夏江皓

一 、問題的提出

婚姻家庭法是與社會文化和民間習(xí)慣聯(lián)系最為緊密的法律。文化和習(xí)慣在家庭糾紛中發(fā)揮著越來越重要的作用。正是通過家庭，文化傳統(tǒng)、地方習(xí)慣和實踐得以保存并傳播給下一代。①Sonia Harris-Short，Joanna Miles，F(xiàn)amily Law: Text，Case and Materials, New York: Oxford University Press Inc.，2011,pp.18～ 19.不管是早期家庭法所根植的自然倫理秩序，還是現(xiàn)代家庭法所依賴的基本權(quán)利框架，都顯示了社會文化背景對其的深刻影響。因此，從社會文化的角度分析婚姻現(xiàn)象和婚姻立法，從社會與個體的層面分析婚姻法中的具體制度，有助于更好地認(rèn)識和解決現(xiàn)行立法中的現(xiàn)實問題。

在1950年和1980年的《中華人民共和國婚姻法》（下稱《婚姻法》）中，都沒有離婚損害賠償制度的規(guī)定，直至2001年，《婚姻法》第46條才增設(shè)了關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，加上最高人民法院先后頒布的三個婚姻法司法解釋中關(guān)于離婚損害賠償適用的規(guī)定，共同構(gòu)成了我國的離婚損害賠償制度。②《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！彼痉ń忉屩须x婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定可參見中華人民共和國最高人民法院《婚姻法司法解釋（一）》第1～2條、第28～30條；《婚姻法司法解釋（二）》第27條、《婚姻法司法解釋（三）》第17條。對于離婚損害賠償制度的立法目的，立法釋義中歸納為“確立過錯賠償制度有利于制裁有過錯的當(dāng)事人，保護無過錯方的權(quán)益”。③胡康生：《中華人民共和國婚姻法釋義》，北京：群眾出版社，2001年，第181頁。全國人大常委會法制工作委員會民法室還給出了如下的理由：“設(shè)立離婚損害賠償制度也是保持社會穩(wěn)定，防止腐敗的需要”，“由于一方過錯而導(dǎo)致離婚，無過錯方及子女的生活日益貧困，未成年子女的教育和成長受到很大影響”，“一方過錯還可能導(dǎo)致家庭矛盾激化，引發(fā)家庭暴力、傷害、兇殺等惡性案件的發(fā)生，影響了社會的團結(jié)安定”。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室《中華人民共和國婚姻法釋解》，北京：群眾出版社，2001年，第208～210頁。從我國離婚損害賠償制度的歷史沿革和立法理由可以看出，我國婚姻法上的離婚損害賠償是過錯主義離婚的產(chǎn)物，其主要作用在于懲罰婚姻中的過錯方，保護無過錯方的權(quán)益。本文主要將離婚損害賠償制度放在一定的社會歷史文化環(huán)境中加以審視，探討其是否能夠很好地實現(xiàn)上述立法目的，上述立法目的的實現(xiàn)是否只能依靠離婚損害賠償，分析離婚損害賠償制度的社會文化困境，為民法典編纂時應(yīng)當(dāng)保留或廢除離婚損害賠償制度提供另一種視角。

