查云飛

一、引言

順風(fēng)車或拼車(Ridesharing)，其正式名稱為私人小客車合乘，是由合乘服務(wù)提供者事先發(fā)布出行信息，出行線路相同的人選擇乘坐駕駛員的小客車、分?jǐn)偤铣瞬糠值某鲂谐杀?燃料費和通行費)或免費互助的一種共享出行方式。[注]參見《2016年國務(wù)院辦公廳關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2016〕58號)第10條。順風(fēng)車作為一種現(xiàn)象存在已久，早年由車主或乘客在居住區(qū)域內(nèi)張貼廣告實現(xiàn)拼車，或通過專門的“搭便車網(wǎng)”“順風(fēng)車俱樂部”網(wǎng)站、社區(qū)業(yè)主論壇、社交軟件群等方式達(dá)成搭乘出行合意。隨著網(wǎng)約車平臺企業(yè)進(jìn)駐順風(fēng)車領(lǐng)域，尤其以“滴滴出行”為代表，其借助龐大的用戶基礎(chǔ)和極高的滲透率迅速占領(lǐng)了市場。[注]據(jù)艾瑞咨詢報道，截至2018年5月底，網(wǎng)約車App市場滲透率為16.9%，用戶規(guī)模達(dá)1.85億，滴滴滲透率高達(dá)13.83%，較行業(yè)排名第二者多12個百分點。參見魏蔚：《交通部約談滴滴責(zé)令整改順風(fēng)車業(yè)務(wù)》，載《北京商報》2018年8月27日第3版。私人小客車合乘于公有利于緩解交通擁堵和減少空氣污染，于私有益于節(jié)約出行時間以及降低個人出行成本。[注]清華大學(xué)媒介調(diào)查實驗室曾經(jīng)發(fā)布《2014年移動出行白皮書》，無論是專業(yè)的出租車司機還是私家車車主，都對拼車表現(xiàn)出了積極的意愿，有85.5%的乘客表示在節(jié)約打車費、降低等候時間的前提下，愿意通過打車軟件進(jìn)行拼車。參見肖晗：《滴滴上線“順風(fēng)車”》，載《深圳商報》2015年6月2日第A18版。由于合乘本屬于單純的民事法律行為，所以由各地人民政府出臺的具體規(guī)定都較為寬松。但網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)在帶來大量順風(fēng)車業(yè)務(wù)的同時也產(chǎn)生了不少負(fù)面影響，“鄭州空姐案”“溫州樂清案”等惡性刑事案件接連發(fā)生，[注]多起案件中滴滴車主涉嫌故意殺人、強奸、猥褻。參見黃潔、張雪泓：《滴滴，你的“美好出行”承諾何時能兌現(xiàn)》，載《法制日報》2018年5月27日第6版。使得順風(fēng)車規(guī)制問題在繼網(wǎng)約車(Ridesourcing)議題后，成為新的關(guān)注焦點。

從目前的研究看，學(xué)界主要聚焦于網(wǎng)約車的研究，視角集中于分析共享經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)約車行政許可的合法性、網(wǎng)約車規(guī)制的成本收益等一般性問題，[注]參見張效羽：《互聯(lián)網(wǎng)分享經(jīng)濟(jì)對行政法規(guī)制的挑戰(zhàn)與應(yīng)對》，載《環(huán)球法律評論》2016年第5期；黃锫：《共享經(jīng)濟(jì)中行政許可設(shè)定的合法性問題研究——以<上海網(wǎng)約車新規(guī)>為分析對象》，載《政法論叢》2017年第4期；唐清利：《“專車”類共享經(jīng)濟(jì)的規(guī)制路徑》，載《中國法學(xué)》2015年第4期；侯登華：《“四方協(xié)議”下網(wǎng)約車的運營模式及其監(jiān)管路徑》，載《法學(xué)雜志》2016年第2期；陳越峰：《“互聯(lián)網(wǎng)+”的規(guī)制結(jié)構(gòu)——以“網(wǎng)約車”規(guī)制為例》，載《法學(xué)家》2017年第1期。較少討論順風(fēng)車的規(guī)制問題。[注]少量的研究，參見張新寶：《順風(fēng)車網(wǎng)絡(luò)平臺的安全保障義務(wù)與侵權(quán)責(zé)任》，載《法律適用(司法案例)》2018年第12期；徐建：《行政審判中“目的性擴張”適用的邏輯與限度——以上海首例“順風(fēng)車”行政案件為例》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版) 》2018年第5期。然而，在順風(fēng)車相關(guān)刑事案件不斷涌現(xiàn)后，應(yīng)反思的問題也不應(yīng)局限于平臺企業(yè)的民事責(zé)任、社會責(zé)任抑或行政機關(guān)約談要求整改這些問題，而應(yīng)關(guān)注在憲法層面折射出的更深層次問題，即國家緣何須介入原本屬于民事主體之間的法律關(guān)系，其介入的程度和邊界何在。本文嘗試借助憲法上的國家保護(hù)義務(wù)學(xué)說論證公權(quán)力主體介入順風(fēng)車領(lǐng)域的正當(dāng)性，并通過該學(xué)說下的保護(hù)不足與保護(hù)過度禁止兩個標(biāo)準(zhǔn)，評析我國現(xiàn)有各地方的相關(guān)規(guī)定。

