醫(yī)務(wù)人員主動(dòng)提供艾滋病檢測的合法性探討

張麗平 尹 口

通過檢測發(fā)現(xiàn)艾滋病病毒感染者(本文中包括艾滋病病毒攜帶者和艾滋病病人)，對加強(qiáng)艾滋病的防治具有重大意義。2018年“世界艾滋病日”宣傳活動(dòng)主題就是“主動(dòng)檢測，知艾防艾，共享健康”。出于保護(hù)艾滋病病毒感染者的基本人權(quán)，聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織在1994年起就開始通過一系列文件將自愿咨詢檢測作為艾滋病預(yù)防的重要公共衛(wèi)生政策,我國在2006年開始實(shí)施的《艾滋病防治條例》中，也確立了艾滋病自愿咨詢和檢測制度。

在2014年第二十屆世界艾滋病大會(huì)上，聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署提出了2020年將力爭實(shí)現(xiàn)“90%的感染者知道自己的感染狀況，90%已經(jīng)診斷的感染者接受抗病毒治療，90%接受抗病毒治療的感染者病毒得到抑制”的防治目標(biāo)；2017年國務(wù)院發(fā)布的《中國遏制與防治艾滋病“十三五”行動(dòng)計(jì)劃》中，也把“經(jīng)診斷發(fā)現(xiàn)并知曉自身感染狀況的感染者和病人比例達(dá)90%以上”作為主要工作目標(biāo)。據(jù)國家衛(wèi)生健康委員會(huì)公布，我國艾滋病檢測人次數(shù)從2012年的1.0億上升到2017年的2.0億。但中國疾控中心專家估計(jì)，至少還有30%的艾滋病病毒感染者沒有被發(fā)現(xiàn)。因此，擴(kuò)大檢測范圍勢在必行。

其實(shí)，早在2006年底，聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織就發(fā)布了在醫(yī)療機(jī)構(gòu)由醫(yī)務(wù)人員主動(dòng)提供的對就診病人進(jìn)行的咨詢和檢測(provider-initiated HIV testing and counseling，PITC)的詳細(xì)指南，并推薦了基于知情不拒絕原則(opt-out)的進(jìn)路，強(qiáng)調(diào)患者享有拒絕檢測的權(quán)利。在我國，2012年國務(wù)院發(fā)布的《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動(dòng)計(jì)劃》中，也明確提出擴(kuò)大艾滋病檢測范圍、適用知情不拒絕原則的具體措施：高度流行的縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)將艾滋病檢測納入住院和門診的常規(guī)檢查，按照知情不拒絕的原則對高危行為人群提供必要的艾滋病檢測咨詢服務(wù)；中度流行的縣(市、區(qū))要根據(jù)實(shí)際擴(kuò)大艾滋病檢測范圍，縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照知情不拒絕的原則對重點(diǎn)科室就診者和住院病人主動(dòng)提供必要的艾滋病檢測咨詢服務(wù)。

然而，也有學(xué)者對按照知情不拒絕原則實(shí)施PITC提出了質(zhì)疑，認(rèn)為它侵犯了患者的隱私權(quán)和知情同意權(quán)。對此，有學(xué)者從倫理學(xué)的角度提出了辯護(hù)，但迄今為止，還沒有從法學(xué)角度對此原則進(jìn)行探討。筆者不揣冒昧，嘗試從行政法視角對此問題進(jìn)行探討。

1 PITC中的知情不拒絕原則

1.1 知情不拒絕原則的背景

HIV檢測之所以從自愿咨詢檢測原則發(fā)展到知情不拒絕原則，除了力求早日發(fā)現(xiàn)艾滋病病毒感染者、有利于艾滋病防治以外，還與人類對HIV的認(rèn)知密切相關(guān)。在醫(yī)學(xué)認(rèn)識方面，已經(jīng)發(fā)明了有效且可及的藥物治療方式，檢測出艾滋病后不至于和以前一樣束手無策；在公眾態(tài)度方面，隨著時(shí)間的推進(jìn)和相關(guān)宣傳的作用，社會(huì)對艾滋病病毒感染者的歧視和污名化明顯減少。這使得盡早地檢出艾滋病感染者具有現(xiàn)實(shí)意義，擴(kuò)大艾滋病檢測范圍成為共識。