二、“合則聚，不合則離”：離婚損害賠償與無過錯離婚

離婚的社會文化背景是首要的，從世界范圍看，用以闡釋這一看法的最好例子就是1639年～1760年在清教徒中平均每年只有一個離婚案例發(fā)生。①Moran, E.S, The Puritan Family, Boston: Public Library，轉(zhuǎn)引自[美]大衛(wèi)·諾克斯，卡洛琳·沙赫特《情愛關(guān)系中的選擇：婚姻家庭社會學(xué)入門》，金 梓等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第337頁。相較而言，當(dāng)今社會結(jié)構(gòu)和文化因素發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變，隨著工業(yè)革命及城市化的發(fā)展，一定程度上造成了家庭主義的沒落和個體主義的興起，關(guān)注家庭所需的家庭主義已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)變成了關(guān)注個人滿足的個體主義,家庭的很多社會功能在相當(dāng)程度上被外部機構(gòu)所替代。獨立的經(jīng)濟收入也為個體自主性的加強提供了有力的支撐。現(xiàn)代社會的家庭不再是一種“需要的共同體”，而成為一種可選擇和協(xié)商的親密關(guān)系，每個人都不必為家庭團結(jié)的義務(wù)所桎梏，而可以最大限度地為自己而活。②參見張李璽《家庭政策與婦女發(fā)展》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2016年，第13～15頁。20世紀(jì)上半葉開始，出現(xiàn)了過錯離婚主義向自由離婚主義過渡的趨勢，世界主要國家相繼完成了從有責(zé)離婚向尊重個人自由的無責(zé)離婚的變革?；橐黾彝サ摹吧鐣粨Q論”范式表明，個人會理性地權(quán)衡利弊得失做出選擇，人們締結(jié)婚姻關(guān)系的原因是他們明白這樣做收益大于成本，夫妻之間的互動可以被理解為利益最大化和成本最小化的行為。③參見[美]大衛(wèi)·諾克斯，卡洛琳·沙赫特《情愛關(guān)系中的選擇：婚姻家庭社會學(xué)入門》，金 梓等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第19～21頁。反之，如果當(dāng)事人認(rèn)為婚姻帶來的成本大于收益，痛苦大于幸福，他們會選擇結(jié)束婚姻關(guān)系，但法律制度卻阻礙當(dāng)事人自由地結(jié)束婚姻關(guān)系時，則明顯有違婚姻關(guān)系的這一范式。

從中國的傳統(tǒng)文化來看，無過錯的破裂主義離婚源流可以追溯至“和離”?！昂碗x”在《周禮》已見萌芽?！兜毓倜绞稀份d：“娶判妻皆書志。”鄭鍔注曰：“民有夫妻反目至于仳離，已判而去，書之于版，記其離合之由也。”唐律《戶婚律》載：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐”?！妒枳h》解釋曰：“若夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者?！雹軈⒁姾境吨袊屏阎髁x離婚法律制度》，北京：法律出版社，2010年，第30～35頁。在當(dāng)下中國，隨著婚姻的愛情基礎(chǔ)和自由戀愛觀念深入人心，基于浪漫愛情的擇偶成為婚姻的主要形態(tài)。教育、收入等雖然仍是擇偶的重要標(biāo)準(zhǔn)，但情感性、心理性的因素越來越重要，人品、個性、興趣相投、有共同語言等成為婚姻的重要前提。⑤李 煜：《婚姻匹配的變遷：社會開放性的視角》，《社會學(xué)研究》2011年第4期。2017年，《中國人婚戀觀調(diào)查報告》通過對3萬多對象的調(diào)查表明，在擇偶時最關(guān)注對方的哪些特質(zhì)中，男性最關(guān)注的分別是“性格脾氣好”（28%）、“真心待我”（20%）、“生活習(xí)慣好”（16%）、“三觀一致”（14%），女性最關(guān)注的分別是“性格脾氣好”（23%）、“真心待我”（21%）、“工作穩(wěn)定”（18%）、“三觀一致”（17%）。⑥《中國人婚戀觀調(diào)查報告》，騰訊·大浙網(wǎng)：http://zj.qq.com/cross/20170829/80Ipm4y2.html，2018年8月20日。2018年，最高人民法院發(fā)布的司法大數(shù)據(jù)專題報告“離婚糾紛”顯示，在離婚的原因中，77.51%案件中的當(dāng)事人系因夫妻感情不和而向法院申請解除婚姻關(guān)系。⑦參見《司法大數(shù)據(jù)專題報告：離婚糾紛》，中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站：http://www.court.gov.cn/upload/file/2018/03/23/09/33/20180323093343_53196.pdf，2018年8月16日。結(jié)合上述兩個報告來看，如果夫妻之間的情感和心理吸引變?nèi)酰蓱?yīng)當(dāng)考慮其有結(jié)束婚姻關(guān)系的自由，而不是以過錯離婚來限制當(dāng)事人的離婚自由。

