最佳環(huán)境措施義務(wù)；信息提供義務(wù)都要求信息的真實、準確和實質(zhì)，以及事故發(fā)生及時報告等。

3.兩種制度可以互相借鑒。擔保制度與許可制度也存在不同之處，例如申請人的資質(zhì)要求中，許可制度國家提出了誠信要求、國籍要求，擔保制度國家要求提交無犯罪記錄；申請人的條件中，擔保制度國家對環(huán)境保護提出了較高要求，包括提供環(huán)境影響評價數(shù)據(jù)和環(huán)境損害保險。許可制度國家提出的作業(yè)方案和擔保制度國家提出的物質(zhì)基礎(chǔ)條件（船舶的所有權(quán)或租賃權(quán)證書），都對履行勘探或開采義務(wù)有裨益，可以互相補充。再如相對方義務(wù)中，擔保制度國家特別提出了在出現(xiàn)影響海洋環(huán)境、人員財產(chǎn)安全、其他合法用?；顒拥氖马棔r停止項目的義務(wù)，許可制度則提出了勤勉要求。為保護人類共同利益，承包者的勤勉是應(yīng)有之義，而停止項目以保護環(huán)境利益等合法利益也合理合法，二者可以相互借鑒。

采用許可制度的多為發(fā)達國家，其立法目的是發(fā)展本國深海產(chǎn)業(yè)，促進深海技術(shù)的進步，因此多要求申請人具有本國國籍；擔保制度國家多為太平洋小國，立法目的是通過提供擔保增加政府收入，因此不要求國籍，但對于環(huán)境風險的規(guī)避提出了更為嚴格的要求。兩類制度的設(shè)計初衷雖然不同，所提出的要求卻都有助于確保承包者履行UNCLOS 下義務(wù)，在制度框架和具體內(nèi)涵上都具有高度相似性，都從應(yīng)然層面上確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)，因此選擇擔保制度或是許可制度，都可以適當?shù)芈男蠻NCLOS 規(guī)定的國家擔保義務(wù)。

（三）擔保制度在國內(nèi)法背景下的歧義性

我國國內(nèi)法上規(guī)定的擔保制度與國家擔保制度有本質(zhì)的不同：首先，國內(nèi)法上的擔保制度是民事制度，主體之間法律地位平等，擔保人與被擔保人之間是契約關(guān)系；國家擔保制度是行政制度，當事人之間地位不平等，國家和承包者之間是監(jiān)管和被監(jiān)管的關(guān)系。其次，國內(nèi)法上擔保責任具有連帶性，除有特別約定外，擔保人一般承擔連帶責任，擔保責任設(shè)置目的也在于保證債權(quán)得到滿足。為避免國家為個人償還債務(wù)，依照我國《擔保法》第8 條規(guī)定，除經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的，國家機關(guān)不能作為擔保人。國家擔保義務(wù)是一種注意義務(wù)，國家承擔責任的原因在于國家未履行確保義務(wù)，承包者又因未遵守UNCLOS 下的義務(wù)而造成損害，制度設(shè)計的重點是實現(xiàn)國家對承包者行為的監(jiān)管。再次，國內(nèi)法上擔保制度中，擔保人與被擔保人之間通過擔保合同確立擔保關(guān)系，國家擔保制度中的擔保函卻是一種行政合同：擔保函的一方主體是國家海洋主管部門，代表國家對海洋資源和環(huán)境事務(wù)實施管理；國家海洋局出具擔保函的目的不是為了政府部門自身利益，而是為了維護人類共同利益，對承包者資金、技術(shù)、誠信等各個方面進行審查的目的是實現(xiàn)行政管理職能；國家海洋主管部門對承包者享有行政優(yōu)益權(quán)，對承包者履行義務(wù)的情況有監(jiān)督、敦促、變更和解除的權(quán)力。

鑒于國家擔保制度與國內(nèi)法上擔保制度的迥然不同，如在深海海底資源立法中另建新的擔保制度，不僅增加制度建設(shè)成本，還容易引起制度混淆，最終導致兩個擔保制度都執(zhí)行不利。

