趙憶怡

(華東政法大學國際法學院，上海，200042)

《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《公約》)將“國家管轄范圍以外的海床和洋底及其底土”定義為“區(qū)域”，“區(qū)域”內活動特指勘探和開發(fā)“區(qū)域”資源的活動①。隨著“區(qū)域”從資源勘探向開發(fā)階段過渡，制定調整“區(qū)域”內資源開發(fā)活動法律關系的國際法規(guī)則成為國際海底管理局(簡稱管理局)當前的工作重心。2017年，管理局法律與技術委員會發(fā)布迄今為止內容最為綜合的《“區(qū)域”內礦產資源開發(fā)規(guī)章(草案)》，其中關于擔保國確保承包者遵守義務的責任引發(fā)締約國的高度關注。雖然規(guī)定于《聯(lián)合國海洋法公約》及其相關附件中的擔保國責任(sponsoring state responsibilities)得到了勘探階段規(guī)章的確認以及國際海洋法庭海底爭端分庭咨詢意見的進一步澄清，但是諸如擔保國責任在開發(fā)階段所面臨的新問題，責任承擔范圍等與未來“區(qū)域”內開發(fā)活動息息相關的事項仍然不甚清楚。為此，本文從擔保國責任的理論分析入手，就擔保國責任在“區(qū)域”開發(fā)規(guī)章制定中可能出現(xiàn)的三方面重要問題結合“區(qū)域”制度和國際社會的關切進行分析，涉及責任承擔范圍上擔保國責任與國家責任的界限、環(huán)境保護義務對擔保國責任的影響以及管理局行使權力對擔保國履行義務的影響。

一、擔保國責任的現(xiàn)狀與新問題

“區(qū)域”內資源勘探開發(fā)制度被普遍認為是“區(qū)域”制度的核心，《公約》將擔保國責任適用于“區(qū)域”內資源勘探開發(fā)法律關系。“區(qū)域”內活動由管理局組織和控制，“區(qū)域”資源也由該國際組織管理，目前管理局制定有調整“區(qū)域”內勘探階段法律關系的《“區(qū)域”內多金屬結核探礦和勘探規(guī)章》《“區(qū)域”內多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》《“區(qū)域”內富鈷鐵錳結殼探礦和勘探規(guī)章》(統(tǒng)稱《勘探規(guī)章》)?！皡^(qū)域”開發(fā)階段擔保國責任的基本內容以當前勘探階段所明確的擔保國責任為基礎。

(一) “區(qū)域”開發(fā)階段的擔保國責任基本內容

擔保國是適用于“區(qū)域”內活動法律關系的一個特定概念，從事“區(qū)域”內活動的主體若非管理局或締約國，則必須由締約國提供擔保。《公約》將擔保國界定為有責任確保其國有企業(yè)、具有其國籍或由其本身或其國民有效控制的自然人或者法人根據(jù)《公約》規(guī)定從事“區(qū)域”內活動，并為其活動提供擔保的締約國。擔保國義務包括盡責義務和直接義務兩部分，前者是確保承包者遵守勘探開發(fā)合同和“區(qū)域”制度，后者則包括擔保國本身遵守環(huán)境保護規(guī)定和協(xié)助管理局等②。擔保國對承包者因沒有履行《公約》規(guī)定的義務而造成的損害負有賠償責任，但是當擔保國已經采取一切必要和適當措施以確保其所擔保的承包者遵守“區(qū)域”制度時，則其對于承包者的未遵守行為而造成的損害沒有賠償責任③。管理局后續(xù)制定的《勘探規(guī)章》也是“區(qū)域”制度的一部分，其對于擔保國的界定與《公約》相統(tǒng)一，要求擔保國早在勘探合同申請階段即正式簽署以國家名義出具的擔保書。在出具擔保書時，擔保國同時向國際海底管理局承諾其遵守直接義務和盡責義務④。

從《公約》與《勘探規(guī)章》可以看出，擔保國責任是國家在參與“區(qū)域”內活動時所負有的責任。擔保國的本質特征在于其本身首先是締約國，與管理局同屬國際法上的主體，可以承擔國際法上的義務。擔保國責任體現(xiàn)了管理局組織控制“區(qū)域”內活動并管理“區(qū)域”資源需要締約國的協(xié)助，這也是擔保國在“區(qū)域”制度中受到重視的原因。根據(jù)《公約》的界定，管理局在“區(qū)域”內活動法律關系中是規(guī)章(regulations)的制定者與合同當事方，又負有義務對“區(qū)域”內活動進行必要控制以確保其遵守“區(qū)域”制度。那些必須有擔保國的承包者作為合同相對方，畢竟不是國際法上的主體，無法像國家那樣承擔國際法上的義務，因此管理局對其進行必要控制需要利用締約國對承包者的管轄與控制。締約國成為承包者的擔保國時，其與管理局和承包者之間就形成了關于“區(qū)域”內活動的權利義務關系。《公約》創(chuàng)設擔保國制度使締約國能夠以擔保國的方式，在其國內法范圍內確保承包者遵循“區(qū)域”制度和合同的規(guī)定從事“區(qū)域”內活動[1]。