無過錯離婚的核心在于對當(dāng)事人婚姻自由的尊重，當(dāng)事人可以根據(jù)其獨立于任何人的意志自由選擇婚姻關(guān)系及狀態(tài)，離婚救濟也須“本著自由與平等權(quán)利必須是普世性的價值建構(gòu)這一信念”，①甘紹平：《新人文主義及其啟示》，《倫理學(xué)》2011年第11期。人們越來越重視個人的自主權(quán)利和國家的有限度退出，典型的例子便是對無過錯離婚的尊重，從而使得當(dāng)事人有更大的自由權(quán)利來規(guī)范自己的婚姻關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。②Jens M. Scherpe, European Family Law Volume VI: The Present and Future of European Family Law, Cheltenham:Edward Elgar Publishing Limited, 2016，pp.132～133.無過錯離婚要求，不能把當(dāng)事人的過錯及相關(guān)的懲罰性后果與當(dāng)事人對婚姻關(guān)系存續(xù)的選擇關(guān)聯(lián)起來，而應(yīng)當(dāng)讓離婚變得不那么劇烈，不受到過多限制，從而使法律環(huán)境變得中立和不那么具有強制性。③Denese Ashbaugh Vlosky and Pamela A. Monroe，“The Effective Dates of No-fault Divorce Laws in the 50 States”，F(xiàn)amily Relations, vol. 51, no. 4, （October 2002）, pp. 317～324.離婚損害賠償制度設(shè)計的初衷雖然是對婚姻中的過錯當(dāng)事人進行制裁，但其不可避免的客觀后果是對過錯離婚進行否定評價，將當(dāng)事人的過錯行為與離婚掛鉤，并對此苛以婚姻法上的經(jīng)濟制裁，其懲罰性后果可能阻止當(dāng)事人離婚的決心，由此與尊重個體自由、離婚自由及無過錯離婚的文化背景存在一定齟齬。此外，在離婚訴訟中必須追究出是何方的過錯，這也與無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果，而不強調(diào)一方或雙方的過錯相背，實質(zhì)上是過錯離婚主義的保留，④參見馬憶南《離婚救濟制度的評價與選擇》，《中外法學(xué)》2005年第2期。客觀上也不利于當(dāng)事人離婚自由權(quán)的行使。

三、“清官難斷家務(wù)事”：離婚損害賠償與國家對家庭的合理干預(yù)

古語有云“清官難斷家務(wù)事”，在中國的傳統(tǒng)文化觀念中，家庭在一定程度上就是自治的主體，法律對家庭的介入應(yīng)當(dāng)保有足夠的謹(jǐn)慎與謙遜。從歷史上看，家庭是社會生活的基礎(chǔ)；而現(xiàn)代化之后正好相反，社會公共制度的工作、社區(qū)與私人領(lǐng)域中的婚姻家庭制度之間是相脫離的，這種公私的界限劃分及其關(guān)系變化正是現(xiàn)代家庭的最顯著特征。⑤[美]馬克·赫特爾：《變動中的家庭—跨文化的透視》，宋 踐，李 茹譯，杭州：浙江人民出版社，1988年，第56頁?；趥€體主義和自由主義的原則，國家應(yīng)當(dāng)對家庭采取謹(jǐn)慎干預(yù)和不介入的態(tài)度。夫妻雙方就像他們曾經(jīng)自愿結(jié)婚一樣，也能夠出于自愿而離婚，國家不能要求那些心靈已經(jīng)分離的人們繼續(xù)生活在一起，也不能對此設(shè)定過多的障礙。⑥參見[德]費希特《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤，程志民譯，北京：商務(wù)印書館，2006年，第328～341頁。我國《婚姻法》單獨設(shè)立離婚損害賠償制度，對法定過錯情形導(dǎo)致離婚的行為進行了特別規(guī)制，這體現(xiàn)了國家公權(quán)力對婚姻家庭領(lǐng)域的特別干預(yù)。當(dāng)下，雖然國家試圖通過法律將家庭拉回到日益?zhèn)€體化的生活中，但國家并沒有，也不可能會把個體重新拉回到那種“支配—依附”的狀態(tài)，法律謹(jǐn)慎地守在婚姻家庭這一重要價值的背后，并非要武斷地“刺入”家庭內(nèi)部。⑦參見張劍源《賦權(quán)與說和：當(dāng)代中國法律對個體—家庭關(guān)系變遷的回應(yīng)》，《思想戰(zhàn)線》2018年第2期。