二、國家介入私人關(guān)系的理論基礎(chǔ)：國家保護(hù)義務(wù)學(xué)說

順風(fēng)車搭乘本屬純粹的私主體之間的情誼關(guān)系或者客運關(guān)系，合同法、侵權(quán)法以及在嚴(yán)重情形下可能涉及的刑法規(guī)范都發(fā)揮著定分止?fàn)幍墓δ?，在此意義上為各方主體提供了合法的行為模型。但為何各地要出臺或者能出臺專門規(guī)定強行介入私主體之間的法律關(guān)系，而且行政機關(guān)能進(jìn)駐調(diào)查并提出整改意見？從基本權(quán)的角度來看，這與從基本權(quán)的客觀價值推導(dǎo)而得的國家保護(hù)義務(wù)有關(guān)。

(一)順風(fēng)車的性質(zhì)：非經(jīng)營性客運

搭順風(fēng)車屬于出行提供者和合乘者各方自愿的民事行為，既包括免費的合乘(公益性合乘)，也包括合理分?jǐn)偝杀镜暮铣?互助性合乘)。[注]關(guān)于公益性合乘與互助性合乘的區(qū)分，參見《安陽市人民政府辦公室關(guān)于規(guī)范私人小客車合乘出行的指導(dǎo)意見》第1條。何為合理分?jǐn)偅鞯卣囊?guī)定一般較為原則性，例如北京市僅列舉了里程消耗的油、氣、電費用和道路通行費用；規(guī)定較為詳細(xì)的長沙市則要求根據(jù)車型、排量參照工業(yè)和信息化部發(fā)布的車輛綜合能耗而定；最為詳細(xì)的深圳市區(qū)分了直接費用和間接費用，合乘分?jǐn)們H包括燃料成本及通行費等直接費用且類比出租車?yán)锍汤m(xù)租價設(shè)定了單次里程分?jǐn)傎M用上限。青島等地還禁止合乘平臺給予出行提供者任何獎勵或補貼，以防止變相非法營運的發(fā)生。從客運管理的角度而言，免費和合理分?jǐn)傎M用的合乘行為都屬于純粹的民事行為，因而不屬于經(jīng)營性質(zhì)的客運行為：如果是公益性合乘因缺乏受法律拘束之意思，屬于不具備法律效果的情誼行為；[注]關(guān)于情誼行為，參見朱慶育：《民法總論》(第二版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第81頁。如果是互助性合乘，則可能構(gòu)成有償客運合同。

在合乘信息服務(wù)平臺(簡稱合乘平臺)介入后，原本的兩方關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槿街g的民事法律關(guān)系，一般不再出現(xiàn)公益性搭乘情形，然因仍建立在合理分?jǐn)傎M用的基礎(chǔ)上，故合乘的非經(jīng)營性質(zhì)未改變，合乘者和出行提供者之間仍構(gòu)成有償客運合同法律關(guān)系。在平臺與出行提供者之間，受出行提供者的委托，合乘平臺提供媒介居間服務(wù)以使得出行提供者與合乘者之間達(dá)成客運服務(wù)的意思表示，平臺從分?jǐn)偟目傎M用中提取一定比例的信息服務(wù)費作為報酬，因此平臺與出行提供者之間訂立的是有償居間合同。[注]關(guān)于居間合同，參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》(第六版)，法律出版社2016年版，第460頁；關(guān)于網(wǎng)約車情形下居間服務(wù)的討論，參見唐清利：《“專車”類共享經(jīng)濟(jì)的規(guī)制路徑》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。

從上可知，順風(fēng)車出行雖為有償，但由于限定在合理分?jǐn)傎M用范圍之內(nèi)，順風(fēng)車出行提供者仍未涉足經(jīng)營客運領(lǐng)域，因此出行者無須負(fù)擔(dān)申請行政許可的義務(wù)，這正是不同于巡游出租車和非巡游性質(zhì)的網(wǎng)約車的關(guān)鍵所在。也正是基于順風(fēng)車客運服務(wù)的非經(jīng)營性，平臺雖抽取信息服務(wù)費，同樣未逾越非經(jīng)營客運的范圍，因此各地都未施加事先許可的要求。

(二)公權(quán)力主體在私人領(lǐng)域承擔(dān)國家保護(hù)義務(wù)

諸如順風(fēng)車領(lǐng)域私人之間的法律關(guān)系原則上適用私人自治原則，但若私主體雙方呈現(xiàn)客觀上實力不均的情形，且私法本身的利益平衡機制已不足以有效提供保護(hù)之時，由此產(chǎn)生的問題是，國家是否有義務(wù)進(jìn)行干預(yù)以輔助實現(xiàn)私人間的利益平衡？[注]參見陳征：《基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期；Stern, Die Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte, D?V 2016, 241 ff.例如在原本屬于民事性質(zhì)的順風(fēng)車雙方或三方法律關(guān)系中，當(dāng)出現(xiàn)了主體間勢力不均衡的情況之時，國家是否應(yīng)當(dāng)介入以及應(yīng)如何介入？

