趙 菁

(北京師范大學，北京 100875)

隨著電子數(shù)據(jù)在日常生活中的普及化，刑事案件中的電子數(shù)據(jù)類證據(jù)越來越普遍。電子數(shù)據(jù)逐漸不再僅僅局限于網(wǎng)絡犯罪，而刑事訴訟中大部分案件涉及電子數(shù)據(jù)。據(jù)歐盟委員會報告顯示，85%的刑事案件偵查需要電子數(shù)據(jù)。(1)Questions and Answers: Mandate for the EU-U.S. cooperation on electronic evidence, 2019(2). 2019年7月1日訪問歐盟委員會網(wǎng)站https://europa.eu.htm.不僅僅在網(wǎng)絡犯罪中，各類案件中的電子數(shù)據(jù)類證據(jù)已逐漸成為定罪量刑之關鍵。而在司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的收集、提取、審查、判定與傳統(tǒng)程序的差異也更為明顯。據(jù)此，為應對司法實踐中電子數(shù)據(jù)收集與提取存在的問題，我國相繼頒布了規(guī)定、規(guī)則。2016年，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為《收集提取規(guī)定》)；2018年，公安部頒布《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》)。其中，盡管對電子數(shù)據(jù)收集、提取及認定過程作出了詳細規(guī)定，但并未對電子數(shù)據(jù)進行分類。司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的類別多種多樣，每類電子數(shù)據(jù)，或者是同種電子數(shù)據(jù)在不同條件下的收集提取、認定都千差萬別，不能一概而論。因此，對電子數(shù)據(jù)的類別進行研究，并在此基礎上構(gòu)建層次化的電子數(shù)據(jù)收集、提取和認定規(guī)則具有現(xiàn)實意義與理論價值。

一、電子數(shù)據(jù)取證認定規(guī)則層次化研究的意義

(一)我國電子數(shù)據(jù)研究現(xiàn)狀

我國2012年刑事訴訟法中，正式將電子數(shù)據(jù)類證據(jù)列為一種新的證據(jù)種類。(2)2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條規(guī)定，證據(jù)包括：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定結(jié)論；(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。2018年刑事訴訟法中，電子數(shù)據(jù)依然是證據(jù)種類的一項。(3)2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條規(guī)定，證據(jù)包括：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定結(jié)論；(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。同樣，在2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》以及2014年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》中，也將電子數(shù)據(jù)列入立法中。有觀點認為，同八種傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)有可能來源于傳統(tǒng)的七種證據(jù)，其實際上將傳統(tǒng)證據(jù)部分剝離出來而泛稱的一種新證據(jù)形式，因而不應將之列為新的證據(jù)種類。例如，在計算機入侵犯罪案件中產(chǎn)生的電子痕跡，是通過電子信息的存在和狀況證明案件事實的物證，同時也是電子證據(jù)，也就是電子物證。(4)何家弘,劉品新.證據(jù)法學(第5版)[M].北京：法律出版社，2013年。并且，在世界立法范圍內(nèi)，將電子證據(jù)單獨列為電子數(shù)據(jù)的國家目前也并不多。我國將電子數(shù)據(jù)作為一類證據(jù)獨立于其他類證據(jù)，無疑具有前瞻性。有學者認為，“也許，我們即將進入另一個新的司法證明時代，即電子證據(jù)的時代?！?5)何家弘,劉品新.電子證據(jù)法研究[M].北京：法律出版社，2002年。一方面，隨著科技迅猛發(fā)展所帶來的網(wǎng)絡犯罪復雜化、高科技化，必然導致電子證據(jù)的重要性不斷凸顯；另一方面，隨著關于電子證據(jù)類型以及收集取證、審查判定技術研究的不斷完善，將電子證據(jù)劃作一種獨立的證據(jù)種類也成為了必然要求。