1.2 知情不拒絕原則的內(nèi)涵

關(guān)于HIV檢測中的知情不拒絕原則，聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織在PITC指南中并沒有給出明確的定義，學(xué)者也沒有對其內(nèi)涵進(jìn)行過深入的研究。其來源于英文“opt-out”，本意為選擇退出，蘊(yùn)含以明示方式表示拒絕，以默示方式推定同意之內(nèi)涵。與之相反，英文“opt-in”本意為選擇參加，蘊(yùn)含以明示方式表示同意，以默示方式推定拒絕之內(nèi)涵。

美國疾病預(yù)防控制中心于2006年將知情不拒絕原則描述為：要讓病人明確地知道HIV測試是常規(guī)醫(yī)療保健的一部分，但是病人可以拒絕檢測。在病人拒絕之前，病人應(yīng)獲得HIV的基本知識及陽性和陰性檢測結(jié)果的意義，同時(shí)有機(jī)會(huì)提問[1]。原衛(wèi)生部疾控局組織國內(nèi)艾滋病防治專家[2]編寫的《艾滋病綜合防治工作手冊》中，將其描述為“患者在接受了檢測前提供的信息以后，不對檢測提出拒絕，即視為同意接受HIV檢測”；王隴德院士[3]主編的我國首部艾滋病專著中，將其描述為“在就診者沒有明確拒絕的情況下進(jìn)行HIV檢測，包括簡化的檢測前信息提供，使HIV檢測作為就診者常規(guī)檢測的一部分”。也有學(xué)者進(jìn)行了相對詳細(xì)的定義：知情不拒絕原則是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在就診環(huán)境中利用宣傳活頁、宣傳畫、多媒體等多種方式醒目地主動(dòng)向就診者介紹艾滋病咨詢檢測知識和本單位提供咨詢檢測的服務(wù)方式，并充分告知拒絕檢測的權(quán)利，在就診者沒有明確表示拒絕的情況下，向就診者提供艾滋病咨詢檢測服務(wù)[4]。

但是，從這些定義中，很難看出這一原則的具體內(nèi)涵，更難以區(qū)分“知情不拒絕原則”與“知情同意原則”的區(qū)別。對此，有論者認(rèn)為，將opt-out翻譯成“知情不拒絕”原則會(huì)引起公眾對此種方式存在抵觸心理，并建議將opt-out翻譯為“選擇不參加”，而將opt-in翻譯為“選擇參加”；在預(yù)設(shè)前提上，前者是患者默認(rèn)檢測，后者是患者默認(rèn)不檢測[5]。

可見，知情不拒絕原則的基本內(nèi)涵包括以下方面：一是適用前提是醫(yī)療機(jī)構(gòu)把HIV檢測作為常規(guī)檢測手段，適用于普通病人；二是檢測前應(yīng)主動(dòng)提供必要的信息，但通過何種方式提供，醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有一定的裁量權(quán)；三是醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須告知患者具有拒絕權(quán)，但以何種方式告知其有拒絕權(quán)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)同樣具有一定的裁量權(quán)。

2 作為行政行為的PITC

對疑似艾滋病病毒感染者進(jìn)行檢測，并非患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間普通的醫(yī)療民事行為，而是醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行國家防治艾滋病義務(wù)所實(shí)施的行政行為。從行政行為類型上來看，該行為屬于行政指導(dǎo)行為，并具有授益性行政行為的特質(zhì)。

2.1 艾滋病檢測是行政行為

根據(jù)《傳染病防治法》第三條的規(guī)定，艾滋病是法定的乙類傳染病。根據(jù)《傳染病防治法》第十二條的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對關(guān)于傳染病的檢驗(yàn)和采集樣本行為是行政行為。

該條第一款規(guī)定：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個(gè)人，必須接受疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗(yàn)、采集樣本、隔離治療等預(yù)防和控制措施，如實(shí)提供有關(guān)情況。從文義來看，該款設(shè)定了有關(guān)單位和個(gè)人接受調(diào)查、檢驗(yàn)、采集樣本等方面的配合義務(wù)；從權(quán)利義務(wù)對應(yīng)的角度來看，實(shí)際上也授予了疾控機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施傳染病的檢驗(yàn)和采集樣本的權(quán)利。