1.國家保護(hù)義務(wù)學(xué)說

近代立憲主義以國家和社會兩分為基礎(chǔ)，為保護(hù)公民的利益須約束國家的權(quán)力，而對于市民自身的利益則通過私法予以限制。[注]參見張翔：《基本權(quán)利在私法上效力的展開――以當(dāng)代中國為背景》，載《中外法學(xué)》2003年第5期；陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(上冊)》，山東人民出版社2001年版，第288頁；Erichsen, Die Drittwirkung der Grundrechte, Jura 1996, 527 ff.所以，基本權(quán)首先具有個人對抗國家之防御功能，是一種消極權(quán)利，[注]參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(上冊)》，山東人民出版社2001年版，第288頁；Papier, Drittwirkung der Grundrechte, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. II/1, 1331 ff.以防止國家對個人的過度限制。但同時作為一種客觀價值秩序?qū)λ蟹I(lǐng)域產(chǎn)生效力，[注]關(guān)于基本權(quán)利作為主觀權(quán)利和客觀價值，參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期；趙宏：《主觀權(quán)利與客觀價值——基本權(quán)利在德國法中的兩種面向》，載《浙江社會科學(xué)》2011年第3期；趙宏：《作為客觀價值的基本權(quán)利及其問題》，載《政法論壇》2001年第2期；Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, 413 ff.并構(gòu)成對立法、行政和司法的指引。[注]參見張紅：《呂特案》，載張翔主編：《德國憲法案例選釋·第1輯：基本權(quán)利總論》，法律出版社2012年版，第26頁；趙宏：《主觀權(quán)利與客觀價值——基本權(quán)利在德國法中的兩種面向》，載《浙江社會科學(xué)》2011年第3期?；緳?quán)作為客觀價值說源自德國，可追溯至斯門德的國家整合學(xué)說，二戰(zhàn)后由杜里希明確提出并在“呂特案”中予以落實。在該案中，作為客觀價值的基本權(quán)被確認(rèn)為通過私法的概括條款能夠間接影響民事主體之間的法律關(guān)系，即基本權(quán)對私法產(chǎn)生了間接第三人的效力。在“呂特案”的基礎(chǔ)上，通過“第一次墮胎案”又從基本權(quán)的客觀價值推導(dǎo)出了國家保護(hù)義務(wù)，比如在該案中對生命權(quán)的保障構(gòu)成了一種客觀價值，國家對其負(fù)有保護(hù)義務(wù)。所謂基本權(quán)的國家保護(hù)義務(wù)，是指因基本權(quán)具有客觀價值對所有法秩序以及所有公權(quán)力產(chǎn)生約束，為真正保障其自由與平等，國家有義務(wù)保護(hù)公民免受其他私主體的侵害。[注]參見陳征：《基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期；張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期；趙宏：《主觀權(quán)利與客觀價值——基本權(quán)利在德國法中的兩種面向》，載《浙江社會科學(xué)》2011年第3期；Calliess, Schutzpflichten, in:Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. II/1, 963 ff.

我國憲法也有類似的發(fā)展歷程，從早期基本權(quán)僅作為停留在憲法紙面上的方針條款，直到近來不斷強調(diào)憲法實施，我國憲法有逐漸從方針過渡至客觀價值之趨勢。[注]參見陳征：《基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期；關(guān)于國家社會二元論在我國的回歸，參見張翔：《基本權(quán)利在私法上效力的展開――以當(dāng)代中國為背景》，載《中外法學(xué)》2003年第5期。從文本看，首先我國《憲法》第5條第4款規(guī)定一切國家機關(guān)都必須遵守憲法和法律，第33條第3款要求國家尊重人權(quán)，“尊重”意味著國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)受到基本權(quán)的約束，體現(xiàn)了基本權(quán)在面對公權(quán)力時的防御功能。同時，《憲法》第33條第3款還要求國家保障人權(quán)，此處的“保障”不僅意味著基本權(quán)被侵害后提供正式或非正式救濟(jì)的可能，還意味著國家得擔(dān)負(fù)起事先保護(hù)基本權(quán)利免受公權(quán)以及私權(quán)侵害的義務(wù)。[注]參見謝立斌：《自由權(quán)的保護(hù)義務(wù)》，載《比較法研究》2011年第1期；Klein, Die grundrechtliche Schutzpflicht, DVBL 1994, 489 ff.其次，我國憲法不僅在宗教自由基本權(quán)處有明確的國家保護(hù)義務(wù)條款，《憲法》第36條：“國家保護(hù)正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會秩序、損害公民健康、妨礙國家教育制度的活動”，而且《憲法》第51條要求“公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和權(quán)利”。這些都說明，在面對私主體的權(quán)利被侵害時，我國憲法上有明文規(guī)定要求國家介入并提供保護(hù)。[注]參見張翔：《基本權(quán)利在私法上效力的展開――以當(dāng)代中國為背景》，載《中外法學(xué)》2003年第5期。

2.順風(fēng)車網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶之間的不平等地位

國家輔助介入私人民事法律關(guān)系的前提是主體間勢力不均，那么順風(fēng)車網(wǎng)絡(luò)平臺領(lǐng)域是否如此？首先，所有的網(wǎng)絡(luò)平臺都可能普遍存在實質(zhì)上的不均勢情形。網(wǎng)絡(luò)平臺(Internet Platform)亦被稱作網(wǎng)絡(luò)中介(Internet Intermediary)，源自平臺經(jīng)濟(jì)學(xué)與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合，其外延一直伴隨信息與通訊技術(shù)的發(fā)展不斷更迭。一般觀念認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)化意味著扁平化，減少了中間層級與環(huán)節(jié)，網(wǎng)絡(luò)兩端可直接開展對談、交易或者服務(wù)。但從網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)陌l(fā)生機理來看，其涉及物理層、鏈路層、網(wǎng)絡(luò)層、傳輸層與應(yīng)用層，相比于線下活動更是由多個中間服務(wù)提供主體在這些技術(shù)層面共同參與。而這些網(wǎng)絡(luò)中間服務(wù)提供者，尤其以網(wǎng)絡(luò)平臺為代表，不同于純粹提供網(wǎng)絡(luò)接入和傳輸?shù)募夹g(shù)中立者，其進(jìn)行著諸如設(shè)定、篩選、控制、引導(dǎo)、禁止網(wǎng)絡(luò)平臺上信息的發(fā)布、獲取、流動、屏蔽或者刪除等活動。在網(wǎng)絡(luò)世界中，網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶之間存在著實質(zhì)上的不平等關(guān)系，有學(xué)者稱之為平臺私權(quán)力現(xiàn)象。[注]參見周輝：《平臺責(zé)任與私權(quán)力》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第6期；周輝：《技術(shù)、平臺與信息：網(wǎng)絡(luò)空間中私權(quán)力的崛起》，載《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2017年第2期。

