試析建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范策略

姜洲

【摘 要】隨著我國的經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，建筑企業(yè)也逐漸崛起，成為我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的主力軍。但是，我國目前建筑行業(yè)的整體收益卻不容樂觀，由于收益不好，所以導(dǎo)致了建筑行業(yè)企業(yè)發(fā)展緩慢。導(dǎo)致這種情況的主要原因之一就是沒有意識到企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理風(fēng)險(xiǎn)，所以才會造成各種各樣的糾紛和意外的出現(xiàn)。這樣不僅會影響到建筑行業(yè)企業(yè)的信譽(yù)，也會影響到建筑工人的安全。所以，為了建筑行業(yè)的健康發(fā)展，項(xiàng)目合同安全管理是必不可少的。

【關(guān)鍵詞】建筑施工；企業(yè)；工程管理；合同；風(fēng)險(xiǎn)；防范策略

一、建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同風(fēng)險(xiǎn)管理的意義

從目前的情形來看，建筑市場的競爭非常劇烈，競爭力相對較差，施工企業(yè)在工程項(xiàng)目的利潤較少，涌現(xiàn)了許多問題，如建設(shè)成本的欠款。這些問題不僅影響公司的正常運(yùn)營，而且還會降低公司的聲譽(yù)，使公司陷入惡性循環(huán)。另外，公司缺乏優(yōu)秀的項(xiàng)目管理工作，缺乏簽證資料數(shù)據(jù)管理和對其他任務(wù)的關(guān)注，導(dǎo)致施工進(jìn)度緩慢，項(xiàng)目質(zhì)量差，和技術(shù)損失。為了解決這些問題，建筑公司需要重視管理工作，尤其是合同風(fēng)險(xiǎn)管理。從合同的簽訂和管理出發(fā)，闡明了各種法律風(fēng)險(xiǎn)，是其采取有效的預(yù)防措施防范風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容，以確保建筑公司這樣的正常收入，這是為了促進(jìn)建筑行業(yè)健康的發(fā)展。

二、工程項(xiàng)目合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）不簽訂工程分包合同

合同是當(dāng)事人之間確定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如果沒有合同，那么就無法確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。如果不簽訂合同，那么在工程建設(shè)期間，工人一旦出現(xiàn)意外，就沒有合同作為保障，無法保障施工工人的安全，在工程完工之后，雖然建筑數(shù)量可以參考建筑物簽證或圖紙來決定，質(zhì)量可以通過業(yè)主和老板的批準(zhǔn)來決定，但項(xiàng)目的單價和項(xiàng)目的價格不能確定，合法的風(fēng)險(xiǎn)很大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款?！?[1]換句話說，如果沒有簽訂合同，可以根據(jù)項(xiàng)目配額和項(xiàng)目成本評估確定項(xiàng)目價格。目前，我國建筑市場的實(shí)際情況是，項(xiàng)目承包商的單價低于配額的10%，如果項(xiàng)目承包商和分包團(tuán)隊(duì)在項(xiàng)目完成后未簽訂施工合同，雙方未達(dá)成和解協(xié)議。如果分包團(tuán)隊(duì)根據(jù)分配請求法院解決，法院支持分包團(tuán)隊(duì)的上訴，即建設(shè)公司作為中標(biāo)者是低價出價，卻高于中標(biāo)價格的10%-20%將工程分包出去，這樣一來，項(xiàng)目外包不可避免地導(dǎo)致嚴(yán)重的利潤損失甚至項(xiàng)目損失。

（二）違法分包、轉(zhuǎn)包法律風(fēng)險(xiǎn)

違法分包就是指總承包人沒有經(jīng)過發(fā)包人的同意，擅自將工程分包給沒有具備相應(yīng)資質(zhì)的施工單位，或者是將工程的部分分包給其他人施工。違法分包分為主要幾種表現(xiàn)形式：合同中沒有同意分包或者沒有經(jīng)過建設(shè)單位同意就分包；分包單位沒有施工的資質(zhì)；將工程的主體分包給其他人；總包單位將施工工程分解之后，將本來由一個施工主體完成的工程分給其他人完成。所謂轉(zhuǎn)包就是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人，或者將其承包的全部工程分解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[2]

（三）驗(yàn)工計(jì)價、竣工結(jié)算不規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)