對于締約國而言，十分重要的是明確擔保國責任，從而明確其為承包者進行擔保所承擔的法律風險。國際海洋法庭海底爭端分庭(簡稱海底爭端分庭)于 2011年應管理局理事會請求發(fā)表了《關于擔保國責任的咨詢意見》(Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion No.17，簡稱第17號咨詢意見)以闡明當前階段締約國所應當履行的擔保國責任及其免責條件，進一步澄清《公約》和《勘探規(guī)章》中不甚清楚的內容。第17號咨詢意見將擔保國義務分為盡責義務和直接義務，其中最為關鍵的一點在于闡明擔保國的盡責義務(due diligence)是“確保承包者遵守‘區(qū)域’內活動規(guī)則”⑤。擔保國直接義務的內容主要包括協(xié)助管理局的義務、適用風險預防原則(precautionary principle)和最佳環(huán)境做法(best environmental practices)等環(huán)境保護方面的義務，以及確保管理局向承包者發(fā)出緊急命令(emergency order)時提供保證等[2]。

與擔保國責任密切相關的是義務的履行方式與免責條件。雖然擔保國義務被總結為兩個方面，但擔保國的義務屬于適當盡責的義務，因而對于國家而言履行擔保國義務的核心統(tǒng)一指向了國內法的制定與執(zhí)行。一旦承包者違反義務并造成損害，有無國內法對其行為進行規(guī)制是決定擔保國承擔賠償責任與否的必要條件。一方面，第17號咨詢意見中“盡責義務的履行與免責”部分的結論表明，當擔保國已經“采取一切必要和適當?shù)拇胧贝_保承包者的遵守就視為履行了盡責義務，可免于承擔賠償責任。其中“必要和適當?shù)拇胧彼傅氖菗槍Τ邪咝袨榈谋O(jiān)督制定法律法規(guī)、采取行政措施。至于國家需要制定何種規(guī)制程度的國內法以確保承包者遵守，第17號咨詢意見主要澄清了在海洋環(huán)境保護方面擔保國所制定的國內法不低于國際法上的標準，具體而言不應低于管理局所制定的規(guī)章所要求的環(huán)境保護水平⑥。另一方面，第17號咨詢意見中“直接義務的履行與免責”部分的結論表明其與擔保國的盡責義務仍然密切相關，因為擔保國對于盡責義務和直接義務的履行在立法時往往進行綜合考量。例如《中華人民共和國深海海底區(qū)域勘探開發(fā)法》(簡稱《深海法》)關于承包者應“采取可獲得的技術”和“采取必要措施”體現(xiàn)了《深海法》與風險預防原則的密切聯(lián)系，同時該規(guī)定確保承包者遵守“海洋環(huán)境保護與保全”[3]。

在實踐中，各國國內法關于擔保國義務的履行與免責一般以第17號咨詢意見所澄清的內容為指引。雖然第17號咨詢意見不具有法律拘束力，但其所梳理的內容是具有法律拘束力的《公約》及其相關附件，因此可以理解為對擔保國責任內涵的恰當闡明。目前從事“區(qū)域”內活動的國家紛紛制定或修改相關法律，履行擔保國義務[4]。2016年我國實施《深海法》，并于2017年實施與之配套的《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)樣品管理暫行辦法》《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)資料管理暫行辦法》《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)許可管理辦法》，是有效履行擔保國責任的體現(xiàn)。

(二) “區(qū)域”開發(fā)制度構建中的擔保國責任新問題

當“區(qū)域”內活動逐漸轉向開發(fā)，擔保國責任問題再度受到管理局與締約國的關注。當前“區(qū)域”內活動主要是探礦與勘探，通常理解為“區(qū)域”內資源正處于勘探階段?！豆s》和管理局規(guī)章將“區(qū)域”內活動分為探礦、勘探、開發(fā)三類，其法律關系的復雜程度逐步遞進。探礦被界定為資源的研究調查，探礦者無須向管理局申請合同以便獲得關于“區(qū)域”資源的專屬權利，因此不存在擔保國的問題。到了勘探活動階段，則開始涉及擔保國責任，因為勘探活動產生了對于特定范圍礦產資源的專屬勘探權和優(yōu)先開發(fā)權，承包者必須先向管理局申請并在勘探合同生效后方可“探尋分析資源礦床、測試具有一定規(guī)模的使用設備”⑦。實踐中從事勘探活動的承包者，第一種是國家政府直接作為承包者，第二種是其他非政府實體作為承包者同時由擔保國進行擔保，第二種做法占絕大多數(shù)⑧。