關于“電子數(shù)據(jù)”的概念，還有其他表達方式，如“電子證據(jù)”等。在理論研究與司法實踐中，這些不同稱謂往往指代同一概念，本文中這些表述都指同一概念，即“電子數(shù)據(jù)”。印度將電子證據(jù)概括為“由介質(zhì)、磁性物體、光學設備、計算機存儲器或類似設備生成、傳輸、接收、存儲的任何信息的存在形式”。(6)參見1999年印度《信息技術法》第2條第1款第18項。本文研究的對象為以電子形式存在的一切材料及其派生物，或通過電子技術或電子設備形成所有證據(jù)。(7)何家弘,劉品新.電子證據(jù)法研究[M].北京：法律出版社，2002年。

(二)網(wǎng)絡犯罪的高科技性與復雜性

網(wǎng)絡犯罪的概念是隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展與網(wǎng)絡犯罪自身的不斷演變與發(fā)展，從而得以逐步建立的。網(wǎng)絡的發(fā)展經(jīng)歷了1.0，2.0時代，如今是3.0時代。伴隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，網(wǎng)絡犯罪的手段與方法也在不斷“升級”，可以說，網(wǎng)絡技術每次微小的革新，網(wǎng)絡犯罪都會衍發(fā)出新的犯罪模式。從整體階段而言，網(wǎng)絡犯罪經(jīng)歷了計算機犯罪、傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化，以及網(wǎng)絡作為犯罪空間的犯罪階段。目前，三種階段性的網(wǎng)絡犯罪類型共同存在于我國與國際范圍內(nèi)，共同構(gòu)成網(wǎng)絡犯罪。三種網(wǎng)絡犯罪分為網(wǎng)絡作為“犯罪對象”的網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡作為“犯罪工具”的網(wǎng)絡犯罪，以及網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪。(8)于志剛.網(wǎng)絡犯罪的代際演變與刑事立法[J].青海社會科學，2014，(2).三種類型的網(wǎng)絡犯罪目前的態(tài)勢是：以網(wǎng)絡為“犯罪對象”的網(wǎng)絡犯罪已較少；以網(wǎng)絡為“犯罪工具”的網(wǎng)絡犯罪的比例相對較大，但基本穩(wěn)定；而以網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪已有勢頭發(fā)展。從國際角度來看，“犯罪空間”類網(wǎng)絡犯罪是一種發(fā)展趨勢。例如，傳統(tǒng)的利用網(wǎng)絡進行信用卡欺詐，盡管案發(fā)數(shù)量仍然很高，但已趨于穩(wěn)定；而與之相對的國際上網(wǎng)絡商業(yè)間諜和勒索卻逐漸興起。這表明，網(wǎng)絡犯罪分子正逐漸摒棄傳統(tǒng)的“低端”的留下線索較多的網(wǎng)絡犯罪，而正在向著更為“高端”的方向發(fā)展。

(三)電子數(shù)據(jù)的多樣性與復雜性

電子證據(jù)的概念也是隨著網(wǎng)絡技術與網(wǎng)絡犯罪的演變與發(fā)展而逐漸確立起來的。網(wǎng)絡犯罪其本身的案發(fā)現(xiàn)場難以確定等特點，決定了網(wǎng)絡犯罪定罪的關鍵落到電子證據(jù)上。而在網(wǎng)絡犯罪的新態(tài)勢下，網(wǎng)絡犯罪分子逐漸摒棄傳統(tǒng)的留下線索較多的網(wǎng)絡犯罪，對電子證據(jù)的收集與認定提出了更高要求。網(wǎng)絡犯罪愈演愈烈并呈現(xiàn)出新的特點，使得案件更加不易察覺，案發(fā)現(xiàn)場更難以確定。傳統(tǒng)的信用卡欺詐最終還是會留下痕跡，而網(wǎng)絡商業(yè)間諜和勒索類犯罪卻不容易留下痕跡，隱秘性更強，從而造成取證的困難。網(wǎng)絡犯罪的“專業(yè)化”越來越不可避免地對電子證據(jù)的提取與認定，提出了更高要求。