該條第二款規(guī)定：衛(wèi)生行政部門以及其他有關(guān)部門、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)因違法實(shí)施行政管理或者預(yù)防、控制措施，侵犯單位和個(gè)人合法權(quán)益的，有關(guān)單位和個(gè)人可以依法申請行政復(fù)議或者提起訴訟。這里的“行政管理或者預(yù)防、控制措施”，就是第一款中所規(guī)定的“有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗(yàn)、采集樣本、隔離治療等預(yù)防和控制措施”。該款賦予相對人對違法實(shí)施檢驗(yàn)、采集樣本行為的行政救濟(jì)權(quán)，也從另一面表明疾控機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施的“調(diào)查、檢驗(yàn)、采集樣本、隔離治療等預(yù)防、控制措施”是行政行為。

可見，疾控機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于艾滋病的檢驗(yàn)和采集樣本行為應(yīng)定性為行政行為。同時(shí)，不同形式的檢測行為還對應(yīng)不同的行政行為類型。就醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言，其根據(jù)《艾滋病防治條例》規(guī)定實(shí)施的強(qiáng)制檢測行為，屬行政強(qiáng)制措施；對自愿接受咨詢檢測者實(shí)施的免費(fèi)檢測行為，屬行政給付行為；而適用知情不拒絕原則實(shí)施的PITC，則屬于行政指導(dǎo)行為。

2.2 PITC屬行政指導(dǎo)行為

所謂行政指導(dǎo)，指行政機(jī)關(guān)就其所掌事務(wù)，對于特定之個(gè)人、公司或團(tuán)體，以非強(qiáng)制之手段，取得相對人之同意與協(xié)力，以達(dá)到行政目的之行為。

PITC的實(shí)施目的，一是力求早日發(fā)現(xiàn)艾滋病病毒感染者，二是盡可能廣泛發(fā)現(xiàn)艾滋病患者，從而能夠?qū)崿F(xiàn)防治艾滋病之行政目的。聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織之所以推薦實(shí)施PITC，就是因?yàn)樵谠械淖栽笝z測原則制度下，由于恐懼羞辱和被歧視，很多人不太選擇自愿咨詢和檢測。在PITC指南中，聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織認(rèn)為，由醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員主動(dòng)發(fā)起的檢測和咨詢可以提高艾滋病病毒被檢測出來的機(jī)會(huì)，改善艾滋病病毒感染者獲得醫(yī)療救助的機(jī)會(huì)，進(jìn)而促進(jìn)艾滋病防治工作的長遠(yuǎn)發(fā)展。

從理論上來說， PITC的實(shí)施不具有強(qiáng)制性，并不違反自愿檢測原則。在實(shí)施過程中，醫(yī)務(wù)人員只能主動(dòng)勸告、建議普通就診者進(jìn)行艾滋病病毒檢測，無論是采用知情同意原則還是知情不拒絕原則，就診者都享有不同意或拒絕的權(quán)利。

根據(jù)行政法理論通說，行政指導(dǎo)之最大效用在于補(bǔ)足法律之未規(guī)定或規(guī)定不足，使行政機(jī)關(guān)能夠機(jī)敏地應(yīng)對行政需要，以落實(shí)行政責(zé)任，故行政指導(dǎo)不需要有法律依據(jù)。同時(shí)，行政指導(dǎo)原則上不采取書面要式主義，但在相對人要求交付書面文書時(shí)，行政機(jī)關(guān)如不回應(yīng)，可能推定行政指導(dǎo)行為不存在[6]。

2.3 PITC是授益性行政行為

PITC作為一種行政行為，其授益性包括以下兩方面：一是對受檢者來說，一旦確診為艾滋病患者，可以提早得到免費(fèi)治療、有效控制病情，并得到行為指導(dǎo)；二是就診者在受到行為指導(dǎo)后可采取安全措施，其配偶或性伴可免受傳染的危險(xiǎn)。