隨著“區(qū)域”首批勘探合同于2016年起陸續(xù)到期，并且深海采礦技術相較于首批勘探合同簽訂時已實現(xiàn)突破性發(fā)展，管理局認為“區(qū)域”正從勘探階段轉向開發(fā)階段。在開發(fā)階段，承包者為商業(yè)目的 “回收和選取礦物，包括建造和操作供生產銷售礦物的采礦、加工和運輸系統(tǒng)”，使礦產資源真正轉變?yōu)樘N含經濟價值的生產資料，復雜性遠高于勘探活動⑦。此時《勘探規(guī)章》不再適用，管理局自2014年著手制定《“區(qū)域”內礦產資源開發(fā)規(guī)章》(Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area，簡稱《開發(fā)規(guī)章》)，目前已有2017年《“區(qū)域”內礦產資源開發(fā)規(guī)章(草案)》(簡稱《開發(fā)規(guī)章(草案)》)，其中對于擔保國責任問題的探討尚處于初步階段。

“區(qū)域”開發(fā)制度構建過程中尚未明確的問題包括擔保國責任承擔范圍、環(huán)境保護水平對擔保國直接義務的影響，以及管理局行使權力對擔保國履行盡責義務的影響。三方面新問題的具體表現(xiàn)形式在于：①開發(fā)階段擔保國責任與國家責任界限的厘清。國家未履行擔保國責任時可能導致的損害賠償責任是國際法上的責任，因而擔保國責任與國家責任之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，在具有高風險的開發(fā)階段有必要完善關于兩者界限的探討，從而使締約國明確擔保國責任承擔范圍。②共同但有區(qū)別的責任原則是否適用于擔保國責任制度。在擔保國關于海洋環(huán)境保護的直接義務中引入了風險預防原則等國際環(huán)境法中的基本原則，而共同但有區(qū)別的責任這一國際環(huán)境法基本原則在“區(qū)域”制度中缺乏恰當?shù)捏w現(xiàn)?！皡^(qū)域”開發(fā)制度構建是探討共同但有區(qū)別的責任原則是否適用于擔保國制度的時機。③管理局在開發(fā)階段引入處罰承包者的規(guī)定將如何與擔保國的相關立法與執(zhí)法協(xié)調。擔保國立法與執(zhí)法是履行擔保國盡責責任的核心，而開發(fā)階段管理局擬將處罰承包者作為其權力行使的一部分，由此與擔保國責任的履行極易形成雙重處罰。在開發(fā)階段對擔保國責任的討論伴隨著《開發(fā)規(guī)章》制定工作的進行，新的擔保國責任問題在制定工作結束時也必須得到解決，因為一旦開始商業(yè)開發(fā)，則利益與環(huán)境風險必然隨之而生。

探析開發(fā)階段的擔保國責任新問題及其解決仍以第17號咨詢意見所澄清的擔保國責任為基礎，其作為海底爭端分庭審理的第1個案件普遍被認為具有積極意義。其所分析的擔保國責任問題針對的是《公約》規(guī)定所涵蓋的勘探和開發(fā)活動，那么不僅勘探階段擔保國責任作此種闡明，未來開發(fā)階段的擔保國責任也需要包含“擔保國如已依法采取一切必要和適當措施，則對于其所擔保的承包者因不履行義務而造成的損害，不承擔賠償責任”的基調。

二、擔保國責任與國家責任的界限

關于擔保國責任與國家責任的關系在以往的學界觀點中存在一定爭議，在《深海法》立法論證過程中也有所涉及。針對“區(qū)域”內活動在開發(fā)階段公認的高投入與高風險特點，探討開發(fā)階段擔保國責任與國家責任的界限的重要意義在于，其實質上是進一步探討開發(fā)階段擔保國責任承擔范圍，為締約國澄清其中的法律關系性質與法律風險。

(一) 厘清擔保國責任與國家責任界限之必需

當擔保國履行其義務，則擔保國責任與國家責任的關聯(lián)其實并不密切。國家責任是由國家承擔的國際法律責任，國家責任的引發(fā)需要考慮國際不法行為的主、客觀方面，以及國家責任的歸責原則等一系列復雜要素[5]。國家責任分為國家實施國際不法行為時所應當承擔的法律責任，以及國家造成損害時所應當承擔的責任。前者是國際法中的“傳統(tǒng)國家責任”，以國家實施不法行為為前提，是國家的違法行為造成其他主體受到損害時應當承擔的責任[6]。然而，在“區(qū)域”開發(fā)活動法律關系中，擔保國并非以國家身份進行“區(qū)域”內活動，其行為屬于為承包者作出履約和遵守“區(qū)域”制度的保證。當承包者在進行“區(qū)域”資源開發(fā)的過程中產生法律責任時，其行為并不能當然歸因于國家。