電子證據(jù)具有多樣性，各種電子證據(jù)從其來源、外在形式到收集提取、審查判斷等方面都有不同特點。因其類型的多樣化，我們應對其種類進行界定與劃分，一方面能夠更準確地對電子數(shù)據(jù)內(nèi)涵進行更為深入了解；另一方面更準確、有效地對電子證據(jù)進行收集提取與審查判斷。本文通過總結(jié)國內(nèi)外專家學者的研究，根據(jù)各類電子證據(jù)的不同特點從不同角度進行了分類：

1.根據(jù)外在形式，可將電子數(shù)據(jù)分為四類。我國關于電子數(shù)據(jù)的規(guī)定中，按照不同的形式將電子證據(jù)歸納為——由網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息、Web應用服務的通信信息、用戶信息、電子文檔。(9)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2016年頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。

2.根據(jù)所依存信息技術的不同，可將電子證據(jù)分為電子通信證據(jù)、計算機證據(jù)、網(wǎng)絡證據(jù)和其他。電子通信證據(jù)主要包括電傳資料、傳真資料、手機錄音證據(jù)等；計算機證據(jù)主要包括電子計算機文件證據(jù)、計算機輸出物等；網(wǎng)絡證據(jù)主要包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子聊天記錄、電子簽名、域名、網(wǎng)頁及網(wǎng)絡痕跡等；此外，還有廣播技術、電視技術和電影技術等。

3. 依據(jù)內(nèi)容和功能，電子數(shù)據(jù)可分成3種。數(shù)據(jù)電文證據(jù)指數(shù)據(jù)電文正文本身，即記載法律關系發(fā)生、變更與滅失的數(shù)據(jù)，如E-mail，用于證明待證事實；附屬信息證據(jù)是指對數(shù)據(jù)電文生成、存儲、增刪而引起的記錄，如電子系統(tǒng)的日志記錄、電子文件的屬性信息，后者主要用于證明數(shù)據(jù)電子證據(jù)的真實可靠；系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)是指數(shù)據(jù)電文運行所處的硬件和軟件環(huán)境，即某一電子數(shù)據(jù)在生成、存儲、傳輸、修改、添加、刪除，及刪除過程中生成電子數(shù)據(jù)的計算機環(huán)境。(10)何家弘,劉品新.證據(jù)法學(第5版)[M].北京：法律出版社，2013年。

4. 根據(jù)電子證據(jù)的證明機制，可將其分為以電子形式所記載的意思來證明案件真實情況的電子證據(jù)；以電子信息的存在或狀況來證明案件真實情況的數(shù)碼片段證據(jù)；以可視電話作為形式的陳述證據(jù)；以數(shù)碼相機拍攝的現(xiàn)場照片的證據(jù)等。(11)謝安平,郭華.證據(jù)法學(第2版)[M].北京：法律出版社，2014年。

5. 根據(jù)計算機系統(tǒng)是否封閉，電子數(shù)據(jù)可分為兩類。一種是封閉式計算機系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)，主要有單個電子文件、數(shù)據(jù)庫、傳統(tǒng)電子數(shù)據(jù)交換等。例如，計算機自動生成的電話費單。另一種是開放計算機系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)。主要為因特網(wǎng)中的電子證據(jù)，如電子郵件、網(wǎng)絡聊天室等。(12)徐燕萍,吳菊萍,李小文.電子證據(jù)在刑事訴訟中的法律地位[J].法學,2007，(12).

6. 從電子證據(jù)的生成角度可將其分為三類。第一類是包含一人或數(shù)人所寫內(nèi)容的記錄，如電子郵件內(nèi)容、文檔處理、即時訊息。此類電子證據(jù)須證明文件內(nèi)容是人類真正的真實表達。第二類是由計算機自己生成，無人工輸入的記錄，如數(shù)據(jù)記錄、電話之間的接線、ATM機交易。此類電子數(shù)據(jù)須證明產(chǎn)生數(shù)據(jù)的計算機在當時仍在繼續(xù)工作。第三類混合了人為輸入以及由人類寫的軟件所產(chǎn)生和存儲的運算，如包含人為結(jié)算清單的金融試算表。此類電子證據(jù)須弄清楚到底是輸入數(shù)據(jù)的人，還是寫軟件的人，創(chuàng)造了記錄的內(nèi)容，以及輸數(shù)據(jù)的人創(chuàng)造了多少內(nèi)容，寫軟件的人又創(chuàng)造了多少內(nèi)容。(13)Stephen Mason. Electronic evidence: dealing with encrypted data and understanding software, logic and proof[J]. ERA Forum, 2014(15),25-36.