（四）許可制度本質(zhì)適合承擔監(jiān)督承包者行為的職能

自2001年起至今，中國已經(jīng)在太平洋和印度洋申請了多金屬結(jié)核、多金屬硫化物、富鈷結(jié)殼三種四塊區(qū)塊，合計16.1 平方公里。[12]深海產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和國內(nèi)制度文化背景促使中國選擇了許可制度。

首先，許可制度在我國有深厚的制度文化背景。許可是我國行政管理的重要手段，2003年頒布了《行政許可法》，依法形成了由許可申請、許可批準、許可證內(nèi)容、被許可人義務(wù)以及許可后續(xù)監(jiān)督等構(gòu)成的較為完善的制度體系，積累了豐富的實踐經(jīng)驗。這將有效降低立法成本和執(zhí)法成本，益于確保義務(wù)的履行。

其次，許可制度的本質(zhì)適合執(zhí)行監(jiān)督承包者行為的職能。深海海底資源屬于人類共同繼承財產(chǎn)，承包者經(jīng)許可獲得勘探、開發(fā)權(quán)，為防止承包者追求個人經(jīng)濟利益時損害人類共同利益，須通過法律途徑來限制其行使權(quán)利時的任性。人類的需求是一切社會現(xiàn)象產(chǎn)生的根源，主要表現(xiàn)為追求與選擇個人利益的需求以及在安全、秩序的環(huán)境中追求與選擇個人利益的需求，前者導致了權(quán)利的產(chǎn)生，后者則迫使人們讓渡出一部分權(quán)利，匯聚成公權(quán)，導致權(quán)力的出現(xiàn)。[13]鑒于權(quán)力的自身價值，它只能保護與公共利益相容的個人利益，造成權(quán)利與權(quán)力的沖突。解決沖突的理性手段即法律，一方面通過法律限制權(quán)利的種類及形式方式保護公共利益，另一方面通過限制權(quán)力的擴張和濫用保護個人利益。[14]許可制度的實質(zhì)即通過設(shè)置合乎公共利益要求的條件限制個人權(quán)利，達到保護公共利益的目的。許可條件明確申請人應(yīng)具備的條件和應(yīng)盡的義務(wù)，許可授予后在授權(quán)范圍內(nèi)行使許可授予的權(quán)利并接受行政主體的監(jiān)督在不損害公共利益的基礎(chǔ)上保護個人利益。從本質(zhì)上看，許可制度適合執(zhí)行監(jiān)督的職能。

再次，許可主體的地位有益于促進深海產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。國家擔保義務(wù)同時具有民事性、行政性和國際性。雖然擔保義務(wù)的產(chǎn)生具有民事從屬性，擔保賠償責任的承擔具有國際性，但要實現(xiàn)擔保義務(wù)的目的，確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)，卻具有顯著的行政性，唯有依據(jù)行政制度并采取行政措施才能予以實現(xiàn)。采用許可制度，國家海洋主管部門處于主導地位，可以通過許可附帶條件的設(shè)置指引深海產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向；借由許可產(chǎn)生、變更或消滅決定實施深海產(chǎn)業(yè)的承擔者；借助許可監(jiān)督及行政措施規(guī)范承包者的行為。這將對推動深?？萍歼M步和深海產(chǎn)業(yè)發(fā)展大有裨益。