國際公法領域除了傳統(tǒng)的國家責任，還發(fā)展出了“跨界損害責任”作為國家責任，是在國家沒有實施不法行為時造成損害的責任。由于跨界損害具有超越國家管轄范圍的要素，因此有學者認為當跨界損害包括對全球公域的環(huán)境損害時，則擔保國責任是可以納入廣義的跨界損害責任中的[7]?？墒峭ㄟ^第17號咨詢意見的闡明，《公約》對于擔保國責任的規(guī)定并不允許其形成此種解釋。一方面，《國際法不加禁止的行為所產生的損害后果的國際責任條款(草案)》將“跨界損害”的定義局限于“在另一國領土上或在該國管轄或控制下的其他地方所造成的人身、財產或環(huán)境損害”，而“區(qū)域”概念中所具有的“國家管轄范圍以外”要素已經使其與國家管轄形成了明確的區(qū)分⑨。另一方面，擔保承包者的締約國并不是“在其領土上或在其管轄或控制下進行危險活動的國家”，與跨界損害的“起源國”相去甚遠，此外承包者所進行的“區(qū)域”內活動也并非在國家“管轄或控制下所進行的危險活動”。因此，擔保國責任與國家責任分屬兩個不同范疇，對于擔保國責任的探討宜回歸到開發(fā)活動權利義務關系上來。

(二) 擔保國責任與國家無過失責任的界限

《開發(fā)規(guī)章(草案)》未公布前，對于承包者合同履行不能所引發(fā)的法律責任問題，人們往往難以明確其解決方法，于是傾向于考慮將擔保國責任進行演進解釋、擴大解釋作為彌補法律責任空缺的方式。這是產生擔保國責任與國家無過失責任的區(qū)分問題的根源。隨著《開發(fā)規(guī)章》的制定，擔保國責任與國家無過失責任的區(qū)分問題有望迎刃而解。

在管理局未發(fā)布《開發(fā)規(guī)章(草案)》時，對于擔保國責任存在著一種將其與“開發(fā)合同之債”聯(lián)系在一起的思考，認為《開發(fā)規(guī)章》可能會在某些情況下使國家承擔無過失責任[8]。例如，承包者在“區(qū)域”開發(fā)活動的進行過程中發(fā)生了重大損害的情況，如果承包者為管理局事先提供的保證金根本不足以解決其所造成的損害后果，此時有觀點認為或許可以“將擔保國的盡責義務解釋為要求國家確保一定結果，或者使國家實際承擔責任但不以責任形式來表現(xiàn)，如成立國家基金來填補責任缺口”。

然而根據(jù)第17號咨詢意見的澄清，擔保國的盡責義務是對承包者遵守“區(qū)域”制度與合同義務的確保。這種“確?！笔谴_保承包者的行為(obligation of conduct)，在任何情況下不能被理解成是為了達成承包者遵守義務的結果(obligation of result)⑩。如果將擔保國的保證理解為確保結果，則擔保國的義務也就不能被稱為盡責義務。而即使第17號咨詢意見沒有進行這樣的闡述，擔保國也不應當成為承包者履行義務不能時的責任承擔者?！皡^(qū)域”資源的開發(fā)是一種以商業(yè)為目的的“區(qū)域”內活動，當承包者作為法律責任的承擔方，此時其國內相關法律可以進行約束，即擔保國通過國內執(zhí)法履行盡責義務以解決問題。而如果國家被作為合同法律責任的承擔者，則基于國家及其財產有些類似??？偠灾?，在“區(qū)域”制度構建過程中，將尚待協(xié)商的擔保國相關問題解釋為“由擔保國承擔國家責任”并不妥當。根據(jù)《公約》規(guī)定，無論在勘探還是開發(fā)階段，擔保國責任在合同中都不屬于連帶賠償責任。國家責任的歸責形式不能被隨意附加于擔保國，從而侵蝕開發(fā)活動的商業(yè)屬性，基于承包者與管理局之間的合同關系而產生的法律責任一旦與擔保國責任、國家無過失責任產生混淆，則開發(fā)活動將難以有序開展。豁免，承包者所造成的損害既無法得到財政上的補救，又會產生一系列復雜的法律問題。

目前《開發(fā)規(guī)章(草案)》第27條初步設計將此種履約不能的風險利用保險(insurance)的方式進行分散。事實上，以商業(yè)保險作為風險分散方式相較于要求擔保國承擔責任更為合理和現(xiàn)實，這與火箭發(fā)射過程中進行強制保險(obligatory insurance for operator)的做法

三、共同但有區(qū)別的責任原則在擔保國制度中的適用

環(huán)境保護是“區(qū)域”制度中的一項原則，是在“區(qū)域”實現(xiàn)人類共同繼承財產原則和可持續(xù)發(fā)展所需要顧及的方面。第17號咨詢意見對擔保國提出的立法要求包括適用國際環(huán)境法中的風險預防原則，進行環(huán)境影響評價。1992年聯(lián)合國《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第7項原則以“各國對全球環(huán)境惡化所引起的作用、掌握的技術和財力資源不同”為基礎，明確了發(fā)達國家與發(fā)展中國家在追求可持續(xù)發(fā)展的過程中擁有共同但有區(qū)別的責任[9]。其已經成為國際環(huán)境法的一項基本原則，被認為是指導國際環(huán)境立法的重要原則?。探討共同但有區(qū)別的責任原則在擔保國制度中的適用前景，實質上是進一步探討開發(fā)階段擔保國義務中的環(huán)境保護。