第一，法律的作用在于為當(dāng)事人提供合理的救濟選擇，而不在于進行家父式的全方位引導(dǎo)與規(guī)制。在人身及財產(chǎn)權(quán)益受到損害時，婚姻當(dāng)事人完全可以通過侵權(quán)法的一般規(guī)定尋求救濟，從而實現(xiàn)制裁過錯方、保護無過錯方的目的，而無須介入當(dāng)事人的婚姻。這種將損害賠償與婚姻關(guān)系的存離脫鉤，反而更有利于當(dāng)事人合法權(quán)益的維護。一個典型的案例是，在李志榮與柯秀忠、柯小鈴健康權(quán)糾紛案中，⑧（2016）寧05民終904號民事判決書。一審法院認(rèn)為：公民的健康權(quán)應(yīng)受法律保護，侵害他人健康權(quán)造成損害的，侵害人依法應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。雖然柯小玲與李志榮系夫妻關(guān)系，但不影響侵權(quán)事實的成立，并且法律明確規(guī)定，任何人都不能侵犯他人的生命權(quán)、健康權(quán)，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，判決李志榮賠償柯秀忠醫(yī)療費、住院伙食補助費、護理費、誤工費等各項損失。但二審法院卻認(rèn)為：根據(jù)《婚姻法》第46條及《婚姻法司法解釋（一）》第29條離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，李志榮毆打柯小玲發(fā)生在雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，柯小玲未起訴離婚而單獨對李志榮提起損害賠償請求，不應(yīng)由人民法院受理，因一審法院已受理，應(yīng)駁回起訴。由此，因為離婚損害賠償制度與婚姻關(guān)系的緊密結(jié)合，導(dǎo)致受害方柯小玲的合法權(quán)益無法得到及時有效的保護。離婚法律制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)減少國家對當(dāng)事人自由事務(wù)的干預(yù)和限制，在必要時為當(dāng)事人合法權(quán)益提供合理的保護，防止法律制度將個體權(quán)益維護與其婚姻關(guān)系掛鉤，進而導(dǎo)致對當(dāng)事人合法權(quán)益保護的懈怠。

第二，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，只有無過錯方有權(quán)請求損害賠償，《婚姻法解釋（三）》第17條對“無過錯”進行了限制，應(yīng)指沒有實施婚姻法第46條規(guī)定的過錯情形，如果夫妻雙方均有第46條規(guī)定的過錯情形，一方或雙方提出離婚損害賠償?shù)?，法院不予支持。問題在于，婚姻家庭關(guān)系具有相對封閉性、復(fù)雜性和不可預(yù)測性，現(xiàn)實生活中婚姻關(guān)系里產(chǎn)生過錯的原因復(fù)雜，離婚時，很難說一方有過錯而另一方絕對沒有過錯。比如，夫妻一方可能是因為對方的虐待而與他人同居，而對方忍受不了其與他人同居的行為而提出離婚。例如，在黃某某與梁某某離婚后財產(chǎn)糾紛案中，①（2016）遼0211民初4544號民事判決書。被告曾在離婚訴訟中針對原告的家庭暴力行為提出過損害賠償，一審法院對其中的精神損害賠償予以駁回，理由是：雖然本案原告在2014年4月21日對本案被告實施過家庭暴力，但本案被告在2012年至2014年間，多次與案外異性開房，具有一定過錯。在這種情況下，法院很難清晰地認(rèn)定誰是過錯方，且從保護婚姻關(guān)系當(dāng)事人合法權(quán)益的角度看，一方過錯不應(yīng)成為對方侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害的具體程度來確定過錯的大小，并依過錯相抵原則承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

