警槍使用的法律要件研究

邵奇聰

(中國人民公安大學(xué)，北京 102623)

《中華人民共和國人民警察法》(以下簡稱《人民警察法》)《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》(以下簡稱《警械和武器條例》)以及其他相關(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章注具體包括《監(jiān)獄法》第46條、《反恐怖主義法》第62條、《戒嚴法》第28條、《看守所條例》第18條、《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》第4條、《人民檢察院槍支管理規(guī)定》第14條、《人民檢察院司法警察條例》第12條、《人民法院司法警察條例》第14條、《公安機關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》第22條、《公安機關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》第33條等。共同確立了我國警槍使用的法律要件，對警察使用警槍的法定情形作出了具體規(guī)定。然而，由于我國警槍使用的法律要件極不完善，在具體適用中存在諸多問題，致使公民的人身權(quán)利受到極大侵害，甚至還導(dǎo)致開槍的警察被追究法律責(zé)任。即便警察開槍情形符合法律規(guī)定，也會引起社會的質(zhì)疑。例如，在“慶安槍擊案”中，醉酒男子搶奪警棍襲警并意圖奪槍，警察情急之下開槍將其擊斃，雖然公安機關(guān)、檢察院的調(diào)查結(jié)論都表明該案中警槍使用合法，但公眾對警察“開槍是否合法”“擊斃是否合理”等依然存在懷疑，致使警民關(guān)系陷入危機。為了解決我國警槍使用法律要件存在的問題，本文在比較考察美、日立法的基礎(chǔ)上，對警槍使用的法律要件進行詳細、深入地研究，以期對我國警槍使用的法律要件進行完善。

一、我國警槍使用法律要件存在的問題

我國警槍使用的法律要件主要規(guī)定于立法層級較低的法規(guī)和部門規(guī)章中，立法層級較高的法律層面規(guī)定過于簡化，使得法律要件的合法性不足。而且，由于不同的法律、法規(guī)存在立法先后及立法主體的不同，使得有些法律規(guī)定的內(nèi)容存在沖突。此外，我國警槍使用法律要件還存在立法內(nèi)容不明確、情形過于煩瑣以及法律要件不健全等問題。

(一)警槍使用法律要件缺乏充分的合法性

《中華人民共和國槍支管理法》第5條注該條規(guī)定：“公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)機關(guān)的人民警察，人民法院的司法警察，人民檢察院的司法警察和擔(dān)負案件偵查任務(wù)的檢察人員，海關(guān)的緝私人員，在依法履行職責(zé)時確有必要使用槍支的，可以配備公務(wù)用槍?！辟x予了人民警察依法配置警槍的權(quán)力，但未對使用警槍的問題作出任何規(guī)定，所以原則上使用警槍應(yīng)當(dāng)由其他法律單獨作出規(guī)定。1957年頒布的《人民警察條例》(現(xiàn)已廢止)第6條第4項規(guī)定警察執(zhí)行職務(wù)遇有法定情形時可以使用警槍，因此該法明確賦予了警察使用警槍的權(quán)力。此后《監(jiān)獄法》《看守所條例》《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》(以下簡稱《海關(guān)規(guī)定》)等分別對各自警種的警察使用警槍的情形作出了規(guī)定。然而，現(xiàn)行的《人民警察法》第10條僅僅對公安機關(guān)的警察使用槍支的情況作出了規(guī)定，并未提及其他警種，導(dǎo)致目前海關(guān)緝私警察、檢察院的司法警察、法院的司法警察在使用警槍時缺少《人民警察法》的授權(quán)，只能依據(jù)國務(wù)院制定的《人民警察使用警械和武器條例》和海關(guān)總署、公安部、最高法、最高檢制定的部門規(guī)章使用警槍。此外，《人民警察法》對公安機關(guān)警察使用警槍的情形僅僅作了授權(quán)性規(guī)定，并未詳細規(guī)定具體的使用條件，公安機關(guān)警察使用警槍的具體條件主要由《警械和武器條例》予以規(guī)定。但根據(jù)法律保留原則，剝奪或限制公民人身權(quán)利的措施只能由法律進行規(guī)定，警槍使用的條件涉及對公民生命權(quán)的剝奪，由《警械和武器條例》這一行政法規(guī)對其進行具體規(guī)定，違背了《立法法》的基本精神。[注]高文英.警察使用槍支的若干法律思考[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009，(4).因此，警槍使用的法律要件就總體而言，不具備充分的合法性。