(一) 共同但有區(qū)別的責任原則在擔保國制度中的適用問題根源

第 17號咨詢意見的提出背景本身就與發(fā)展中國家對“區(qū)域”內活動的關注直接相關。當時瑙魯和湯加政府有意向作為“區(qū)域”內活動的擔保國，同時擔心其作為發(fā)展中國家不足以承擔承包者可能造成的損害賠償，因而通過管理局理事會向海底爭端分庭提議由后者發(fā)表專門的咨詢意見。在“區(qū)域”開發(fā)階段，共同但有區(qū)別的責任原則在擔保國責任中的適用成為一個亟待探討的問題，究其根源在于開發(fā)階段管理局對于擔保國直接義務的相關規(guī)定有所變化。

我國《深海法》的實施是履行擔保國責任的體現(xiàn)，包括適用風險預防原則和最佳環(huán)境做法的義務，以及確保管理局向承包者發(fā)出緊急命令時提供保證的義務。當前對我國國內法產生履行直接義務壓力的新情況在于，《開發(fā)規(guī)章(草案)》在擔保國直接義務之外，對于發(fā)展中國家與發(fā)達國家的差別缺乏探討與體現(xiàn)，可能不利于未來發(fā)展中國家參與“區(qū)域”內活動。例如規(guī)定擔保國在開發(fā)階段履行直接義務時，須按照《開發(fā)規(guī)章(草案)》第17條“環(huán)境事項原則”實施和修改必要的措施，不僅需要適用風險預防原則和最佳環(huán)境做法，還增加了“必須在區(qū)域活動管理中采用生態(tài)系統(tǒng)方式(ecosystem approach)”，對于海洋環(huán)境的保護鼓勵施行“問責制和透明度要求”，以及“進行有效的公開咨詢(public consultation)建議”等?。根據(jù)第17號咨詢意見對于《公約》環(huán)境保護標準的闡述，國內制定的標準不能低于國際法標準，那么《開發(fā)規(guī)章(草案)》在關于環(huán)境保護問題上對擔保國尤其是對發(fā)展中國家產生了新的挑戰(zhàn)。“區(qū)域”制度針對“發(fā)展中國家特殊利益和需要”進行了多處規(guī)定?。然而，《開發(fā)規(guī)章(草案)》卻缺乏對于發(fā)展中國家特殊利益和需要的體現(xiàn)，以及對于適用共同但有區(qū)別的責任原則的考慮?。

管理局沒有將國際環(huán)境法中共同但有區(qū)別的責任原則適用于《開發(fā)規(guī)章(草案)》擔保國責任的做法，有可能源于第17號咨詢意見關于發(fā)展中國家的論述。海底爭端分庭當時的立場是“所有擔?！畢^(qū)域’內活動承包者的國家，在擔保國環(huán)境保護責任方面沒有差別”[10]。海底爭端分庭的一部分理由在于，“區(qū)域”制度在責任方面的條款沒有特別提及發(fā)展中國家，因此對于擔保國責任，也應避免開展相關討論?。海底爭端分庭其實也確認“區(qū)域”制度總體而言對發(fā)展中國家的特殊需要與利益有所傾斜(granting a preference)。然而客觀地講，利益與特殊需要的表現(xiàn)形式并不只是利益的給予，還包括諸如豁免、減輕財政負擔、合理地降低標準等形式，因此海底爭端分庭這一部分闡述顯得有失偏頗。

(二) 在擔保國制度中適用共同但有區(qū)別的責任原則的前景

筆者認為，開發(fā)階段在擔保國制度中適用共同但有區(qū)別的責任原則是基于平衡開發(fā)活動與環(huán)境保護的客觀需要。從國際海底管理局制定開發(fā)階段規(guī)章的過程來看，其對于國際海底區(qū)域未來海洋環(huán)境的保護和保全制定了很高的標準[11]。然而，“區(qū)域”開發(fā)階段客觀存在著發(fā)達國家與發(fā)展中國家在環(huán)境保護的科學技術方面的差距。歐洲許多國家在關于《開發(fā)規(guī)章(草案)》的反饋意見中提出，“區(qū)域”應當適用高水平的環(huán)境保護規(guī)則，當前《開發(fā)規(guī)章(草案)》所采納的環(huán)境保護還不足以體現(xiàn)對于“區(qū)域”海洋環(huán)境保護的重視?。我國和阿爾及利亞(代表非洲集團)等則表達了《開發(fā)規(guī)章》應在鼓勵開發(fā)活動的同時保護好環(huán)境。of convenience)做法?。但是，這不應作為回避探討共同但有區(qū)別的責任原則適用于擔保國責任的理由，因為管理局解決“方便擔保國”可以通過加強審查承包者國籍以及審查擔保國對承包者構成“有效控制”的情況等途徑。