對PITC行為是否具有侵益性，可從以下方面來考察：一是是否侵害就診者人身權(quán)。就目前所提供的PITC服務(wù)而言，主要通過采集血液或唾液進(jìn)行快速檢測。如根據(jù)病情本來就需要進(jìn)行血常規(guī)檢查，那么PITC就不會(huì)對患者產(chǎn)生額外的疼痛；如病情本身不需要采血，PITC可能需要額外采血，這可能引起患者疼痛，但此種不適應(yīng)屬正常人均可接受范圍之內(nèi)。二是是否侵害就診者財(cái)產(chǎn)權(quán)。據(jù)了解，目前部分地區(qū)需要就診者額外負(fù)擔(dān)檢測費(fèi)20元～30元。即使考慮到醫(yī)保報(bào)銷因素，但畢竟也需要就診者部分自負(fù)或從個(gè)人賬戶中扣除(個(gè)人賬戶實(shí)際上相當(dāng)于個(gè)人存款)，故PITC可能涉及到侵害就診者財(cái)產(chǎn)權(quán)的問題。三是是否會(huì)侵害就診者名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)。在PITC條件下，醫(yī)務(wù)人員對所有就診人員提供艾滋病咨詢檢測服務(wù)，就診者均受到同等對待，不存在污名化問題。即使檢測出HIV陽性，一般情況下就診者的隱私能夠得到有效保護(hù)，但也不能完全排除泄露的可能性。四是檢測過程是否會(huì)導(dǎo)致就診者時(shí)間的浪費(fèi)。目前的快速檢測方法只需要半小時(shí)左右，與做血常規(guī)檢查時(shí)間差不多，不會(huì)浪費(fèi)就診者過多的時(shí)間。

可見，PITC行為同時(shí)具有侵益性和授益性因素，但考慮增加就診者個(gè)人負(fù)擔(dān)相對較小且基本在可接受范圍之內(nèi)，泄露隱私的可能性較小且與檢測行為本身無關(guān)，故整體上可將其界定為授益性行政行為。

3 PITC合法性的展開

醫(yī)療機(jī)構(gòu)適用知情不拒絕原則實(shí)施PITC，必須滿足合法性的基本要求。按照行政法學(xué)理論，行政行為的合法性主要包括權(quán)限要件、依據(jù)要件、事實(shí)要件、程序要件四方面[7]。以下分述之。

3.1 權(quán)限要件

即使是行政指導(dǎo)行為，也必須在該行政機(jī)關(guān)所掌管的范圍之內(nèi)[8]。如前所述，醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有作出檢測和采集樣本的權(quán)限。但根據(jù)《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動(dòng)計(jì)劃》的相關(guān)規(guī)定，高度流行的縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照“知情不拒絕”的原則將艾滋病檢測納入住院和門診的常規(guī)檢查；中度流行的縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照“知情不拒絕”的原則對重點(diǎn)科室就診者和住院病人實(shí)施PITC；而低流行縣的縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)則并沒有明確授權(quán)按照知情不拒絕原則實(shí)施PITC。但在具體實(shí)施中，存在以下兩方面問題。

3.1.1 隨意擴(kuò)大授權(quán)范圍

如《浙江省遏制與防治艾滋病行動(dòng)計(jì)劃(2012-2015)》要求“縣級以上醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照‘知情不拒絕’的原則在住院病人和皮膚病科等艾滋病相關(guān)科室門診就診者中主動(dòng)開展艾滋病檢測咨詢”，按此推算，浙江省所有縣的艾滋病流行水平至少都是中度流行水平；而《甘肅省遏制與防治艾滋病“十二五”行動(dòng)計(jì)劃》則要求“醫(yī)療機(jī)構(gòu)要主動(dòng)提供艾滋病檢測咨詢服務(wù)，按照‘知情不拒絕’的原則將艾滋病檢測納入住院和部分門診病人的常規(guī)檢查，按此推算，甘肅省所有縣的艾滋病流行水平都處于高流行水平；在《池州市遏制與防治艾滋病“十三五”行動(dòng)計(jì)劃》中要求“具備檢測條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)要對有感染艾滋病危險(xiǎn)的就診人員開展知情不拒絕檢測，到“十三五”末所有二級以上醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)均應(yīng)對住院病人開展HIV檢測”，該市也是把所有的縣作為高流行水平對待。然而，浙江省、甘肅省、池州市所轄的所有縣不可能都居于高流行或中度流行水平，而這些地方政府要求所有縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照“知情不拒絕原則”擴(kuò)大檢測范圍，明顯過度授權(quán)。