此外，從電子證據(jù)屬于傳統(tǒng)證據(jù)的革新形式角度，又可將電子證據(jù)列出以下類別：電子書證、電子物證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論與電子勘驗檢查筆錄等。

電子證據(jù)的分類技術和方法具有多樣性，也處在更新與探索階段。一方面，隨著網(wǎng)絡犯罪與電子證據(jù)的發(fā)展與演變，人們對于電子證據(jù)的認識也經(jīng)歷了由淺入深，由單一籠統(tǒng)化到精細化的過程。在梳理電子證據(jù)類型當中，根據(jù)一種標準進行的分類也處在發(fā)展變化中。另一方面，隨著司法實踐中，收集提取、審查判斷電子數(shù)據(jù)的經(jīng)驗不斷豐富，必然要求針對不同類型證據(jù)采取不同的具體扣押、封存、收集、提取以及審查判定方式。電子證據(jù)從外在形式、計算機系統(tǒng)封閉與否、構(gòu)成角度以及生成角度等多個方面，對其種類進行界定具有很大價值與意義。不僅在學理上讓我們對電子證據(jù)有了更準確地認識，更能從實踐角度指導我們對電子證據(jù)進行收集提取與審查判斷。

二、電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則分層化研究

隨著網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展，犯罪分子留下的電子痕跡逐步變得越來越隱蔽，給司法人員收集提取以及審查電子數(shù)據(jù)類證據(jù)帶來了不小的難度。司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的收集、提取方式亟需特別規(guī)定。那么，如何來應對電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)呢？一方面，電子數(shù)據(jù)取證應遵守傳統(tǒng)取證原則。盡管電子數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)的證據(jù)收集、提取程序產(chǎn)生了巨大沖擊，但只要其取證規(guī)則符合證據(jù)的取證原則，那么它就是合理的。我國傳統(tǒng)取證原則包括及時取證原則、全面取證原則、合法取證原則等。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種，取證時也須遵循傳統(tǒng)的取證原則，但是在具體取證與保全中應當采取符合其特點的特殊程序與措施。那么，如何規(guī)定電子證據(jù)取證與保全的具體程序與措施呢？筆者認為，一切都應該基于確保電子數(shù)據(jù)的客觀性、真實性、完整性和合法性的原則。《關于電子數(shù)據(jù)收集提取判定的規(guī)定》中有關電子數(shù)據(jù)收集、提取過程中的具體技術性規(guī)定，也是為了確保電子數(shù)據(jù)的客觀性、真實性和完整性。另一方面，應當在類型化研究的基礎上，進一步對收集、提取電子數(shù)據(jù)做出具體規(guī)定。目標系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)復雜隱蔽、千變?nèi)f化，稍有不慎便有丟失數(shù)據(jù)的風險。因此，應根據(jù)電子數(shù)據(jù)的類別來設定具體的收集、提取規(guī)則，在確定其類別及特性后再適用適當?shù)姆椒▽﹄娮訑?shù)據(jù)進行收集與提取。

(一)封閉計算機系統(tǒng)與開放型計算機系統(tǒng)下證據(jù)的取證

電子證據(jù)種類千差萬別，每種電子證據(jù)的特性也各不相同，在收集、提取過程中稍有不慎，就有可能破壞電子證據(jù)的完整性。我國相關部門對收集、提取電子數(shù)據(jù)作出了具體規(guī)定，但是在是否封存原始介質(zhì)的問題上，僅籠統(tǒng)規(guī)定了無法獲取原始存儲介質(zhì)的，可提取電子數(shù)據(jù)。(14)參見2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》；2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。因此，有必要在對電子數(shù)據(jù)類型研究的基礎上進一步作出規(guī)定。