也有學者傾向于認為第 17號咨詢意見中關于發(fā)展中國家作為擔保國的立場單純歸因于海底爭端分庭注重海洋環(huán)境的保護[12]。但是一方面，共同但有區(qū)別的責任原則本身屬于國際環(huán)境法上的原則，其代際公平的價值取向與保護環(huán)境的作用跟“區(qū)域”海洋環(huán)境的保護并不是背道而馳的，考慮引入共同但有區(qū)別的責任原則并不等于破壞“區(qū)域”海洋環(huán)境保護與保全的目的與宗旨。另一方面，開發(fā)屬于“區(qū)域”制度所允許進行的一種活動類型。那么管理局在制定《開發(fā)規(guī)章》的過程中，相較于勘探階段，應當更為注重開發(fā)活動與環(huán)境保護之間的平衡，而不是簡單地將環(huán)境保護水平予以提升。

僅注重提升環(huán)境保護水平既不利于管理局組織與控制“區(qū)域”開發(fā)活動，也不利于實質上確?！皡^(qū)域”海洋環(huán)境的保護與保全，畢竟擔保國直接義務的履行有賴于國內法的制定。當《開發(fā)規(guī)章》缺少平衡開發(fā)活動與環(huán)境保護的規(guī)定時，國家可能具有完善的國內立法卻無法真正實現(xiàn)與立法水平相適應的環(huán)境保護與保全，當然也可能因為環(huán)境保護技術的落后和購買環(huán)境保護技術的財政壓力而放棄發(fā)展“區(qū)域”內活動，這就在某種意義上減損了《公約》所明確的人類共同繼承財產原則。綜合各方面因素，筆者傾向于贊成適用共同但有區(qū)別的責任原則，“區(qū)域”開發(fā)階段共同但有區(qū)別的責任原則在擔保國責任中的體現(xiàn)至少需要在“區(qū)域”開發(fā)制度構建中獲得更完善的探討，《開發(fā)規(guī)這一反映發(fā)達國家與發(fā)展中國家分歧的情況在《開發(fā)規(guī)章》的制定過程中需要得到管理局的正視，在制定環(huán)境保護規(guī)則時深入研究與協(xié)商。

誠然，海底爭端分庭和管理局可能基于實質性公平的考量，考慮到如果發(fā)展中國家作為擔保國得到傾斜，則在實際操作中發(fā)達國家的公司可能紛紛將發(fā)展中國家作為擔保國，使《公約》規(guī)定屬于發(fā)展中國家的特殊利益和需要實際上轉而惠及發(fā)達國家。換言之，其并非有意拒絕考慮發(fā)展中國家的環(huán)境保護水平與發(fā)達國家之間的差異，而是優(yōu)先考慮杜絕“區(qū)域”內形成類似“方便旗”的“方便擔保國”(sponsoring states章》不應當忽略“區(qū)域”制度與國際環(huán)境法中的原則向發(fā)展中國家所形成的傾斜。

四、管理局權力行使與擔保國責任履行的協(xié)調

開發(fā)階段國家履行擔保國責任與管理局行使權力之間的協(xié)調問題，其主要表現(xiàn)為協(xié)調擔保國與管理局對承包者的雙重處罰問題。相較于《勘探規(guī)章》，管理局面向“區(qū)域”開發(fā)階段制定的《開發(fā)規(guī)章》增加了處罰(penalties)內容。而各國在通過制定和執(zhí)行國內法以履行擔保國義務時，往往已經在國內法中對承包者規(guī)定了法律責任?？碧诫A段承包者的行為鮮有觸及法律責任的情形，但是在開發(fā)階段由于商業(yè)開采、加工與運輸所涉及的環(huán)節(jié)眾多，可能引發(fā)的法律責任風險相較于勘探階段更具實質性。擔保國與管理局今后將如何解決針對承包者的雙重處罰問題，亟待探討與協(xié)商。

(一) 管理局權力行使與擔保國責任履行導致雙重處罰承包者的可能性

海底爭端分庭在第17號咨詢意見中已經澄清，對于國家而言，擔保國履行盡責義務與免責的關鍵在于國內立法與執(zhí)行。近年來，各國為了履行擔保國義務并尋求免責，紛紛進行立法或修改原有國內法，對承包者參與“區(qū)域”內活動的權利義務進行規(guī)范，其中不乏關于法律責任的規(guī)定，通常包括行政責任與刑事責任。以我國《深海法》第6章為例，承包者違反《深海法》時需“承擔行政責任，甚至刑事責任”，如果承包者的行為同時違反了與管理局簽訂的勘探開發(fā)合同，那么承包者還需要“對管理局承擔法律責任”。在勘探階段，管理局對于承包者追究法律責任的基礎在于承包者與管理局之間簽訂的勘探合同，那么此種法律責任不同于我國承包者違反《深海法》時所引發(fā)的行政與刑事責任。由于勘探階段國內法責任與承包者違反合同的責任不同，因而此時擔保國對承包者追究法律責任才屬于真正的處罰，也就是基于擔保國對承包者的管轄而采取懲罰措施，管理局所設置的法律責任則是基于合同關系的賠償責任(liability)，這兩種不同性質的責任也就不存在矛盾。