3.1.2 艾滋病流行水平信息公開不足

盡管中國疾控中心發(fā)布的《中國艾滋病流行水平分類標(biāo)準(zhǔn)(試行)》中，設(shè)定了縣(市、區(qū))的三級分類標(biāo)準(zhǔn)。然而，筆者查閱了數(shù)個(gè)疾控中心的網(wǎng)站后發(fā)現(xiàn)，縣級以上疾控部門均沒有公開所轄縣(市、區(qū))的艾滋病流行水平，縣級疾控部門也未公開本縣的艾滋病流行水平。也就是說，某縣到底是否具備適用“知情不拒絕”原則的前提條件，就診者無法獲悉也必然是不知情，醫(yī)療機(jī)構(gòu)完全有可能自我授權(quán)。

3.2 依據(jù)要件

實(shí)施 PITC在整體上作為一種行政指導(dǎo)行為，對相對人沒有直接的強(qiáng)制力，依據(jù)侵害保留的原則，不需要法律依據(jù)。但是，實(shí)施 PITC過程中也存在就診者承擔(dān)費(fèi)用、額外抽血、時(shí)間耗費(fèi)等侵益性因素，根據(jù)十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的要求，行政機(jī)關(guān)沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定。

在“知情不拒絕原則”下實(shí)施PITC，其依據(jù)是國務(wù)院《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動(dòng)計(jì)劃》。從行政法學(xué)理論來看，該依據(jù)是經(jīng)國務(wù)院同意、由國務(wù)院辦公廳發(fā)布的“行政規(guī)定”。然而，關(guān)于行政規(guī)定的法律屬性，目前還存在一定爭議。

一方面，根據(jù)《立法法》規(guī)定，合法依據(jù)的表現(xiàn)形式只有法律、法規(guī)和規(guī)章三種形式，而《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動(dòng)計(jì)劃》作為行政規(guī)范，顯然不屬于法律、法規(guī)和規(guī)章的范疇。故從實(shí)定法意義來看，其只有行政機(jī)關(guān)內(nèi)部適用的效力，而不能作為對外適用的合法依據(jù)。

另一方面，從法律效力來看，國務(wù)院行政規(guī)定的效力高于部門規(guī)章。根據(jù)《憲法》第九十條第二款、《立法法》第八十條規(guī)定,部門規(guī)章的制定必須有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院的決定、命令作為上位根據(jù)，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。但也有論者認(rèn)為，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過的決議、決定和它發(fā)布的行政命令，亦屬于行政法規(guī)的范疇，具有同等效力；研究也發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中國務(wù)院行政規(guī)定(“法規(guī)性文件”)的法律地位“相當(dāng)于行政法規(guī)”[9]。

因此，從嚴(yán)格依法行政的角度來看，《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動(dòng)計(jì)劃》能否作為實(shí)施PITC的依據(jù)，尚存在一定疑問。當(dāng)然，其中損益性因素只是具體實(shí)施的問題，對就診者不利影響也有限，這些都可以通過其他方式予以改善。

3.3 事實(shí)要件

在PITC指南中，只是推薦使用知情不拒絕原則，但并沒有否定知情同意原則，各地區(qū)應(yīng)根據(jù)本地的艾滋病病毒流行狀況和抗病毒治療可及性來決定?！吨袊糁婆c防治艾滋病“十二五”行動(dòng)計(jì)劃》采取以下分類指導(dǎo)措施來適用知情不拒絕原則：高流行的縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)將艾滋病檢測納入住院和門診的常規(guī)檢查，按照“知情不拒絕”的原則對高危行為人群提供必要的艾滋病檢測咨詢服務(wù)；中度流行的縣(市、區(qū))要根據(jù)實(shí)際擴(kuò)大艾滋病檢測范圍，縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照“知情不拒絕”的原則對重點(diǎn)科室就診者和住院病人實(shí)施PITC。根據(jù)PITC的具體過程，主要存在以下事實(shí)要件。

3.3.1 適用對象

根據(jù)要求，適用知情不拒絕原則的對象包括兩類：一類是具有與他人發(fā)生體液交換的高危行為的住院和門診病人(艾滋病高流行縣)；另一類是重點(diǎn)科室(主要包括性病?？啤⒔Y(jié)核病?？?、婦產(chǎn)科和其他手術(shù)科室)就診者和住院病人(艾滋病中度流行縣)。顯然，適用知情不拒絕原則實(shí)施PITC的事實(shí)要件就是：就診者是否存在高危行為，就診科室是否為重點(diǎn)科室。