預(yù)防措施是在施工過程中進(jìn)行定期檢查和定價，并在項(xiàng)目完成后完成竣工結(jié)算。檢驗(yàn)和定價與完工結(jié)算是建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)中最重要的環(huán)節(jié)，是重要的基礎(chǔ)。確定合同權(quán)利和義務(wù)。項(xiàng)目承包商不僅要對項(xiàng)目分包商進(jìn)行月度勞動監(jiān)察和定價，還要完成工程竣工結(jié)算，檢驗(yàn)定價和完工結(jié)算數(shù)據(jù)必須由項(xiàng)目分包商或委托人簽署和批準(zhǔn)。項(xiàng)目承包商項(xiàng)目人員單方檢查和結(jié)算的信息不是締約方的完工結(jié)算信息。如果項(xiàng)目分包商不批準(zhǔn)，則沒有法律效力。及時檢查和結(jié)算有利于掌握和監(jiān)督建設(shè)資金的支付，有利于工程造價核算，也可以有效防止或避免糾紛，防止損失。

（四）代理風(fēng)險(xiǎn)

在建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)際開發(fā)中，由于需要更多的人參加，為了簡化項(xiàng)目管理，確保施工成果，大部分建設(shè)項(xiàng)目將選用管理者責(zé)任制，項(xiàng)目經(jīng)理將實(shí)施項(xiàng)目管理。項(xiàng)目經(jīng)理有權(quán)執(zhí)行與項(xiàng)目有關(guān)的種種事項(xiàng)。在某些狀況下，項(xiàng)目經(jīng)理的利益和建筑企業(yè)的重讀將導(dǎo)致個人利益被優(yōu)先商酌，企業(yè)的利益受到破壞，從而產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。總的來說，項(xiàng)目經(jīng)理沒有取得企業(yè)的授權(quán)，并私下簽署了合同和結(jié)算協(xié)議。這種舉止會使施工企業(yè)擔(dān)負(fù)法律后果，嚴(yán)重影響到企業(yè)的利益。[3]

三、合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

（一）簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)防范

在雙方簽訂項(xiàng)目合同之前，建筑公司應(yīng)做好相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)剖析，并依照風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容制定有用的預(yù)防舉措，以避免各種風(fēng)險(xiǎn)造成的強(qiáng)大危害。簽訂合同前承包商應(yīng)對招標(biāo)文件和施工許可證實(shí)行嚴(yán)苛審查和考察，以確保合同的有效性和承包商的能力。此外，有必要對履約能力進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，明確雙方執(zhí)行能力，然后確定合同內(nèi)容是否可以順利實(shí)行，以避免違法行為造成的法律危害。[4]從建筑公司的角度來看，合同是法院審理不可或缺的憑據(jù)，其有效性水平將直接影響爭議的效果。為防止合同無效所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，以下措施可以采?。菏紫龋瑢彶橘Y格。簽訂合同時，有必要調(diào)查承包商是否具有相關(guān)的資質(zhì)和信譽(yù)，以確保承包商的執(zhí)行能力；第二，正確處理掛靠問題。如果發(fā)生這種情況，承包商需要承擔(dān)更多風(fēng)險(xiǎn)。如果行政懲罰無效，則需要承擔(dān)更大的法律責(zé)任。三，招標(biāo)范圍明了。如果項(xiàng)目不在招標(biāo)范圍內(nèi)，合同無效；四，按照法律法規(guī)實(shí)行招標(biāo)。按照有關(guān)措施和法律規(guī)定實(shí)行招標(biāo)，確保合同的有效性得到法律法規(guī)的贊成，從而維護(hù)自身的權(quán)益。

（二）簽訂中的風(fēng)險(xiǎn)防范

在合同簽署流程中，施工單位應(yīng)明確合同內(nèi)容，對內(nèi)容實(shí)行周密審查，確保合同內(nèi)容的全面性和規(guī)范性。根據(jù)業(yè)務(wù)法規(guī)，制定合同內(nèi)容。格式文本必須考慮合同雙方的權(quán)利和責(zé)任。

合同中的要求和規(guī)定務(wù)必用文字清晰說明，不得含糊不清，以確保合同的直觀性。在項(xiàng)目建設(shè)過程中，建筑企業(yè)不可避免地要開展一些經(jīng)濟(jì)行動，然后會有衍生合同，如采購合同等等。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，還有必要對衍生合同進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理。合同模式應(yīng)當(dāng)用于起草合同，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。衍生合同的內(nèi)容主要包括專業(yè)分包，物資采購等。內(nèi)容應(yīng)當(dāng)按照合同要求進(jìn)行詳細(xì)劃分和實(shí)施，以便減少法律風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。