首先，應當根據(jù)計算機系統(tǒng)封閉與否，判定電子證據(jù)屬于封閉計算機系統(tǒng)的證據(jù)還是開放型計算機系統(tǒng)的證據(jù)。如果是開放型計算機系統(tǒng)中的證據(jù)，除非在不得已要進行遠程現(xiàn)場勘查的情況下，應當及時迅速切斷其網(wǎng)絡。因為網(wǎng)絡犯罪分子有可能通過網(wǎng)絡遠程或后門程序?qū)﹄娮幼C據(jù)進行篡改。其次，在封存電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)與現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)之間的取舍問題上應當進行權衡。本規(guī)定及司法實踐中的通常做法是現(xiàn)場封存原始存儲介質(zhì)，僅在一些情形導致無法進行封存的情況下才進行數(shù)據(jù)的現(xiàn)場提取。這是由電子數(shù)據(jù)提取的高技術性決定的，先將原始存儲介質(zhì)封存，到專業(yè)的實驗室再來完成電子數(shù)據(jù)的提取，的確更能保證提取的完整性。然而，這種做法也有可能丟失掉未寫入硬盤數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡流動數(shù)據(jù)。面對此種困境，可以先對數(shù)據(jù)提取的系統(tǒng)環(huán)境及難度系數(shù)進行評估，并且將電子證據(jù)的類型進行判定。對于較為簡單且未遭到病毒侵襲的網(wǎng)絡環(huán)境中通過下載、保存的方式即可提取的電子數(shù)據(jù)，應當進行現(xiàn)場提取，例如，數(shù)字視頻片段等證據(jù)證明案件的真實情況。此種做法一方面，可節(jié)約封存存儲介質(zhì)所耗費的司法資源；另一方面，也可完全避免封存、移送等程序上出現(xiàn)差錯的風險。通過判斷系統(tǒng)環(huán)境是否運行完畢，對于可能存在未寫入硬盤數(shù)據(jù)的情況，也應當進行現(xiàn)場提取。然而，現(xiàn)場司法工作人員往往面臨復雜而不同的網(wǎng)絡環(huán)境，很難判斷提取數(shù)據(jù)難度系數(shù)及風險系數(shù)，在此種困境下還是應當遵循原始存書介質(zhì)封存為原則的方法。(15)秦志紅.網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)場電子證據(jù)提取的技術要點分析[J].法制與社會，2016，(3).

此外，在整個電子證據(jù)收集提取的過程中，為保證其真實性、完整性與合法性，應當在必要時采取以下措施：計算電子數(shù)據(jù)完整性校驗值，制作、封存電子數(shù)據(jù)備份，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)，對收集、提取電子數(shù)據(jù)的相關活動進行錄像等。(16)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2016年頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》?？偠灾娮幼C據(jù)的取證措施只要符合證據(jù)的取證原則，保證證據(jù)的真實性、完整性，那么取證措施就是合理的。

(二)保持各類電子數(shù)據(jù)原始性

1. 在電子數(shù)據(jù)的取證過程中，為什么要特別注意保持各類電子數(shù)據(jù)原始性？這是由電子數(shù)據(jù)的特性決定的。當電子數(shù)據(jù)成為一種新的證據(jù)類型時，其從形式到特點都與傳統(tǒng)證據(jù)大相庭徑。形式上，電子證據(jù)區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)的重要特征是其無形性。傳統(tǒng)的證據(jù)可分為言詞證據(jù)與實物證據(jù)。傳統(tǒng)的實物證據(jù)都是有形的，諸如殺人時留下的刀、帶血跡的衣服等。筆者認為，電子數(shù)據(jù)據(jù)也是物證，電子數(shù)據(jù)是由特定二進制代碼處理的“0”和“1”的數(shù)據(jù)，一切信息由看不見的無形編碼組成。正是電子數(shù)據(jù)的無形性這一特性，決定了它的其他特點，例如介質(zhì)依賴性、易破壞性、易復制性以及難以確定原始制作人等特點。