最后，特許方式有利于監(jiān)管職能的實施和深海產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。特許是指《行政許可法》12 條第2 款規(guī)定的，針對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等頒發(fā)的許可，具有賦權(quán)性。深海底資源許可，實質(zhì)上是賦予申請人申請勘探、開發(fā)海底資源的權(quán)利，本質(zhì)上也是一種賦權(quán)行為，可以適用特許許可。與一般許可相比，特許有利于監(jiān)管制度的實施和深海產(chǎn)業(yè)的發(fā)展：第一，特許主體具有自由裁量權(quán)。特許是將國家專有的所有權(quán)或者經(jīng)營權(quán)賦予個人使用或享有，因此特許主體享有自由裁量權(quán)，國家海洋主管部門可以依據(jù)科技的發(fā)展和對生境了解的加深，對許可條件進行適當?shù)恼{(diào)整，或提高承包者的積極性，或保護公共利益；第二，特許的批準適用擇優(yōu)原則，特許的實質(zhì)是對資源配置資源負外部性的內(nèi)部化[15]是對市場配置資源方式的補充，因此特許也應(yīng)當擇優(yōu)批準，或運用市場方法通過招、投標等形式?jīng)Q定許可；第三，特許監(jiān)督力度更大，除了統(tǒng)一的檢查制度以外，未依法履行利用公共資源義務(wù)的，行政機關(guān)應(yīng)當責令限期改正；未經(jīng)行政機關(guān)批準不得擅自停業(yè)、歇業(yè)；對重要設(shè)施實行自檢、監(jiān)查等監(jiān)督制度的設(shè)置，可以確保人類共同利益以及我國國家利益免受損失。①《行政許可法》第66、67、68 條規(guī)定，對資源開發(fā)利用被許可人實施限期改正，對市場準入被許可人未經(jīng)批準不得停業(yè)，直接關(guān)系公共安全、認識健康和生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備實施，建立自檢和監(jiān)查制度。

對于國家擔保義務(wù)的履行，法律、規(guī)章的制定是首要任務(wù)，取得預期的法律效果也是核心目標?；趯Ｖ贫群驮S可制度的理論分析與實踐考量，課題組認為采用許可制度將取得良好的法律效果，是當前我國履行國家擔保義務(wù)的最佳選擇。

三、我國履行“區(qū)域”國家擔保義務(wù)的完善路徑

DSMAC 共7 章29 條，屬于框架性法律，關(guān)于許可制度的實質(zhì)規(guī)范只表達為第七條。如付諸實施還需以部門規(guī)章形式進一步細化，課題組認為應(yīng)當從以下幾個方面展開。

（一）許可條件的細化

“賦權(quán)”許可的條件具有“最高要求”的特質(zhì)，在必要的限度內(nèi)，許可主體可以適當提高賦權(quán)標準，將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最有利于公共利益實現(xiàn)的民事主體。鑒于深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)的高收益性和高風險性，應(yīng)當設(shè)定更為嚴格的許可條件，規(guī)避潛在風險。DSMAC 第7 條規(guī)定了許可申請應(yīng)提交的材料，包括申請者情況、礦區(qū)情況、資金、技術(shù)狀況、勘探開發(fā)方案、環(huán)境影響材料以及環(huán)境事故應(yīng)急預案等材料。要在實踐中取得滿意的法律效果，還應(yīng)當從以下幾個方面完善：

第一，在申請人資質(zhì)方面，要求提供誠信證明和無犯罪記錄證明。深海海底資源勘探開發(fā)中，申請人是否遵紀守法、秉承誠信理念，對于許可目的實現(xiàn)，乃至公共利益的增進都有重大意義。申請人缺乏誠信，可能在勘探、開采活動中欺瞞虛報，導致經(jīng)濟利益和環(huán)境利益落空；申請人輕視法律，可能伺機規(guī)避法律，導致人類共同利益受損。因此，德國《海底礦產(chǎn)資源開采法》第6 條第2 款規(guī)定，申請人應(yīng)當足夠值得信賴，確保其許可行為有序進行……。捷克《勘探、探礦和開發(fā)國家管轄以外之海底礦產(chǎn)資源》第12 條和湯加《海底礦產(chǎn)資源法》第79 條第10 款提出了無犯罪記錄的要求，加強對申請人守法意識考察。建議在部門規(guī)章中，除了要求申請人具備相應(yīng)的技術(shù)、資金、人員條件外，增加誠信狀況證明，無犯罪記錄以及無深海資源利用違法記錄的證明。