但現(xiàn)實(shí)中，卻存在擴(kuò)大適用范圍的情況，甚至部分地方政府明確要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)擴(kuò)大檢測范圍。如《甘肅省遏制與防治艾滋病“十二五”行動(dòng)計(jì)劃》要求“醫(yī)療機(jī)構(gòu)要主動(dòng)提供艾滋病檢測咨詢服務(wù)，按照‘知情不拒絕’的原則將艾滋病檢測納入住院和部分門診病人的常規(guī)檢查”。該要求與《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動(dòng)計(jì)劃》相比，服務(wù)方式從“提供必要的艾滋病檢測咨詢服務(wù)”擴(kuò)大到“主動(dòng)提供艾滋病檢測咨詢服務(wù)”，檢測對象從“住院和門診病人中的高危行為人群”擴(kuò)大到“住院和部分門診病人”。

3.3.2 告知內(nèi)容

根據(jù)世界衛(wèi)生組織《艾滋病檢測服務(wù)綜合指南》的要求，向就診者推薦艾滋病檢測時(shí)要提供如下清晰簡明的信息：艾滋病檢測的益處；HIV陽性和陰性診斷的含義；在HIV陽性診斷下可獲得的服務(wù)，包括提供抗逆轉(zhuǎn)錄病毒治療的地點(diǎn)；如果受檢者正在接受抗逆轉(zhuǎn)錄病毒治療，有可能得到錯(cuò)誤的檢測結(jié)果；簡要描述預(yù)防手段并鼓勵(lì)性伴檢測；檢測結(jié)果以及和就診者分享的任何信息都是保密的；就診者有權(quán)拒絕接受檢測，且拒絕不會(huì)影響就診者獲得艾滋病相關(guān)服務(wù)或一般醫(yī)療關(guān)懷；在涉及法律問題的情況下，檢測陽性者和/或那些性行為或其他行為被污名化的就診者，檢測可能有潛在的風(fēng)險(xiǎn)；有向衛(wèi)生服務(wù)人員提問的機(jī)會(huì)。

據(jù)筆者調(diào)查了解，目前適用知情不拒絕原則的PITC中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)主要是利用提示牌向就診者介紹將進(jìn)行艾滋病檢測和患者有拒絕檢測的權(quán)利。主要存在兩方面問題：一是由于指示牌較小，能夠提供的信息有限，無法達(dá)到《艾滋病檢測服務(wù)綜合指南》的要求；二是部分就診者可能沒有留意到提示牌，即使對最基礎(chǔ)的信息也不知情，更不知道自己的拒絕權(quán)。

3.4 程序要件

在醫(yī)療機(jī)構(gòu)適用知情不拒絕原則實(shí)施PITC的程序，主要包括告知相關(guān)信息、征求就診者意見等兩方面。根據(jù)世界衛(wèi)生組織《艾滋病檢測服務(wù)綜合指南》的相關(guān)要求，進(jìn)行快速診斷檢測時(shí)不強(qiáng)化檢測前的咨詢，也不再建議在檢測前信息交流時(shí)進(jìn)行個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)評估和個(gè)性化咨詢；同時(shí)，可根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件和資源，項(xiàng)目還可以通過個(gè)人或小組信息交流，以及媒體，如海報(bào)、宣傳冊、網(wǎng)站和候診室視頻短片播放等方式來提供檢測前的信息。

作為一種行政行為，實(shí)施PITC要受到行政程序法的約束，在法律無明確要求的情況下，至少符合正當(dāng)程序原則；作為一種醫(yī)療行為，其還要符合知情同意原則的基本要求。

3.4.1 行政程序法的要求

目前，并無關(guān)于實(shí)施PITC的明確程序要求。同時(shí)，PITC作為行政指導(dǎo)行為，原則上并不需要書面形式，故醫(yī)療機(jī)構(gòu)以提示牌、宣傳活頁、宣傳畫、多媒體等形式向就診者提供信息具有合法性；同時(shí)，根據(jù)正當(dāng)法律程序要求，在做出對他人不利的決定時(shí)，必須聽取相對人的意見。由于從整體上來說PITC是授益性行政行為，對就診者實(shí)施檢測并非對其不利的決定，故實(shí)施PITC可不受正當(dāng)法律程序的約束。但是，考慮到PITC過程中也包含有微小的侵權(quán)性因素，如果就診者要求醫(yī)務(wù)人員作出進(jìn)一步解釋或要求提供書面文件，醫(yī)務(wù)人員必須滿足。