首先，電子數(shù)據(jù)需依賴于光盤等物質(zhì)，嚴重依賴于計算機等介質(zhì)，離開了介質(zhì)電子數(shù)據(jù)將無法發(fā)揮功效。因而犯罪分子可通過網(wǎng)絡利用黑客手段入侵存儲電子證據(jù)的計算機等介質(zhì)進行篡改偽造毀滅，而且由于電子數(shù)據(jù)以“比特”的形式非連續(xù)存在，很難留下人為損壞的痕跡。而傳統(tǒng)的物證其一具有獨立性，一般并不依賴于介質(zhì)；其二對其的篡改及毀滅通常在物理空間進行，很難在無形無影中將其篡改毀滅。其次，電子數(shù)據(jù)具有易復制性。電子數(shù)據(jù)是以計算機可變性的儲存媒介作為記錄器的，在內(nèi)容不變的情形下具有可重復利用性。電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容完全不變，可以在不同媒介進行轉(zhuǎn)換，其變化僅僅是媒介的變化，一般無內(nèi)容的變化。如微博的轉(zhuǎn)發(fā)，只要未遇到媒介的障礙或者被篡改，復制本與原本相同，甚至毫無差異，具有同等的法律效力。(17)謝安平,郭華.證據(jù)法學(第2版)[M].北京：法律出版社，2014年。而傳統(tǒng)證據(jù)的復制一方面并不像電子數(shù)據(jù)這樣快速，另一方面很難做到與原本完全相同。再次，電子證據(jù)難以確定原始制作人，盡管網(wǎng)絡中的傳輸可以確定網(wǎng)址(IP)及其代號，但因存在冒用可能，以網(wǎng)址(IP)及其代號還不能確定制作人。而傳統(tǒng)證據(jù)，例如合同書證，其具有可讀性，確定原始制作人只需證明合同制定時雙方簽字即可。電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)之間還存在許多其他差異。對于這些不同點研究的初衷并不是為了將電子證據(jù)“異化”，將之與傳統(tǒng)證據(jù)區(qū)別開來，而是為了更好地了解電子證據(jù)，從而根據(jù)其特性應對復雜的高科技網(wǎng)絡犯罪所帶來的取證難、認證難等問題。不論電子證據(jù)有多少不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特征，其作為證據(jù)種類的一種，仍然符合客觀性、關聯(lián)性和合法性三方面特征。

2. 在電子數(shù)據(jù)取證過程中，應當注意保護證據(jù)的原始性。首先，在硬件移動前，以拍攝、繪畫和文本記錄現(xiàn)場提取設備的相對位置、具體外觀和連接狀態(tài)。整個檢查和分析過程由攝像機記錄，特別是解除封鎖狀態(tài)的主要步驟，檢查過程的關鍵操作，以及重新存儲應該是多角度視頻記錄。其次，有必要在不破壞原始介質(zhì)的情況下，分析獲得的數(shù)據(jù)，以便提取有效的證據(jù)。為了確保原始媒體數(shù)據(jù)的完整性，必須在數(shù)據(jù)分析之前鏡像原始數(shù)據(jù)，然后分析副本。對于原始數(shù)據(jù)要進行冗余備份，電子數(shù)據(jù)在保存時應該有兩個或更多的副本。這樣做的必要性在于，其一，鑒于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)本身的不穩(wěn)定性，冗余備份可避免造成備份數(shù)據(jù)的丟失。其二，冗余備份能夠提高取證與認定效率，在認定過程中能夠同時對多個備份進行分析。再次，在備份和復制過程以及備份硬盤或映像文件的數(shù)據(jù)分析，恢復和驗證過程中，應使用安全的只讀接口并使用寫保護技術進行操作。重要證據(jù)文件還應采用必要的加密技術和數(shù)字簽名技術。應記錄分析過程中使用的設備型號和序列號、軟件的多個名稱、版本號、特定操作程序、檢查結(jié)果等，生成相應的工作記錄或檢查文檔。最后，為確保證據(jù)的連續(xù)性，應對整個取證過程進行詳細記錄。電子數(shù)據(jù)自提取到提交法庭整個過程中產(chǎn)生的變化，都應當進行記錄和說明。