其次，具體到順風(fēng)車平臺，大型互聯(lián)網(wǎng)公司如滴滴、嘀嗒、高德分別與用戶(包括駕駛員和合乘者)以格式合同的形式訂立信息服務(wù)使用協(xié)議，協(xié)議中同時包含了駕駛員與合乘者客運合同的格式樣本以及平臺與駕駛員之間的居間服務(wù)合同樣本，作為用戶方的駕駛員和合乘者完全沒有任何與順風(fēng)車平臺議價的可能余地?；陧橈L(fēng)車平臺自身的經(jīng)濟(jì)規(guī)模和平臺帶來的網(wǎng)絡(luò)規(guī)模效應(yīng)，產(chǎn)生了對用戶實際上的強制力，從而導(dǎo)致傳統(tǒng)私法上意思表示兩造自我決定基礎(chǔ)的實質(zhì)性喪失。面對社會權(quán)力距差，民事主體雙方的合同協(xié)商自由無法真正落實，私法所能提供給用戶的利益平衡權(quán)利保護(hù)機制已然不足。[注]參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(上冊)》，山東人民出版社2001年版，第291頁；張翔：《基本權(quán)利在私法上效力的展開——以當(dāng)代中國為背景》，載《中外法學(xué)》2003年第5期。對此，卡納里斯提出了保守觀點，參見[德]卡納里斯：《基本權(quán)利與私法》，曾韜、曹昱晨譯，載《比較法研究》2015年第1期。而且，傳統(tǒng)順風(fēng)車搭乘建立在駕駛員和合乘者之間一定程度的熟悉乃至信任之基礎(chǔ)上，而平臺化促成的卻完全是陌生人之間的交易，此時信任關(guān)系從彼此身上轉(zhuǎn)嫁到平臺。而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迅速起落的背景下，基于資本驅(qū)動本能，平臺很難主動采取措施提供或者維持足夠的信任。[注]參見陳越峰：《“互聯(lián)網(wǎng)+”的規(guī)制結(jié)構(gòu)——以“網(wǎng)約車”規(guī)制為例》，載《法學(xué)家》2017年第1期。此時，需要由國家對弱勢私主體提供權(quán)利保護(hù)，即對私主體的基本權(quán)利承擔(dān)國家保護(hù)義務(wù)。

(三)如何在順風(fēng)車領(lǐng)域履行國家保護(hù)義務(wù)

基本權(quán)的保護(hù)義務(wù)由所有國家公權(quán)力承擔(dān)，立法者首先通過制定法規(guī)范予以落實該義務(wù)，行政執(zhí)法者和司法裁判者在適用法規(guī)范時也有義務(wù)促進(jìn)落實。[注]參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期；王鍇：《婚姻、家庭的憲法保障——以我國憲法第49條為中心》，載《法學(xué)評論》2013年第2期。立法者在履行國家保護(hù)義務(wù)時，享有充分的立法裁量空間，有權(quán)決定如何提供充分、適宜且有效的保護(hù)。行政執(zhí)法者在立法的框架下遵守法律，即便在適用不確定法律概念和裁量的情形下也不得違背法律優(yōu)先和法律保留原則，在此意義上行政機關(guān)也得履行國家保護(hù)義務(wù)。

但需注意的是，盡管立法者享有充分的裁量空間，但應(yīng)避免出現(xiàn)立法保護(hù)不足之情況，即保護(hù)不足禁止。[注]參見趙宏：《主觀權(quán)利與客觀價值——基本權(quán)利在德國法中的兩種面向》，載《浙江社會科學(xué)》2011年第3期。一般情況下，行政機關(guān)只得在立法框架范圍內(nèi)適用法律，所以若立法者未能提供足夠的保護(hù)，此時行政機關(guān)在執(zhí)法過程中同樣構(gòu)成保護(hù)不足。但立法者基于對基本權(quán)的保護(hù)義務(wù)，按自己的裁量空間予以立法后，又有可能會出現(xiàn)過度保護(hù)一方主體卻損害另一方主體基本權(quán)的情形，即構(gòu)成應(yīng)予禁止的保護(hù)過度問題。此時基于基本權(quán)的防御功能，又得判斷立法是否符合憲法的要求，尤其是是否合乎比例原則。同樣，適用法律的行政執(zhí)法主體也可能出現(xiàn)過度限制基本權(quán)的情形。