再進一步，沒有離婚損害賠償制度，并不會使婚姻關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)益處于無法保護的狀態(tài)，使用侵權(quán)法上的一般侵權(quán)條款反而更有利于其合法權(quán)益的維護，從而更好地實現(xiàn)離婚損害賠償制度原本的建構(gòu)初衷。在有權(quán)請求離婚損害賠償?shù)那樾沃?，實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的，侵犯了受害人的身體權(quán)、健康權(quán)，受害人完全可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款提起一般侵權(quán)的損害賠償責(zé)任?；橐鲫P(guān)系的締結(jié)是兩個獨立民事主體的結(jié)合，婚姻關(guān)系的確立和存續(xù)不能排斥夫妻雙方作為獨立自然人應(yīng)享有的合法權(quán)益，更不能以維系婚姻關(guān)系為由，舍本逐末地剝奪當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷幕緳?quán)利。②“夫妻間侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的行使也不一定必然會破壞婚姻共同體的圓滿和諧，尤其是在請求保險之情形，不但不違反維護婚姻共同體之目的，甚至可以增進共同體的福扯與實益?！眳⒁婑R憶南《離婚救濟制度的評價與選擇》，《中外法學(xué)》2005年第2期。重婚、有配偶者與他人同居也可以從一般侵權(quán)法中尋求救濟，主要有兩種思路：其一，承認(rèn)我國確立了夫妻之間的配偶權(quán)，即基于身份關(guān)系，配偶一方對另一方獨占性的配偶權(quán)益，其核心是忠實義務(wù)。重婚和同居在形式上雖有所差別，但實質(zhì)上都是違反夫妻間的忠實義務(wù)而對另一方配偶權(quán)的侵害。其二，雖不承認(rèn)配偶權(quán)，但重婚、有配偶者與他人同居可能造成另一方名譽權(quán)或人格尊嚴(yán)受損，由此，另一方可以提起一般侵權(quán)法上的損害賠償之訴，“被害人感到悲憤、羞辱、沮喪，受人非議恥笑，其情形嚴(yán)重，就現(xiàn)行法規(guī)定而言與名譽遭受侵害最為接近，故在解釋上，可認(rèn)為系名譽權(quán)遭受侵害”。③王澤鑒：《干擾婚姻關(guān)系與非財產(chǎn)損害之賠償》，《民法學(xué)說與判例研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第694頁。此外，認(rèn)定重婚、同居的行為屬以背于善良風(fēng)俗的方法損害配偶一方的人格利益，以《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款之故意背俗侵權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，也是一種值得嘗試的做法。在德國法中，配偶一方不履行婚姻義務(wù)，如果涉及法律保護的絕對權(quán)，如人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的侵害，受侵害者享有第1004條和第823條以下規(guī)定的一般侵權(quán)法上的請求權(quán)；而違反人身性的婚姻義務(wù)則不產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)。④參見[德]迪特爾·施瓦布《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第78～84頁。在意大利法中，也不承認(rèn)基于婚姻關(guān)系的配偶之間就擁有了某種獨占的排他的配偶權(quán)，僅僅因為對方違反了忠實義務(wù)并不能自動地導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任，損害賠償與否需要考察對方違反忠實義務(wù)的行為是否侵犯了另一方配偶作為個體所享有的受法律保護的權(quán)益。⑤薛 軍：《干擾婚姻關(guān)系的損害賠償：意大利的法理與判例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。就此，筆者同意第二種思路，對配偶一方的忠誠涉及個人婚姻情感世界中私密的選擇，不應(yīng)該也不可能通過直接的外在強制手段來解決，因為通過名譽權(quán)、人格尊嚴(yán)及背俗侵害人格利益的方法，以各個具體權(quán)益為抓手，已經(jīng)能夠達到公平分配利益負(fù)擔(dān)的效果，無須炮制出配偶權(quán)這一概念，更不宜在婚姻法上設(shè)立獨立的離婚損害賠償制度，以直接介入當(dāng)事人的婚姻家庭關(guān)系。