在勘探階段擔保國與管理局對于承包者的處罰僅僅體現(xiàn)為一個細節(jié)?？v觀3部《勘探規(guī)章》，關于罰金(monetary penalty)的規(guī)定僅有一項，就是當承包者存在：①長期惡意違反勘探合同造成嚴重違反合同實質性條款；②沒有遵守針對承包者的爭議解決結果；③承包者進入破產重組，無論這種破產或重組是自愿的還是強制性的情形，此時管理局理事會可以對承包者施以與違反行為嚴重程度相符合的罰金，不過理事會在作出處罰之前還必須給予承包者窮盡司法救濟手段的機會，向海底爭端分庭尋求爭議解決?。這是勘探階段承包者所觸及的最為嚴重的處罰事由，在《勘探規(guī)《勘探規(guī)章》那樣主要規(guī)定違反勘探合同的賠償?。因此，在開發(fā)階段對于承包者的處罰不僅可能來自擔保國，也可能來自管理局，擔保國與管理局對于承包者的雙重處罰從一個細節(jié)規(guī)定發(fā)展成為《開發(fā)規(guī)章》制定過程中亟待解決的一個實質問題。

(二) 協(xié)調管理局與擔保國對承包者雙重處罰的前景

管理局早在2015年7月發(fā)布的“關于制定《開發(fā)規(guī)章》的框架計劃”中，提及開發(fā)階段可能需要解決擔保國與管理局工作上的合作與協(xié)調，不過當時管理局的描述并不專門針對懲罰承包者的問題[13]。

目前的《開發(fā)規(guī)章(草案)》尚需解決關于開發(fā)階段管理局與擔保國對承包者的雙重處罰問題。針對擔保國的規(guī)定主要從第91條的指引出發(fā)，要求擔保國在不損害《公約》及其附件三的“擔保國義務籠統(tǒng)規(guī)定”下(to the generality of States obligations of the Convention)，尤其要采取一切必要措施確保承包者遵守第91條第2款所詳細列舉的10項內容?。此種列舉注重反映擔保國應當采取一切必要措施確保開發(fā)合同章》的其他部分不存在實質性的關于罰金的規(guī)定。理論上，這幾乎是勘探階段唯一有可能發(fā)生擔保國與管理局雙重處罰的事項。不過在實踐中，由于勘探階段“區(qū)域”內活動影響有限，涉及處罰的問題不但在管理局運作的歷史上不曾出現(xiàn)，擔保國國內法層面的處罰也鮮有發(fā)生。

然而到了大規(guī)模的商業(yè)開發(fā)階段，承包者的開發(fā)合同期限從勘探階段的15年變?yōu)?0年，期間承包者如發(fā)生某一生產環(huán)節(jié)上的問題，則很可能涉及擔保國國內法上的處罰。而管理局考慮到開發(fā)階段權利義務關系的復雜性，在制定的《開發(fā)規(guī)章(草案)》中以懲罰為目的規(guī)定了罰金(monetary penalties)，而不僅像歧?。我國也對《開發(fā)規(guī)章(草案)》的擔保國責任發(fā)表了反饋意見，認為其“列舉了擔保國須確保承包者應當遵守的規(guī)則”，但缺乏“關于擔保國責任的基本要素”[14]。

管理局在其發(fā)布的“關于各方對《開發(fā)規(guī)章(草案)》的反饋意見總結”中表達了協(xié)調擔保國與管理局承包者遵守《開發(fā)規(guī)章(草案)》所規(guī)定的義務，而缺乏對于一些實質性問題的解決方案。管理局目前規(guī)定擔保國責任的方式已經在締約國中產生了巨大的分處罰承包者的困難，并將其列為未來圍繞擔保國問題進一步展開探討的事項?。由于當前各國國內法所規(guī)定的法律責任不同，對于《開發(fā)規(guī)章》未來所確定的法律責任問題所表達的關切也不同。例如新加坡由于在國內法中已經規(guī)定了罰金與刑事責任，傾向于主張擔保國在履行盡責義務保證承包者遵守規(guī)則的方面有自主權?。