為履行對順風(fēng)車駕駛員和合乘者的保護(hù)義務(wù)，2016年7月國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，交通運輸部等七部委聯(lián)合發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)?！吨笇?dǎo)意見》和《暫行辦法》都確立了順風(fēng)車屬地管理原則，截至當(dāng)前，全國至少有35家地方政府以規(guī)范性文件的形式出臺了關(guān)于私人合乘小客車即順風(fēng)車管理的專門規(guī)定。在接連發(fā)生“鄭州空姐案”和“溫州樂清案”之后，交通部、網(wǎng)信辦等十部門連同北京市和天津市政府迅速組成聯(lián)合調(diào)查組對網(wǎng)約車、順風(fēng)車平臺公司開展了為期半個月的進(jìn)駐調(diào)查。2018年9月11日，交通運輸部辦公廳與公安部辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《進(jìn)一步加強網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車和私人小客車合乘安全管理的緊急通知》(以下簡稱《緊急通知》)，要求整改完成前無限期停止順風(fēng)車業(yè)務(wù)。以上都為我國公權(quán)主體在順風(fēng)車領(lǐng)域承擔(dān)國家保護(hù)義務(wù)方面的具體體現(xiàn)，其中各地方政府出臺頒布的管理規(guī)定最為核心。由于作為授權(quán)立法的上位法——《暫行辦法》僅規(guī)定進(jìn)行屬地管理，但具體規(guī)則并未詳細(xì)展開，所以各地順風(fēng)車管理規(guī)定屬于創(chuàng)設(shè)性的規(guī)范性文件。雖然嚴(yán)格按照依法行政原則應(yīng)當(dāng)禁止這樣的規(guī)范性文件，但基于我國行政實踐的客觀需要，若該規(guī)范性文件符合法定的制定程序，仍一般承認(rèn)其本身的合法性。[注]參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年版，第70-71頁。那么，這些規(guī)定在承擔(dān)保護(hù)義務(wù)方面是否存在不足和過度的情形？本文以下兩部分將分別對這兩個問題展開分析。

三、順風(fēng)車規(guī)制中的保護(hù)不足

順風(fēng)車領(lǐng)域至少涉及平臺、駕駛員、合乘者三方主體，相較于平臺，后兩者處于明顯的劣勢地位。在逐利目的的驅(qū)動下，順風(fēng)車平臺很可能憑借著代碼控制權(quán)設(shè)計出利益失衡的產(chǎn)品，從而忽視對用戶的權(quán)利保護(hù)。[注]根據(jù)中國司法大數(shù)據(jù)研究院的一份專題報告表明，網(wǎng)約車領(lǐng)域出現(xiàn)的常見犯罪包括故意傷害罪、交通肇事罪、強奸罪和強制猥褻罪等，對應(yīng)的權(quán)利涵蓋生命權(quán)、健康權(quán)、性自主權(quán)、人格尊嚴(yán)等，參見中國司法大數(shù)據(jù)研究院：《網(wǎng)絡(luò)約車與傳統(tǒng)出租車服務(wù)過程中犯罪情況》，載中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-120431.html，最后訪問時間：2018年9月10日。下文從“鄭州空姐案” 和“溫州樂清案”兩例惡性案件出發(fā)，試從生命權(quán)和個人信息權(quán)兩方面檢討地方規(guī)定的保護(hù)不足。

(一)生命權(quán)之保護(hù)不足

生命權(quán)屬于我國憲法未列舉的基本權(quán)利，但可從《憲法》第38條關(guān)于公民人格尊嚴(yán)權(quán)的規(guī)定推導(dǎo)而得，該條發(fā)揮著基本權(quán)的綱領(lǐng)作用。[注]參見胡錦光、韓大元：《中國憲法》(第三版)，法律出版社2016年版，第233頁。但有學(xué)者認(rèn)為生命權(quán)應(yīng)從“國家尊重和保障人權(quán)”條款推得，參見謝立斌：《自由權(quán)的保護(hù)義務(wù)》，載《比較法研究》2011年第1期。當(dāng)公民的生命權(quán)有遭受損害之可能時，國家有義務(wù)提供幫助，[注]參見胡錦光、韓大元：《中國憲法》(第三版)，法律出版社2016年版，第236頁。比如制定刑法對生命權(quán)的侵害定罪量刑，但由于刑法具有滯后性，從預(yù)防的角度而言，國家應(yīng)當(dāng)采取更有必要和可行的手段提前進(jìn)行保護(hù)，比如通過立法或者采取具體的行政措施。[注]參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期?！班嵵菘战惆浮焙汀皽刂輼非灏浮倍际潜缓θ藛适膼盒园讣m然加害者或自行結(jié)束生命或受到刑事制裁，但也暴露出對順風(fēng)車平臺的監(jiān)管漏洞，而這些漏洞也意味著對順風(fēng)車乘客的生命權(quán)保護(hù)之不足。

1.缺乏備案規(guī)定

不同于網(wǎng)約車，順風(fēng)車搭乘行為完全可由市場主體自主決定，由市場競爭機制自行調(diào)節(jié)，通過行業(yè)組織和中介機構(gòu)進(jìn)行自律管理，行政機關(guān)只須外部輔助監(jiān)管即可。[注]德國聯(lián)邦憲法法院曾專門針對合乘介紹中心作出過判決，其認(rèn)為設(shè)定行政許可將損害合乘中心的一般行動自由，參見BVerfGE 17, 306；而在我國的第一起順風(fēng)車案中，法院將順風(fēng)車歸入客運服務(wù)并排除其合乘出行性質(zhì)，參見徐建：《行政審判中“目的性擴張”適用的邏輯與限度——以上海首例“順風(fēng)車”行政案件為例》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版) 》2018年第5期。在事前監(jiān)管方面，平臺仍須將車輛和司機的相關(guān)信息備案于交通行政管理部門，這是因為即便是由私人承運的交通領(lǐng)域也與公共利益密切相關(guān)，備案作為許可的替代方式之一仍有必要。行政備案要求相對人將相關(guān)材料報送行政機關(guān)，由后者收集、整理、存檔。[注]參見張紅：《論行政備案的邊界》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016年第3期；朱寶麗：《行政備案制度的實踐偏差及其矯正》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版) 》2018年第5期。具體在順風(fēng)車領(lǐng)域，合乘平臺應(yīng)當(dāng)在提供服務(wù)前20日向主管部門備案，內(nèi)容涵蓋營業(yè)執(zhí)照等經(jīng)營信息、運營模式、客戶端說明、車輛和駕駛員管理、投訴和糾紛解決制度、分?jǐn)偝杀緲?biāo)準(zhǔn)等，但僅有不到四分之一的地方規(guī)定要求平臺向主管部門備案。[注]另據(jù)上海市交通委稱，盡管上海規(guī)定了備案義務(wù)但滴滴順風(fēng)車并未履行，參見潘少穎：《順風(fēng)車“不順” 迎來命運拐點》，載《IT時報》2018年8月31日第3版。