（三）完善合同管理規(guī)章制度

要想對建筑施工企業(yè)項(xiàng)目合同進(jìn)行有效的防控措施，就要不斷的對施工企業(yè)自身進(jìn)行合同的管理和完善。例如：可以依靠企業(yè)的內(nèi)部制度對不同部門的任務(wù)進(jìn)行落實(shí)和完善，從簽訂的合同生效開始對合同進(jìn)行全面考慮，做好籌備工作，同時也要規(guī)范施工企業(yè)的行為。在履行合同的過程中，要對合同盡情全程掌控。對于產(chǎn)生的糾紛，要依據(jù)建立的相關(guān)制度進(jìn)行妥善處理，并且要分派專項(xiàng)人員對合同管理事項(xiàng)進(jìn)行操作，并且定期對相關(guān)人員進(jìn)行培訓(xùn)和監(jiān)督檢查，使整個企業(yè)內(nèi)部不斷的完善合同管理工作，同時可以全方面提高企業(yè)處理糾紛的能力。

良好的風(fēng)險(xiǎn)防控措施必須要有良好的風(fēng)險(xiǎn)防控體系，所以，施工企業(yè)要重視風(fēng)險(xiǎn)防控體系的建設(shè)，各個部門依據(jù)建設(shè)工作的職能分派不通職能的工作人員進(jìn)行實(shí)地操作，同時也要加強(qiáng)彼此間的合作，努力減少工作區(qū)域上的監(jiān)督盲點(diǎn)，減少建筑施工方面的矛盾糾紛。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后，可以有效的對風(fēng)險(xiǎn)做出緊急措施和反應(yīng)。由于項(xiàng)目合同本身具有不確定性和復(fù)雜性，容易產(chǎn)生新的問題。所以，在產(chǎn)生糾紛時，企業(yè)應(yīng)該積極面對，全方位考慮原因，以減少糾紛產(chǎn)生的損失，為日后的企業(yè)發(fā)展提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

（四）風(fēng)險(xiǎn)管理和索賠管理體系的建立

要做好風(fēng)險(xiǎn)管制工作，必須建立健全的管理體系。風(fēng)險(xiǎn)流程可分為五個階段，即：信息收集，收集企業(yè)內(nèi)外的法律風(fēng)險(xiǎn)信息；風(fēng)險(xiǎn)評估，辨別，分析和評估風(fēng)險(xiǎn)；制訂風(fēng)險(xiǎn)限定策略，選擇適當(dāng)?shù)墓芾砉ぞ撸恢贫ê吞岢鼋鉀Q方案；遵照以往的經(jīng)歷和數(shù)據(jù)資料，改革管理方法，采用有效的管理舉措，強(qiáng)化自我評估，加強(qiáng)和改進(jìn)管理。此外，應(yīng)強(qiáng)化項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理，明確風(fēng)險(xiǎn)類型?？煞譃樨?cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，依照不同類型的風(fēng)險(xiǎn)選取有針對性的解決計(jì)劃。

從建筑公司的角度來看，低成本競標(biāo)比較廣泛，因此理賠管理是必不可少的風(fēng)險(xiǎn)管理項(xiàng)目之一。一般來說，理賠管理的發(fā)展是困難的。因此，有必要從施工環(huán)節(jié)入手，累計(jì)關(guān)聯(lián)經(jīng)驗(yàn)，并搜集足夠的索賠信息。如果信息不充足，索賠將很困難。因此，有必要安排一個特殊的負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)并注意工作。

四、結(jié)語

工程項(xiàng)目是施工企業(yè)經(jīng)營管理的源泉和效益的源泉。強(qiáng)化項(xiàng)目合同管理，從源頭上預(yù)防和化解法律風(fēng)險(xiǎn)，鏟除糾紛案件，是提高項(xiàng)目效率，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目效率的首要步驟。最近幾年來，建筑企業(yè)工程項(xiàng)目存在多起法律糾紛案件，案件數(shù)量較多，涉案金額較大，直接關(guān)系到項(xiàng)目的有效性水平。主要原因是項(xiàng)目管理人員法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防意識薄弱，合同管理不規(guī)范。總之，在建設(shè)項(xiàng)目合同管理過程中，為了降低法律風(fēng)險(xiǎn)，必須采取相應(yīng)的預(yù)防措施，嚴(yán)格控制合同簽訂的全過程，豐富各種信息，降低風(fēng)險(xiǎn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]王鳳蘭.淺談建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范[J].經(jīng)營管理.2011.09

[2]雷輝.淺談建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范[J].智能城市.2018.11

[3]林敏.淺談建筑施工企業(yè)經(jīng)營合同管理的風(fēng)險(xiǎn)防范[J].經(jīng)濟(jì)視野.2016.5

[4]陳碩.建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范[J].價值工程.2014.11