四、“往者不可諫，來者猶可追”：離婚損害賠償與離婚糾紛的妥善解決

在現(xiàn)代社會中，夫妻之間的感情更多地增添了追求婚姻幸福自由的色彩。正如恩格斯所言：“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德。……如果感情確實已經(jīng)消失或者已經(jīng)被新的熱烈的愛情所排擠，那就會使離婚無論對于雙方或?qū)τ谏鐣汲蔀樾沂拢鴱牟恍一橐鲋薪饷摮鰜淼漠?dāng)事人可以繼續(xù)追求新的愛情和婚姻?！雹俣鞲袼梗骸都彝?、私有制和國家的起源》，北京：人民出版社，1999年，第84～85頁。此時，法律應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供一種途徑以幫助其盡早地擺脫不良的婚姻關(guān)系，開始新的生活。法律具有引導(dǎo)作用，離婚損害賠償制度沒有考慮家事審判的特殊性，將夫妻理解為具有絕對對抗性的兩方，引導(dǎo)夫妻雙方在離婚訴訟中處處關(guān)注對方的過錯以得到經(jīng)濟上的賠償，結(jié)果是：

第一，訴訟前，一方為了收集對方具有過錯行為的證據(jù)，可能采取侵犯對方隱私權(quán)的監(jiān)聽、跟蹤等措施，這樣可能加重猜疑、捉奸成風(fēng)，不僅惡化了夫妻關(guān)系，加速婚姻關(guān)系走向死亡，還可能造成不良的社會影響，有損社會風(fēng)氣。例如，在上訴人陳某某因與被上訴人靳某某離婚糾紛一案的民事判決書案中，②（2016）甘08民終375號民事判決書。關(guān)于陳某某是否有婚外情，靳某某一審提出的精神損害賠償請求應(yīng)否支持的問題，靳某某為證明自己的主張，提交了一組證據(jù)照片3張、光盤1張、打印的紙質(zhì)短信19頁等。站在法律層面，收集并提交證據(jù)支持自己的主張固然無可厚非，但試想，如果此種情況發(fā)生于雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系尚未完全破裂之時，當(dāng)事人為了證明對方過錯，而一心采取各種手段收集證據(jù)，將有加速夫妻關(guān)系惡化之嫌。

第二，訴訟中，為主張對方具有過錯而獲得離婚損害賠償，過分留意對方的過錯，這使得法院通過調(diào)解挽救婚姻關(guān)系，以及和平解決離婚糾紛的可能性也大大降低，由此也影響了當(dāng)事人新生活的開始。一旦離婚案件出現(xiàn)模糊或異議，就可能演變成曠日持久的事件，導(dǎo)致較大的痛苦和較多的成本花費。③[美]羅斯·埃什爾曼，理查德·布拉克羅夫特：《心理學(xué)：關(guān)于家庭》，上海：上海人民出版社，2012年，第494頁。此外，有調(diào)查顯示，大多數(shù)離了婚的男人和女人都不喜歡過錯制度，因為它迫使他們?nèi)ブ缚睾妥l責(zé)自己的配偶，而這種指責(zé)和中傷并不是當(dāng)事人最初所愿意的。④馬憶南：《離婚救濟制度的評價與選擇》，《中外法學(xué)》2005年第2期。根據(jù)中華人民共和國民政部發(fā)布的《2016年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》，2016年依法辦理離婚手續(xù)的共有415.8萬對，其中民政部門登記離婚348.6萬對，占83.8%；法院判決、調(diào)解離婚67.2萬對，占16.2%。⑤參見《2016年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》，中華人民共和國民政部網(wǎng)站：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201708/20170815005382.shtml，2018年8月28日。相應(yīng)的數(shù)據(jù)在2017年分別為437.4萬對，370.4萬對、占84.7%，66.9萬對、占15.3%。⑥參見《2017年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》，中華人民共和國民政部網(wǎng)站：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201808/20180800010446.shtml，2018年8月28日。由此可見，民政部門登記離婚的數(shù)量遠遠超過了同期法院受理的離婚數(shù)量。據(jù)民政部門工作人員說: 近年來，離婚雙方當(dāng)事人逐步認(rèn)識到通過民政部門協(xié)議離婚的各方面優(yōu)勢，因此選擇到婚姻登記部門辦理離婚手續(xù)的比例呈逐年上升趨勢。與之相比，到法院通過訴訟方式解除婚姻關(guān)系要付出更高的時間成本和經(jīng)濟成本，加之爭訴加劇了雙方的沖突和矛盾，不利于緩和感情糾葛，對親子等親情關(guān)系也會帶來負(fù)面影響。⑦參見李洪祥《我國離婚率上升的特點及其法律對策》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2015年第6期。由此，也佐證了當(dāng)事人在離婚時不愿陷入過度紛爭的事實。