2.靜態(tài)信息審核和動態(tài)信息報送不足

行政備案的主要功能在于為事中和事后監(jiān)管奠定基礎(chǔ)，因此特別要求相對人提交準(zhǔn)確、可靠、真實的信息，順風(fēng)車平臺的信息審核義務(wù)與之密切相關(guān)。[注]關(guān)于行政備案的意義，參見張紅：《論行政備案的邊界》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016年第3期；關(guān)于行政備案對信息的要求，參見王克穩(wěn)：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設(shè)》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。首先，平臺要求駕駛員提交的信息以及合乘用戶提交的身份和通訊信息都屬于注冊信息，平臺對這些靜態(tài)注冊信息負(fù)有審核義務(wù)，如此才能盡量避免網(wǎng)絡(luò)陌生人交易帶來的不確定性以及避免危及出行雙方生命權(quán)的情況發(fā)生。這一義務(wù)雖然在絕大多數(shù)地方規(guī)定中得到了體現(xiàn)，但仍有少量地方規(guī)定未明確。此外，審核義務(wù)還延展至每次出行，只有人車一致才可提供順風(fēng)車業(yè)務(wù)，為此平臺從技術(shù)上采用了人臉識別技術(shù)進(jìn)行接單身份驗證。為避免調(diào)換司機的現(xiàn)象，平臺也應(yīng)當(dāng)采取不定時驗證的措施。除注冊信息外，合乘平臺還應(yīng)當(dāng)收集包括起訖點具體地址、出發(fā)到達(dá)時間以及合乘線路、分?jǐn)傎M用等動態(tài)合乘信息，有義務(wù)將這些信息報送給交通運輸部門并接入其負(fù)責(zé)的行業(yè)監(jiān)管平臺。[注]以滴滴為例，截至2018年7月在60個取得經(jīng)營資質(zhì)的城市中，只有44個傳輸了網(wǎng)約車運營數(shù)據(jù)，且實時傳輸數(shù)據(jù)和定位數(shù)據(jù)分別只占59%和21%，參見閔杰：《滴滴的掙扎和救贖》，載《中國新聞周刊》2018年第39期。關(guān)于動態(tài)合乘信息報送義務(wù)，尚有8家地方政府規(guī)定未明確。

3.合乘軟件獨立性規(guī)定缺失

合乘軟件(以移動端App為主)應(yīng)當(dāng)獨立設(shè)置或者與其他巡游以及非巡游出租車業(yè)務(wù)保持獨立，應(yīng)當(dāng)能讓駕駛員預(yù)先發(fā)布合乘出行信息并且禁止駕駛員在與乘客達(dá)成出行合意前預(yù)先查詢其出行需求信息，以完全符合《指導(dǎo)意見》對順風(fēng)車的界定。合乘軟件獨立設(shè)置或者與出租車業(yè)務(wù)保持獨立，通過增加業(yè)務(wù)的辨識度以提高合乘者的注意，因為相比于出租車或者網(wǎng)約車的強監(jiān)管，順風(fēng)車的弱監(jiān)管更需要合乘者提高自身安全保障意識從而防止危險的發(fā)生，然而只有不到一半的地方規(guī)定明確了該義務(wù)。

4.投訴處理與應(yīng)急機制嚴(yán)重匱乏

對于用戶提交的投訴，平臺應(yīng)及時處理，但僅有不到一半的地方規(guī)定了平臺應(yīng)當(dāng)及時處理出行雙方的投訴。截至目前，尚沒有任何地方規(guī)定涉及風(fēng)險管控、預(yù)警以及應(yīng)急管理的內(nèi)容，而這些都是平臺應(yīng)當(dāng)采取的用以發(fā)現(xiàn)、消除和處理危險的必備措施。從最近的整改意見可得知，應(yīng)急機制包括在乘客用戶端設(shè)置緊急求助或者一鍵報警快速入口，允許用戶選擇添加緊急聯(lián)系人，在保護(hù)隱私且經(jīng)用戶同意的前提下進(jìn)行全程錄音，以及設(shè)計流程有效解決警方調(diào)查取證方面的銜接問題。

(二)個人信息權(quán)之保護(hù)不足

當(dāng)前我國的個人信息保護(hù)立法，在立法實踐方面已作出諸多嘗試，尤其民事領(lǐng)域的立法規(guī)定較多。刑法方面，隨著《刑法修正案(七)》的頒布，《刑法》第253條之一處也設(shè)置了侵犯公民個人信息罪。個人信息保護(hù)法旨在避免個人信息被無限制地收集、儲存、使用以及轉(zhuǎn)交，個人有權(quán)決定信息什么時候以及維持在何種限度內(nèi)予以公開。對靜態(tài)注冊信息與動態(tài)合乘信息的收集、儲存、使用、傳遞得符合個人信息保護(hù)的要求，比如上海市就規(guī)定了合法、正當(dāng)、必要的原則，長沙市也規(guī)定不得超越提供合乘業(yè)務(wù)所必需的范圍。除配合國家機關(guān)依法行使監(jiān)督檢查權(quán)或者刑事偵查權(quán)外，合乘平臺不得向任何第三方提供相關(guān)信息。