(二)警槍使用的法律要件缺乏操作性

1.法條規(guī)定的內(nèi)容極不明確

首先，《警械和武器條例》第9條第1款所規(guī)定的“判明”極不明確。該款只規(guī)定警察判明有法定暴力犯罪行為時可以使用警槍，但并未規(guī)定何為“判明”，也未提出相應(yīng)的判斷標準。[注]武西鋒.論我國警察槍支使用法律制度的完善[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2015，(3).然而警察的判斷是溝通法定情形與現(xiàn)場情形的唯一“橋梁”，一旦缺少明確的判斷標準，兩者將不再有必然的對應(yīng)關(guān)系，法律規(guī)定便會因不可操作而失去意義。其次，《警械和武器條例》第9條第1款規(guī)定的“嚴重”標準極不明確。該條所列允許使用警槍的情形中，有五種均要求犯罪或造成的危險達到“嚴重”程度，[注]參見《警械和武器條例》第9條第1款第1項、第3項、第5項、第9項、第13項。但該條未對“嚴重”的標準作出界定。由于不同人對“嚴重”的理解不同，導(dǎo)致警察在實踐中缺乏判斷依據(jù)，使得這一規(guī)定缺乏操作性。

2.法條規(guī)定的情形過于煩瑣

《警械和武器條例》第9條第1款規(guī)定的允許使用警槍的情形中，第1項至第8項所列舉的危害公共安全、危及公民生命安全等情形以及第11項規(guī)定的在押人犯、罪犯行兇的情形，均屬于《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第21條規(guī)定的為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得而已采取的緊急避險行為。該類緊急避險的情形原本可以一言以蔽之，立法卻對此進行列舉，導(dǎo)致法條數(shù)目無意義地增加。這種列舉是不必要也是不可取的，一方面，列舉法條無法窮盡所有情形；另一方面，煩瑣的法條必將加重警察在理解和記憶上的負擔(dān)，不利于現(xiàn)場快速反應(yīng)。認知負荷理論認為：如果學(xué)習(xí)材料過于復(fù)雜，就會加大工作記憶負荷，加重內(nèi)在認知負荷。[注]宋艷玲，孟昭鵬，閆雅娟.從認知負荷視角探究翻轉(zhuǎn)課堂——兼及翻轉(zhuǎn)課堂的典型模式分析[J].遠程教育雜志，2014，(1).煩瑣的法條會阻礙警察對法律要件進行認知，不利于警察在現(xiàn)場極短的時間內(nèi)作出準確判斷。

3.警槍使用的法律要件存在沖突

《警械和武器條例》第10條第2項與《公安機關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》(以下簡稱《操作規(guī)程》)第33條第1款第4項均規(guī)定了當(dāng)犯罪行為人處于群眾聚集的場所或者存放大量易燃、易爆、劇毒、放射性等危險物品的場所時不得使用警槍，并都將不使用警槍可能發(fā)生更嚴重后果作為該項的例外。然而，《公安機關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》(以下簡稱《使用規(guī)定》)第22條第2項只規(guī)定在人群聚集的繁華地段、集貿(mào)市場、公共娛樂及易燃易爆場所不得使用警槍，并沒有規(guī)定例外情形，導(dǎo)致該條規(guī)定與上述兩部法律規(guī)范存在矛盾。此外，根據(jù)《操作規(guī)程》第31條關(guān)于警槍使用程序的規(guī)定，警槍的“使用”包括出槍、鳴槍警告、射擊、持槍戒備等。基于此種解釋，《警械和武器條例》第11條規(guī)定，當(dāng)犯罪分子停止實施犯罪且服從人民警察命令或者犯罪分子失去繼續(xù)實施犯罪能力時，警察應(yīng)當(dāng)立即停止使用警槍，此時不得持槍戒備。而《操作規(guī)程》第31條第6項針對同一情形卻要求警察立即停止射擊，并持槍戒備。由此可見，《警械和武器條例》與《操作規(guī)程》針對同一情形分別作出了停止使用警槍與繼續(xù)使用警槍(持槍戒備)的相反規(guī)定。另有《警械和武器條例》第9條第1款針對在押人犯、罪犯暴亂、行兇、脫逃等情形允許“使用警槍”，而《看守所條例》第18條對上述相同情形卻直接規(guī)定“開槍射擊”，兩者意義相差懸殊。