三、電子數(shù)據(jù)認證規(guī)則層次化研究

通過對電子證據(jù)的概念以及類型的梳理，我們不難看出電子證據(jù)從其形式、生成到收集取證與審查判斷，都與傳統(tǒng)的證據(jù)有著截然不同的特點。網(wǎng)絡技術、網(wǎng)絡犯罪和電子數(shù)據(jù)的發(fā)展給傳統(tǒng)證據(jù)理論與證據(jù)規(guī)則帶來了巨大影響。

(一)人工輸入型證據(jù)與非人工輸入型證據(jù)的認定

雖然審查電子數(shù)據(jù)的具體方法與傳統(tǒng)證據(jù)不同，但仍然是為了確保證據(jù)的真實性、完整性和合法性。審查的內(nèi)容主要包括電子數(shù)據(jù)本身，原始存儲介質(zhì)的占用，存儲狀態(tài)以及電子數(shù)據(jù)收集和提取過程。完整性檢查值，與備份電子數(shù)據(jù)的比較以及凍結(jié)訪問操作日志的審查等，不同于傳統(tǒng)的證據(jù)審查。但是，仍有必要審查電子數(shù)據(jù)是否具有證明力和證據(jù)能力。為確定電子證據(jù)是否具有證據(jù)資格及其證據(jù)的強度，應根據(jù)其不同類型進行設置。以電子表示形式顯示案件真實狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)，以電子信息的存在或狀況來證明案件真實情況的數(shù)碼錄像片段證據(jù)，以可視電話作為形式的陳述證據(jù)，以及以數(shù)碼相機拍攝的現(xiàn)場照片的證據(jù)等電子證據(jù)，應當分別適用不同的證明機制與標準。例如存儲在電腦里的照片數(shù)據(jù)的丟失導致照片有所缺失或模糊，但只要其反應的內(nèi)容能夠證明犯罪事實，證明力就不受影響；然而，對于需要通過計算機程序而生成的電子證據(jù)，如數(shù)據(jù)遭到破壞，其證明力就會大大降低。對于以上電子證據(jù)表面上看似乎采用了不同的標準，但實際上是為了確保證據(jù)的真實性和完整性。

電子數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生著很大沖擊，以英美法系傳聞證據(jù)規(guī)則為例。傳聞證據(jù)規(guī)則 (the rule of Hearsay evidence)是英美法系國家古老而重要的證據(jù)規(guī)則。傳聞證據(jù)表明指證人并未陳述自己親身經(jīng)歷的事實，而只陳述他人在審判外的陳述，代為提出以作自己之供述者而言(包括口頭、文書或其他方式)。(18)刁榮華主編.比較刑事證據(jù)法各論[M].臺灣:漢林出版社,1984年。根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，如果傳聞某人的陳述，除非是法律例外，否則應予以排除。但是，當網(wǎng)絡犯罪中的電子證據(jù)使用此規(guī)則時，就會產(chǎn)生問題。首先，難以判斷它是否是傳聞證據(jù)，且難以保證電子數(shù)據(jù)的可靠性。電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生不同于人類語言形成的過程，電子記錄系統(tǒng)本身不能為電子記錄的生成行為提供證明。當電子記錄通過計算機傳輸時，原始信息通常已經(jīng)幾易其手，其內(nèi)容可能已經(jīng)改變，人們又無法通過交叉查詢的方式來詢問計算機。(19)劉穎，李靜.加拿大電子證據(jù)法對英美傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的突破[J].河北法學，2006，(1).而在法庭上提出電子數(shù)據(jù)的人往往對信息并不親身所知。其次，如果根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)的處理方式將傳聞證據(jù)規(guī)則運用于電子數(shù)據(jù)，則將會對其進行排除，而在網(wǎng)絡犯罪中電子數(shù)據(jù)往往又是定罪的關鍵依據(jù)，如將其排除將對定案造成極大困難。對此，有學者認為應當采取“原則加例外”的方式，將電子證據(jù)作為傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情形進行設定。其他國家已對傳聞證據(jù)規(guī)則的一些例外情況作出規(guī)定，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》803條、804條及807條，列舉了30多項傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情形。例如市場報告、商業(yè)出版物等。出于同樣的原因，應當將電子數(shù)據(jù)也列為傳聞證據(jù)的例外情況。筆者認為并不能一概而論，然參照國外列舉式例外規(guī)定也不明智，如按照電子證據(jù)的不同類型來設定即可一目了然。我們可以從電子數(shù)據(jù)生成的角度將電子數(shù)據(jù)分為三類：人類撰寫內(nèi)容的記錄，如電子郵件內(nèi)容，文檔處理和即時消息；由計算機自己生成，無人工輸入的記錄，如數(shù)據(jù)記錄、電話之間的接線、ATM機交易；第三類混合了人為輸入以及由人類寫的軟件所產(chǎn)生和存儲的運算，如包含人為結(jié)算清單的金融試算表。計算機自己生成的數(shù)據(jù)，因其沒有受到人為的干擾，應當規(guī)定為傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情況。