從目前對順風(fēng)車的規(guī)定來看，仍只有略超過一半的地方注意到了個人信息保護(hù)的必要性，而且規(guī)定得相當(dāng)簡略。例如北京、南寧、淮北等地只有“妥善保護(hù)”的要求，上海強調(diào)的僅是“合法、正當(dāng)、必要”的原則，還有其他地方也只是簡單地說明要“依法合規(guī)采集”或者“不得超越提供業(yè)務(wù)所需范圍”，而這些遠(yuǎn)未達(dá)到個人信息保護(hù)法的一般要求。首先，順風(fēng)車平臺收集了駕駛員與合乘者的注冊信息與合乘信息，平臺得特別注意個人信息保護(hù)，例如整改后采取的一鍵錄音措施值得討論。[注]參見葉舟：《滴滴順風(fēng)車“一刀切”整改再起爭議》，載《南方日報》2018年5月24日第B04版。此外，在“鄭州空姐案”發(fā)生之前，滴滴平臺在順風(fēng)車業(yè)務(wù)中加入了社交功能，駕駛員可隨意評價合乘者的外表、穿著、喜好等，從而使得乘客的人格圖像被迫拼接顯現(xiàn)，平臺在此并未履行對乘客的個人信息保護(hù)義務(wù)；其次，諸多地方要求順風(fēng)車平臺給交管部門報送駕駛員與合乘者的注冊信息以及合乘信息，接入其監(jiān)管平臺以便實時管控，檢查組提出的整改意見中要求“網(wǎng)約車運營信息數(shù)據(jù)要實時、全量、真實地接入全國網(wǎng)約車監(jiān)管信息交互平臺，并確保數(shù)據(jù)質(zhì)量。”這對交管部門在個人信息保護(hù)方面也提出了很高的要求，實時傳輸海量數(shù)據(jù)雖然在技術(shù)上可以實現(xiàn)，但交通運輸部門缺乏實時監(jiān)控的人力資源，如無法做到實時監(jiān)控，該措施是否有必要尚值得討論。無論如何，各地政府應(yīng)當(dāng)在個人信息權(quán)方面更好地履行保護(hù)義務(wù)，尤其在地方規(guī)范性文件中應(yīng)當(dāng)更為具體地細(xì)化規(guī)定。[注]參見閔杰：《滴滴的掙扎和救贖》，載《中國新聞周刊》2018年第39期。

四、順風(fēng)車規(guī)制中的過度禁止

過度禁止，可為比例原則所涵蓋，一般作為不足禁止相對應(yīng)的概念出現(xiàn)。出于基本權(quán)的客觀價值的考量，國家通過立法、行政或者司法措施給基本權(quán)主體提供保護(hù)后，又有可能出現(xiàn)過度限制他人基本權(quán)的情況，從基本權(quán)防御功能的角度得防范此種“用力過猛”的現(xiàn)象。所以，承擔(dān)首要保護(hù)的立法者在接入私主體法律關(guān)系后，得特別注意各方基本權(quán)利的調(diào)和，防止過度限制的情況發(fā)生，按《指導(dǎo)意見》的表述，即堅持統(tǒng)籌兼顧，統(tǒng)籌乘客、駕駛員和企業(yè)的利益。[注]在網(wǎng)約車情形下的相關(guān)討論，參見侯登華：《“四方協(xié)議”下網(wǎng)約車的運營模式及其監(jiān)管路徑》，載《法學(xué)雜志》2016年第2期。

(一)對駕駛員權(quán)利的過度限制

1.車輛標(biāo)準(zhǔn)

有地方要求順風(fēng)車車輛必須是本人或配偶、父母、子女或其他直系親屬所有，還要求車輛必須是本市注冊，這雖然便于地方進(jìn)行屬地管理，但也大大限制了提供順風(fēng)車業(yè)務(wù)的可能。出租車行業(yè)尚且允許司機駕駛他人所有或者公司所有的車輛，為何順風(fēng)車禁止？隨著人口遷徙的不斷增加，人員和車輛的跨城流動已非罕見，順風(fēng)車的跨城跨區(qū)域現(xiàn)象較為普遍，將車輛限定為本市注冊也無必要。還有地方僅允許個人所有的車輛提供順風(fēng)車出行，排除了企事業(yè)單位所有的車輛。實際上，企事業(yè)單位完全可自行決定是否允許司機開展業(yè)務(wù)，通過地方的立法予以規(guī)定并不能達(dá)成任何保護(hù)目的。另外，強制要求駕駛員購買車上人員責(zé)任險并非必要，可要求順風(fēng)車平臺統(tǒng)一購買，這也在平臺最近的整改措施中予以落實。