管理局既然在《開發(fā)規(guī)章(草案)》中擬規(guī)定罰金，就不太可能將處罰承包者的問題完全交予擔保國國內法進行。國家與國際組織同為平等的國際法主體，平等者之間不存在管轄關系，那么，基于擔保國和管理局對承包者的雙重管理，擔保國與國際海底管理局合作以解決雙重處罰問題是更為現(xiàn)實的選擇。不過承包者并非國際法上的主體，要求其承擔法律責任最終還是需要通過擔保國國內法的執(zhí)行，因此此種合作的前景尚待實踐的檢驗。在不久的將來，不太可能有第 4次聯(lián)合國海洋法會議，“區(qū)域”制度取得發(fā)展的方式仍然是通過管理局的規(guī)則制定解決具體問題，使國家與國際組織的實踐協(xié)同塑造“區(qū)域”開發(fā)的未來[15]。

五、結論

隨著開發(fā)階段的臨近，可以明確的是第17號咨詢意見所闡明的《公約》擔保國責任承擔形式與免責條件對于制定開發(fā)階段規(guī)章和國內立法仍然適用。對于國家而言，履行擔保國責任的核心是國內立法和執(zhí)行，在此基礎上，需要探討開發(fā)階段擔保國責任承擔范圍和義務。第一，擔保國責任承擔范圍與國家責任之間存在界限，履行擔保國責任是締約國作為國際法上的主體進行適當盡責的擔保，而國家責任解決的是國際法上特定的法律后果承擔，《開發(fā)規(guī)章(草案)》印證了國家責任不適用于填補擔保國責任規(guī)定的空白。第二，管理局擬在開發(fā)階段增加擔保國環(huán)境保護義務，不過，開發(fā)階段需要重點考慮的是環(huán)境保護與開發(fā)活動之間的平衡，將共同但有區(qū)別的責任原則適用于擔保國責任具有合理性與可操作性。第三，管理局擬在開發(fā)階段增加管理局行使權力進行處罰的規(guī)定，而擔保國的國內立法和執(zhí)行也存在針對承包者違法行為的處罰，雙重處罰在開發(fā)階段將成為一個實質問題，采用合作協(xié)商將有利于協(xié)調締約國履行擔保國責任與管理局行使權力。

注釋：

① 參見《聯(lián)合國海洋法公約》第1條。

② See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 44.

③ 參見《聯(lián)合國海洋法公約》第139條、第153條、附件三第4條。

④ 參見《勘探規(guī)章》第9條、第11條。

⑤ See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 59.

⑥ See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 78.

⑦ 參見《“區(qū)域”內多金屬結核探礦和勘探規(guī)章》第1條。

⑧ 據(jù)筆者統(tǒng)計，目前以國家合同作為承包者的僅有俄羅斯、波蘭、韓國和印度?？碧胶贤邪叨鄶?shù)是非政府實體，有公司，也有諸如德國地質與自然資源研究所(Federal Institute for Geosciences and Natural Resources)這樣的國家部門下設機構。

⑨ 國際法委員會：《國際法不加禁止的行為所產生的損害性后果的國際責任條款草案》，A/CN.4/L.686，原則2。

⑩ See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 41.

? Sergio Marchisio: Le régime juridique des activités spatiales internationales: entre droit public et droit privé, Hague Academy of International Law Session, Aug. 1st 2016.

? 聯(lián)合國《生物多樣性公約》《氣候變化框架公約》和 1997年《京都議定書》均采納了共同而有區(qū)別的責任原則，其充分體現(xiàn)了國際環(huán)境法的特點，涉及調整國際社會既得利益與將來義務的分配。

? See Draft Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area, ISBA/23/LTC/CRP.3, Regulation 91.

? 參見《聯(lián)合國海洋法公約》第148條、第160條。

? 《開發(fā)規(guī)章(草案)》僅在第53條“培訓計劃”(training plan)體現(xiàn)了發(fā)展中國家的需要。

? See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 53.

? 德國、荷蘭等國對《開發(fā)規(guī)章(草案)》的反饋意見表達了這一觀點，而根據(jù)歐盟委員會藍色經濟增長計劃(Blue Growth)的披露，上述有的國家已說明自身無參與區(qū)域資源開發(fā)的意向，但是保有先進的環(huán)境保護技術。

? 涉及第17號咨詢意見的湯加政府所擔保的湯加近海采礦公司(Tonga Offshore Mining Limited)，實際上是全球著名能源公司鸚鵡螺礦業(yè)公司(Nautilus Minerals Inc.)的子公司，參見ISBA/14/LTC/L.3勘探合同申請者信息描述。

? 參見《區(qū)域內多金屬探礦與勘探規(guī)章》第21條。

? 參見《區(qū)域內礦產資源開發(fā)規(guī)章(草案)》第69條、第89條。

? 參見《開發(fā)規(guī)章(草案)》第91條第1款。

? See ISA: Draft Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area, ISBA/23/C/12, p.1; See ISA: Briefing note on the submissions to the draft regulations on exploitation of mineral resources in the Area, p. 5.

? See ISA: Briefing note on the submissions to the draft regulations on exploitation of mineral resources in the Area, 5 Feb 2018, p.16.

? Singapore Deep Seabed Mining Act 2015, Part 4.

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