第二，為保護經(jīng)濟利益，要求提供具體作業(yè)方案和經(jīng)濟保險。許可條件的設(shè)定必須遵循利益衡量原則。我國《行政許可法》第11 條規(guī)定：設(shè)定行政許可，應(yīng)當……有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。該規(guī)定清晰地界定了許可條件設(shè)定的基本尺度：公益與私益的平衡并以必要為限。[16]公益與私益的平衡即利益衡量原則，要求有權(quán)機關(guān)在行政許可條件設(shè)定時兼顧公益與私益，既要增進公共利益，也要意識到脫離私益，公益將無從附存，[17]即控制公益與私益的臨界點，在維護公共利益的同時，最大限度保護個人的權(quán)利。德國《海底礦產(chǎn)資源開采法》第4 條第3 款要求申請人遞交作業(yè)方案，以保護經(jīng)濟利益。海底礦產(chǎn)資源開發(fā)中經(jīng)濟利益是通過考察申請人的技術(shù)、資金條件來保護的，但新興事物的實施中難免遭遇意外困境，因此應(yīng)當要求提供詳細的工作計劃，預估各種潛在風險并予以避免；同時，資金與技術(shù)都處于動態(tài)發(fā)展中，為規(guī)避未來風險，應(yīng)當增加保險條款。

第三，為保護環(huán)境利益，要求申請人提交環(huán)境影響評價報告，明確環(huán)境保護措施，增加環(huán)境保險條款。環(huán)境利益的保護首先要通過環(huán)境影響評價來實現(xiàn)，如斐濟《國際海底礦物管理法》第26 條第2 款和湯加《海底礦產(chǎn)資源法》第79 條第5 款，要求申請擔保時提交海底活動可能造成的海洋環(huán)境影響報告或數(shù)據(jù)。但環(huán)境影響評價報告的批準只能說明開發(fā)利用活動對海底環(huán)境的影響處于可控狀態(tài)，損害仍然存在，故應(yīng)當要求申請人采取具體措施保護海底的生物和生境，如英國《深海采礦法2014》3A 條第3 款要求申請人對海底加工活動產(chǎn)生的廢物進行處置。深海海底礦產(chǎn)資源的勘探開發(fā)，不僅污染海水、帶來噪音，開采活動本身就會破壞海底地貌，容易打破本就脆弱的海底生態(tài)平衡，因此我國應(yīng)當要求申請人提交環(huán)境影響報告，并采取相應(yīng)的環(huán)境保護措施。此外，為了防止承包者不能償付潛在的環(huán)境損害賠償，應(yīng)當要求申請人提供環(huán)境保險。

（二）許可后續(xù)監(jiān)督的加強

申請人獲得許可后，由于缺乏利益驅(qū)動，會產(chǎn)生守法惰性，利用自身信息優(yōu)勢構(gòu)造信息屏障，使監(jiān)管機構(gòu)和公眾難以了解被許可行為的真實狀況，從而造成監(jiān)管失靈。因此，監(jiān)管主體和被監(jiān)管人之間的信息均衡是實現(xiàn)有效監(jiān)督的關(guān)鍵所在。關(guān)于信息失靈的克服，應(yīng)飛虎教授指出，如果信息優(yōu)勢方能夠主動進行信息傳遞，信息劣勢主體能夠通過主動進行信息甄別，發(fā)現(xiàn)或者誘使信息優(yōu)勢方暴露有關(guān)信息，則能夠有效緩解行政許可后續(xù)監(jiān)管法律關(guān)系中的信息不對稱問題：[18]

第一，完善檢查制度。通過檢查制度進行信息甄別，可以有效緩解信息失靈。在檢查制度構(gòu)建中，要注意避免檢查的隨意性。運動式的檢查易使被監(jiān)管者存在僥幸心理而疏于履行義務(wù)，還會誘使被許可人隱瞞真實信息，造成嚴重后果；但是，過于頻繁的檢查，也不利于維持正常生產(chǎn)以及監(jiān)管人與被監(jiān)管人之間的良性互動。因此，應(yīng)當遵循利益衡量原則，在不妨礙生產(chǎn)經(jīng)營的情況下，明確檢查誘因，合理設(shè)置檢查頻率。