表1 各地對順風(fēng)車車輛的要求

2.駕駛員條件和出行行為

在駕駛員方面，除了要求實名提交身份、通訊、車輛等基本注冊信息和得有1年以上駕齡這些規(guī)定各地較為一致外，[注]只有郴州市規(guī)定順風(fēng)車駕駛員必須有3年以上駕齡，參見《郴州市私人小客車合乘管理暫行規(guī)定》第5條。還有兩個地方禁止平臺為有不良行為的駕駛員提供注冊。針對網(wǎng)約車，《暫行辦法》第14條要求網(wǎng)約車司機無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪記錄、無吸毒記錄、無飲酒后駕駛記錄、最近連續(xù)3個記分周期內(nèi)沒有記滿12分記錄、無暴力犯罪記錄。但針對順風(fēng)車司機，并沒有必要提出如此嚴(yán)苛的限定條件，上海對順風(fēng)車司機的要求在有些方面甚至略嚴(yán)于網(wǎng)約車司機和出租車司機，除了不得有交通肇事和危險駕駛犯罪記錄、不得有吸毒和酒后駕駛記錄外，還要求注冊之日前1年內(nèi)不得有5次以上的機動車道路交通違法行為。

在每日每車提供順風(fēng)出行次數(shù)和限定地域范圍方面，各地規(guī)定并不相同，尤其在次數(shù)限定方面可謂五花八門。各地對每日每車的順風(fēng)車出行次數(shù)予以限制，是否必要值得討論。首先，予以次數(shù)限制的目的在于防止順風(fēng)車從非經(jīng)營性轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營性，但這完全可用限定價格的方式即嚴(yán)格控制在合理分?jǐn)傎M用的范圍內(nèi)的方式達(dá)成，而不必嚴(yán)格限制提供出行次數(shù)。[注]參見梁分：《網(wǎng)約私家車交通事故責(zé)任之認(rèn)定與承擔(dān)規(guī)定》，載《法律適用》2017年第19期。再者，是限制為2次、3次抑或4次，還是區(qū)分同城與跨城或者區(qū)分工作日與節(jié)假日，各地規(guī)定得很不一致，這充分反映了立法的隨意性。除此之外，幾乎所有地方都要求合乘者的起訖點應(yīng)當(dāng)在駕駛員經(jīng)過的路線附近，對于“附近”如何確定，本應(yīng)當(dāng)交由駕駛員從成本收益的角度自行判定，但撫順市卻將“附近”明確劃定在出發(fā)地周邊半徑1公里范圍之內(nèi)。[注]參見《撫順市私人小客車合乘出行管理規(guī)定》第2條。

表2 各地對順風(fēng)車駕駛員的要求

(二)對合乘者權(quán)利的過度限制

若使用網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布合乘信息，合乘者在注冊合乘平臺時就應(yīng)當(dāng)按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律進(jìn)行實名注冊，因此各地可要求合乘者提供身份和聯(lián)系方式等注冊信息。但有6個地方特別要求合乘者須具備完全民事行為能力，同時強調(diào)了履行合同義務(wù)以及在有過錯的情形下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[注]這六個地方為新鄉(xiāng)市、鶴壁市、濮陽市、周口市、商丘市、信陽市。如此規(guī)定的出發(fā)點在于保護(hù)合乘者的權(quán)利，比如財產(chǎn)權(quán)或者生命權(quán)，但這完全剝奪了限制民事行為能力人訂立合乘客運合同的可能，從而過度限制了這些主體的一般行動自由。既然民法允許限制民事行為能力人作出有效的意思表示，在沒有足夠理由的情形下，行政立法沒有必要將其排除。

五、結(jié)語

在共享經(jīng)濟(jì)時代，以網(wǎng)約車、順風(fēng)車為代表的網(wǎng)絡(luò)交通出行平臺對行政規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)。從目前的研究來看，學(xué)界較傾向于各方主體之間的合作監(jiān)管或者混合監(jiān)管模式，即以平臺自我規(guī)制為主，行政機關(guān)對平臺進(jìn)行合規(guī)性質(zhì)的外部規(guī)制為輔。[注]參見張效羽：《互聯(lián)網(wǎng)分享經(jīng)濟(jì)對行政法規(guī)制的挑戰(zhàn)與應(yīng)對》，載《環(huán)球法律評論》2016年第5期；唐清利：《“專車”類共享經(jīng)濟(jì)的規(guī)制路徑》，載《中國法學(xué)》2015年第4期；侯登華：《“四方協(xié)議”下網(wǎng)約車的運營模式及其監(jiān)管路徑》，載《法學(xué)雜志》2016年第2期。合規(guī)，包括現(xiàn)有的民事、行政和刑事法律規(guī)范，但也可能包括針對諸如順風(fēng)車行業(yè)專門出臺的規(guī)定。順風(fēng)車業(yè)務(wù)因免費或者合理分?jǐn)傎M用本屬于純粹的民事法律關(guān)系，在平臺化之前完全依賴市場自我運行、自我監(jiān)督、自我修復(fù)。而平臺化之后，原有的私人平等交易基礎(chǔ)喪失，平臺憑借其規(guī)模優(yōu)勢壟斷了合同的內(nèi)容確定。在此背景下，國家有義務(wù)輔助私人行使權(quán)利，從保護(hù)其基本權(quán)的角度強行介入提供保護(hù)。目前各地的規(guī)定基本履行了對各方主體尤其是合乘者的權(quán)利保護(hù)義務(wù)，但在生命權(quán)和個人信息權(quán)方面仍有待加強。國家履行保護(hù)義務(wù)的同時，仍得注意權(quán)力行使的邊界，不得過度限制其他主體的基本權(quán)，各地的規(guī)定對駕駛員和合乘者都提出了過高的要求。除了本文對各地規(guī)定分析后提出的完善建議外，行政機關(guān)的日常監(jiān)管、順風(fēng)車平臺之間的競爭以及加強合乘者的安全意識等問題同樣至關(guān)重要。