第三，離婚時一味強調(diào)對方的過錯，可能加重一方受害者的心理負(fù)擔(dān)，使其受到二次傷害。有研究發(fā)現(xiàn)，離婚時那些受到傷害的女性往往更為脆弱，她們會反復(fù)想著離婚這件事情而不斷加重傷害。①Sakraida,T.,“Divorce Transition Differences of Midlife women”, Issues in Mental Health Nursing，2005.在提出離婚損害賠償?shù)脑V訟中，當(dāng)事人一方更多地是以一種婚姻關(guān)系中的弱勢一方的心態(tài)來進行訴訟，在為獲得離婚損害賠償而花費心血收集證據(jù)、提出請求、進行法庭陳述及辯論時，事實上不斷強化了自己的受害意識和在婚姻中受到的不公平待遇，這種看似為救濟的途徑，實質(zhì)上不利于受害一方健康心理的恢復(fù)與合法權(quán)益的維護，更不利于當(dāng)事人盡快結(jié)束過去的婚姻關(guān)系，擁抱新的生活。再婚家庭與初婚最大的一個不同是當(dāng)事人進入當(dāng)下婚姻關(guān)系時，一方或雙方都帶著自己的婚史，再婚家庭的特殊矛盾或多或少地來自于上一段婚姻的影響，②參見金一虹《再婚與再婚家庭研究》，《學(xué)海》2002年第1期。因此，從上一段婚姻的糾紛中盡快抽離出來，最大限度地減少其對再婚新生活的影響于當(dāng)事人來說十分重要。

五、“有法而不循法，法雖善與無法等”：離婚損害賠償與司法實踐的考量

法律的生命在于實踐，如果一項法律制度不能得到充分有效的實施，將形同虛設(shè)。那么，離婚損害賠償制度自2001年確立以來，是否得到了充分有效的實施、起到了預(yù)期的法律效果？下文將通過司法實踐的案例來說明。在“北大法寶”案例檢索平臺，以“《婚姻法》第46條”為基礎(chǔ)進行法寶法條聯(lián)想檢索案例，共檢索到478個案例，通過簡單隨機數(shù)方法實際閱讀案例389個，剔除不相關(guān)案件后選取有效案例300個進行分析（下簡稱“300個目標(biāo)案例”）。雖然案例數(shù)量有限，但涵蓋了不同的審級、地域和案由，較為全面。案例實證研究表明，《婚姻法》雖然確立了離婚損害賠償制度，但其實際運行效果并不理想，很難為當(dāng)事人提供救濟。

第一，請求離婚損害賠償?shù)陌讣?shù)量不多。2017年最高人民法院發(fā)布的司法大數(shù)據(jù)專題報告“離婚糾紛”顯示，2014年時，離婚后的財產(chǎn)糾紛審結(jié)案件量約24 000件，離婚損害賠償糾紛審結(jié)案件量約210件，前者的數(shù)量大約是后者的114倍；2015年時，離婚后的財產(chǎn)糾紛審結(jié)案件量約26 000件，離婚損害賠償糾紛審結(jié)案件量約280件，前者的數(shù)量大約是后者的92倍。③參見《司法大數(shù)據(jù)專題報告：離婚糾紛》，中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站：http://www.court.gov.cn/upload/file/2017/10/13/16/39/20171013163908_87275.pdf，2018年8月16日。國家社會科學(xué)科基金項目“民法典體系中的婚姻家庭法新架構(gòu)研究”課題組分別在北京、上海和哈爾濱三個城市開展的離婚案件調(diào)閱結(jié)果也顯示，北京、上海、哈爾濱三地審結(jié)的離婚損害賠償案件分別占離婚案件總數(shù)的6.3%、3.4%和4.1%。④參見王歌雅《離婚救濟的實踐隱憂與功能建構(gòu)》，《法學(xué)雜志》2014年第10期。