3.4.2 醫(yī)事法的要求

知情同意原則的基本要義是患者在知情前提下?lián)碛凶灾鳑Q定權(quán)，但具體實(shí)施的方式并沒有明確的規(guī)定。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條的規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施；對手術(shù)、特殊檢查和特殊治療等可能對患者產(chǎn)生重大不利影響的醫(yī)療行為，醫(yī)務(wù)人員需要向患者說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代性方案等情況，并取得其書面同意。在臨床實(shí)踐中，對普通門診患者，醫(yī)務(wù)人員只需要口頭告知病情和醫(yī)療措施并征得患者口頭意見即可。由于PITC并非可能對就診者產(chǎn)生重大不利影響的檢測行為，故并不要求書面告知。因此，即使采用 “廣而告之”的形式，只要告知過就診者有提問和拒絕的權(quán)利，無論是否采用知情不拒絕進(jìn)路，也不違反知情同意原則。

在實(shí)施中，主要存在兩方面問題：一是部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供信息途徑有限，并未以提示牌、宣傳活頁、宣傳畫、多媒體等形式提供充分必要的信息；二是由于醫(yī)院信息化的開展，就診者手上并沒有檢驗(yàn)申請單，根本不知道是否實(shí)施了艾滋病檢測，就談不上要求醫(yī)生解釋、提供關(guān)于艾滋病的信息，實(shí)際上被剝奪了是否同意檢測的決定權(quán)。

4 完善合法性的對策和建議

上述分析表明，PITC基于指導(dǎo)性、授益性行政行為的秉性，其合法性并未受到嚴(yán)格的拘束。相應(yīng)的，依附于PITC的知情不拒絕進(jìn)路，也得到諸多的豁免。但是，如果從最嚴(yán)格的合法性要求來看，我國目前在知情不拒絕進(jìn)路下的PITC，還面臨著一些挑戰(zhàn)。為了從根本上解決其合法性問題，還需要從以下方面完善。

4.1 努力消除損益性因素

一是免費(fèi)實(shí)施知情不拒絕進(jìn)路下的PITC，減輕就診者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。根據(jù)《艾滋病防治條例》的規(guī)定，國家對艾滋病實(shí)行免費(fèi)自愿檢測的制度。知情不拒絕進(jìn)路下的PITC實(shí)際上也屬于自愿檢測，因此目前的收費(fèi)措施既不合法，也增加了就診者負(fù)擔(dān)。同時(shí)，免費(fèi)檢測雖然可能增加財(cái)政負(fù)擔(dān)，但此種負(fù)擔(dān)也是在可接受范圍之內(nèi)。因?yàn)榻邮軝z測的就診者有限，檢測成本大概在10元左右，整體增加的幅度不大。

二是僅對本身就需要進(jìn)行血常規(guī)檢查的就診者實(shí)施知情不拒絕進(jìn)路下的PITC，以減少就診者的額外疼痛和在等候時(shí)間方面的浪費(fèi)。同時(shí)，對不需要進(jìn)行血常規(guī)檢查的就診者，可實(shí)行知情同意策略。

4.2 完善告知內(nèi)容和程序

醫(yī)療機(jī)構(gòu)除在候診大廳采用多媒體、宣傳海報(bào)等多種形式充分告知相關(guān)信息外，還實(shí)施以下措施：一是在醫(yī)務(wù)人員接診桌顯著位置處放置提示牌，提示牌只需告知將進(jìn)行HIV檢測和就診者有拒絕權(quán)利即可，但必須在字體大小和顏色方面突出顯示；二是對實(shí)施檢測的就診者，應(yīng)提供書面的檢測申請單，讓就診者有進(jìn)一步知情的機(jī)會(huì)。

4.3 加強(qiáng)信息公開

縣級以上疾控中心在網(wǎng)站上公布本轄區(qū)內(nèi)各縣(市、區(qū))或本縣艾滋病流行水平，實(shí)施PITC的醫(yī)療機(jī)構(gòu)；縣級醫(yī)療機(jī)構(gòu)在網(wǎng)站上公布實(shí)施知情不拒絕進(jìn)路下的PITC策略和具體實(shí)施辦法，既讓就診者有更多知情和決定的機(jī)會(huì)，也讓PITC真正成為常規(guī)檢測的內(nèi)容。