第二，重視信息傳遞。英國、斐濟立法當中都對信息傳遞提出了特別要求，英國《海底礦產(chǎn)資源法》第3A 條第4 款要求呈報作業(yè)相關(guān)記錄，第9 條第1 款第4 項要求被擔保人提供海底礦產(chǎn)活動的信息；湯加《海底礦產(chǎn)資源法》第88 條第9 款規(guī)定，提供虛假信息可導致?lián)５某蜂N，強調(diào)了信息的真實性義務(wù)。斐濟《國際海底礦物管理法》第35 條規(guī)定了觀察員制度，派遣觀察員到持證人活動區(qū)域監(jiān)督特定活動，以評估許可條件及相關(guān)限制的執(zhí)行是否有效。但是，各國都未對承包者信息的主動傳遞作出規(guī)定。建議我國除要求監(jiān)管機構(gòu)加強信息索取外，還應(yīng)在規(guī)章中增加信息傳遞制度，要求持證人自行監(jiān)控，定時匯報。信息傳遞制度有利于持證人及時發(fā)現(xiàn)問題，在監(jiān)管者的協(xié)助下妥善解決，還易在監(jiān)管者與被監(jiān)管人之間建立一種信賴關(guān)系，有助于提高信息交流效率和檢查制度效果。

第三，完善深海公共平臺。基于行政許可的復效性，其實施狀況還間接影響公眾利益，故公眾也有權(quán)在獲取必要信息的基礎(chǔ)上對承包者的行為實施監(jiān)督。然而，由于公眾受到信息搜尋渠道、專業(yè)分工等因素的限制，處于更為弱勢的信息地位，獲取信息的質(zhì)量和數(shù)量完全受制于外在環(huán)境。因此，為有效補強公眾的信息獲取力，應(yīng)當建立信息溝通平臺，一方面強調(diào)監(jiān)管機構(gòu)和許可證持有人信息披露義務(wù)，制度化地強制信息從優(yōu)勢方流向弱勢方；另一方面加強公眾意見反饋機制的建設(shè)，保證公眾在信息吸納的基礎(chǔ)上進一步索取信息或所提異議得到及時回饋。DSMAC 第十六條、第十八條規(guī)定了深海公共平臺的建設(shè)，要求從事該項活動的公民、法人或其他組織向國家海洋主管部門提交相關(guān)資料，并依法向社會開放，但該平臺建立的目的是促進深?？茖W技術(shù)的交流，而非鼓勵公眾監(jiān)督。因此建議平臺建立報告定期上傳制度，要求國家海洋主管部門定期上傳檢查報告，要求許可證持有人定期上傳自檢報告，允許公眾對報告進行質(zhì)詢，并在約定時間內(nèi)給予及時回復，實現(xiàn)監(jiān)管機構(gòu)之間、被許可人之間和公眾之間的信息共享，以實現(xiàn)檢查制度的預期效果。

四、結(jié)語

對人類而言，國際海底區(qū)域仍是未知領(lǐng)域，深海海底的生態(tài)環(huán)境、生物習性、地形地貌有待認識，區(qū)域資源開發(fā)利用的技術(shù)亟待突破，商業(yè)開采對海底生態(tài)環(huán)境的破壞程度還未可知。在新生態(tài)、新技術(shù)的背景下，國際社會創(chuàng)制了國際海底區(qū)域制度，嘗試對這種公域資源進行開發(fā)利用；《深海海底資源勘探開發(fā)法》也首次以國內(nèi)法規(guī)范國外資源的姿態(tài)亮相于我國法律舞臺。這一切，都處于不斷探索、逐步完善的過程中。未來，國家擔保義務(wù)的客體范圍還將繼續(xù)擴大。一方面，實現(xiàn)商業(yè)開采以后，會有更多超出人類預判的環(huán)境損害涌現(xiàn)，如熱能、震動、噪聲等的排放對海底生態(tài)系統(tǒng)帶來的影響等；另一方面，隨著科學技術(shù)的進步，更多開采相關(guān)活動將實現(xiàn)水下作業(yè)，如回收后的初級加工等。這將使擔保國監(jiān)管難度不斷增加。作為承包者的實際控制者，作為一個負責任的大國，我國在該領(lǐng)域的立法不應(yīng)僅僅滿足于符合《聯(lián)合國海洋法公約》的最低標準，免于承擔擔保國責任，還應(yīng)當立足應(yīng)然，在深入研究深海海底生態(tài)系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，創(chuàng)制出既兼顧現(xiàn)狀又放眼未來的彈性法律體系，在維護人類共同利益方面發(fā)揮引領(lǐng)作用。