第二，在有限的案件中，法院準(zhǔn)許離婚損害賠償?shù)谋壤^低。在300個目標(biāo)案例中，離婚損害賠償?shù)恼埱蟮玫椒ㄔ褐С值膬H有122個案例，占40.7%。因“當(dāng)事人沒有提交證據(jù)或提交的證據(jù)不足”而導(dǎo)致當(dāng)事人的離婚損害賠償請求沒有得到支持的有86個案例，在離婚損害賠償?shù)恼埱鬀]有得到支持的178個案例中占比達48.3%。究其原因，首先是婚外性行為具有隱秘性，夫妻一方要掌握另一方重婚、與他人同居的證據(jù)難度較大，為了獲得證據(jù)，當(dāng)事人甚至可能會采取跟蹤、監(jiān)聽等侵犯他人隱私權(quán)的方法。其次，由于缺乏證據(jù)意識或最初并無離婚打算，在遭受虐待、家庭暴力后，當(dāng)事人往往可能沒有及時報案或保留醫(yī)院出具的傷情診斷證明。最后，由于婚姻家庭關(guān)系的私密性，離婚損害賠償?shù)陌讣?，除雙方當(dāng)事人外，知情者較少且不愿出庭作證。例如，矣某某訴和某某離婚糾紛案中，⑤（2014）玉中民申字第17號民事判決書。法院認(rèn)為：“關(guān)于矣某某要求和某某支付離婚損害賠償?shù)闹鲝?，矣某某提供的醫(yī)療病歷本等證據(jù)雖然可證明和某某與其發(fā)生兩次吵打中致使其身體受輕微傷，但不足以證明和某某故意毆打并造成其身體、精神等方面?zhèn)^大的后果；矣某某所提供的證據(jù)雖然能夠證明和某某有出入他人住房和與異性來往的事實，但不能證明和某某與婚外異性持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，矣某某要求和某某賠償精神損失費依據(jù)不足，原判未予支持正確?！?/p>

第三，提出離婚損害賠償?shù)睦碛上鄬校饕杏趯嵤┘彝ケ┝陀信渑颊吲c他人同居，其他情形適用較少。在300個目標(biāo)案例中，以“有配偶者與他人同居”為由提出離婚損害賠償?shù)陌咐?8個，占32.6%；以“實施家庭暴力”為由提出離婚損害賠償?shù)陌咐?6個，占28.7%，兩項相加超過60%。而以“虐待、遺棄家庭成員”和“重婚”為由提出離婚損害賠償?shù)陌咐齼H分別有16個和12個，分別占5.3%和4%，兩項相加不超過10%。

綜上，我國現(xiàn)行的離婚損害賠償制度在適用中存在較大困境，一方面，規(guī)則本身難以為當(dāng)事人提供確定合理的預(yù)期，另一方面，規(guī)則在司法實踐中適用率低，難以達到其應(yīng)有的懲罰過錯當(dāng)事人、保護無過錯當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

六、結(jié) 語

法律是一個社會中各種文化和價值糅合的表現(xiàn)，是人們對各種多元的文化和沖突的利益進行評估衡量之后制定的，這一點在婚姻家庭法領(lǐng)域體現(xiàn)尤為明顯。當(dāng)代婚姻法的鞏固和發(fā)展離不開傳統(tǒng)文化的塑造，也離不開民眾習(xí)慣的影響。從法律與社會的關(guān)系視角看，現(xiàn)行《婚姻法》中的離婚損害賠償制度并未很好地實現(xiàn)其制裁婚姻關(guān)系中過錯當(dāng)事人、保護無過錯當(dāng)事人合法權(quán)益的立法目的，同時與我國的法律文化傳統(tǒng)與社會土壤存在抵牾，因此，本文主張在民法典的編纂中廢除婚姻家庭編的離婚損害賠償制度，而將其功能交由侵權(quán)責(zé)任編的一般侵權(quán)責(zé)任去實現(xiàn)。這樣，一方面有利于對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)進行合理的分配，另一方也有利于彌補現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊與不當(dāng)之處，為司法實踐提供清晰明確的指引，由此實現(xiàn)婚姻家庭立法應(yīng)有的文化承載與制度價值，實現(xiàn)法律對婚姻關(guān)系及婚姻關(guān)系中當(dāng)事人的尊重與關(guān)懷。