(二)數(shù)據(jù)電文證據(jù)與附屬信息證據(jù)的認定

在定案上，應當將電子證據(jù)以傳統(tǒng)證據(jù)來對待，因此關于電子證據(jù)定案的證明標準并不能降低，依然是“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，即達到“排除合理懷疑”；電子證據(jù)也仍應遵循傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則。但電子證據(jù)由于高科技性，相較于傳統(tǒng)定案，相關技術專家的鑒定意見對定案影響重大。在此基礎上，法庭科學和鑒定行為可以對證據(jù)進行技術分析，確定要比較的證據(jù)的技術參數(shù)和類型差別，并為法官比較證明力提供法庭科學的支持。(20)劉廣三，李文偉.刑事訴訟中的圖像電子證據(jù)初論[J].法學論壇，2009，(1).我們應當對不同類型的電子數(shù)據(jù)進行分類后，根據(jù)不同類別電子數(shù)據(jù)的特征設定如何達到“排除合理懷疑”標準的具體規(guī)則。

存在電子證據(jù)的案件的定案規(guī)則盡管看似更為復雜，但實質(zhì)上仍然遵循傳統(tǒng)的定案規(guī)則。例如，關于證據(jù)的相互印證規(guī)則，電子數(shù)據(jù)也應遵循相互印證的規(guī)則。但與傳統(tǒng)證據(jù)的印證規(guī)則相比，它有自己的特點。我們需要在電子證據(jù)類型研究的基礎上進行研究。例如，電子證據(jù)可以分為數(shù)據(jù)電子證據(jù)，附屬信息證據(jù)和系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)，具體取決于內(nèi)容和功能。三者所起的證明作用是不同的。前一種主要證明待證明事實，后兩種主要用于證明數(shù)據(jù)消息證據(jù)的真實性。后者與用于證明傳統(tǒng)證據(jù)保管的證據(jù)類似，必須構(gòu)成一個完整的證據(jù)鏈，表明每一條數(shù)據(jù)信息證據(jù)都是從形成到提取，再到最終提交給法院，每個環(huán)節(jié)都有詳細記錄，構(gòu)成了完整的證據(jù)保管鏈。它闡明了電子數(shù)據(jù)的構(gòu)成和功能，理解了虛擬空間的證據(jù)體系，并依靠電子數(shù)據(jù)成為現(xiàn)實。來自不同計算機的數(shù)據(jù)消息證據(jù)屬于來源獨立的電子數(shù)據(jù)，因為它們是不同計算機 CPU操作的產(chǎn)物。如果它們是一致的，并且它們的支持信息證據(jù)可以相互核實，司法人員可以用它來確定案件的事實。(21)劉品新,楊爽.電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比的特有規(guī)則[J].檢察日報，2010，(1).