(三)警槍使用的法律要件不健全

《警械和武器條例》第2條規(guī)定只有在使用警械不能制止或者不使用警槍可能發(fā)生嚴重后果時才允許使用警槍，第4條則規(guī)定使用警槍應(yīng)當(dāng)在制止違法犯罪行為的同時盡量減少人員傷亡與財產(chǎn)損失。可見使用警槍不僅要符合法定情形，即前提要件，還必須滿足一定的限制性條件，即個案正當(dāng)化要件。《警械和武器條例》第9條及其他相關(guān)法律、法規(guī)較為詳細的規(guī)定了警槍使用的前提要件，但對于個案正當(dāng)化要件，立法并未作出全面系統(tǒng)的規(guī)定，僅以列舉的方式規(guī)定了部分應(yīng)當(dāng)停止或禁止使用警槍的情形。如《警械和武器條例》第10條、第11條規(guī)定不得對懷孕婦女、兒童以及處于人群聚集或危險物品存放處的犯罪行為人使用警槍，當(dāng)犯罪行為人停止或不能實施犯罪時，應(yīng)當(dāng)立即停止使用警槍。此外，《看守所條例》第18條、《使用規(guī)定》第22條以及《操作規(guī)程》第33條也列舉了一些停止或禁止使用警槍的情形。然而，這些列舉僅僅涵蓋了部分應(yīng)當(dāng)停止或禁止使用警槍的情形，并沒有窮盡所有情形，使得該要件的內(nèi)容極不健全，導(dǎo)致其他應(yīng)當(dāng)停止或禁止使用警槍的情形被遺漏，如能否對青少年、精神病人、殘疾人使用警槍等。如果警察僅依據(jù)《警械和武器條例》第4條的規(guī)定來判斷是否停止或禁止使用警槍，由于該條的規(guī)定過于原則化，又會導(dǎo)致警察享有過大的自由裁量權(quán)，不利于有效約束警察權(quán)力。此外，如此多的列舉情形，也不利于警察在現(xiàn)場短暫的時間內(nèi)及時作出判斷，影響了警察的反應(yīng)速度。

二、國外警槍使用法律要件的比較考察

美國是自由持槍國家，其法律主要以允許使用要件與禁止使用要件劃定警槍使用的邊界。日本是禁槍國家，其法律是以使用容許要件圈定出允許初步使用警槍的范圍，再以危害容許要件在其內(nèi)部劃出一個更小的范圍，允許進一步使用警槍。在自由持槍國家中，以美國的法律較具有代表性，而在禁槍國家中，則以日本的法律較具有代表性。本文選擇美、日作為研究對象，考察其警槍使用要件的設(shè)置、構(gòu)成及內(nèi)涵，為完善我國法律提供借鑒。

(一)美國警槍使用的法律要件

美國是英美法系的聯(lián)邦制國家，因此其警槍使用要件的許可部分是以判例形式確立，并以州法律和政策性文件進一步細化的，而其禁止部分則是因1985年美國聯(lián)邦最高法院認定原先的“重罪脫逃法則”[注]McDonald. Use of Force by Police to Effect Lawful Arrest，9 Crim. L.Q.435-437.違憲，隨后各州對禁止使用警槍的情形作出完善后確立的。各州的法律與政策性文件互不相同，本文將其中涉及許可使用的部分稱為“允許使用要件”，將涉及到禁止使用的部分稱為“禁止使用要件”。

1.允許使用要件。美國允許公民自由持槍，所以警察在執(zhí)法過程中面臨的危險也較大，因此法律對允許使用要件的規(guī)定趨于原則化，以此賦予警察較大的自由裁量權(quán)應(yīng)對風(fēng)險。1985年美國聯(lián)邦最高法院在田納西州訴加納案(Tennessee v. Garner et al)[注]See Tennessee v. Garner et al， 471 U.S. 1 (1985).中以判例的形式規(guī)定，警察有合理理由相信犯罪嫌疑人對警察或他人的身體及生命已經(jīng)造成傷害或構(gòu)成即時威脅時，才可以開槍。大部分州的法律都先后對此予以規(guī)定，或是在其政策性文件中直接體現(xiàn)，如《圣保羅警察局手冊》《洛杉磯港務(wù)警察手冊》、新澤西州《總檢察長使用武力政策》等，當(dāng)然也有少數(shù)州至今沒有確立此規(guī)則。[注]Chad Flanders， Joseph C. Welling. Police Use of Deadly Force: State Statutes 30 Years after Garner， St. Louis University Public Law Review， 2016:17.除了防衛(wèi)自己或他人，警察還負有打擊、預(yù)防犯罪的職責(zé)，因此美國警察在逮捕嚴重暴力犯罪的犯罪嫌疑人時被允許使用警槍，基本各州都有這樣的規(guī)定。例如，《圣保羅警察局手冊》中規(guī)定，對于犯有使用致命武力或以致命武力相威脅的重罪的人，或者犯有重罪如果遲延逮捕可能會造成他人死亡或重傷的人，為逮捕該人或防止其脫逃，警察可以使用致命武力。[注]See Saint Paul Police Department Manual， Rule 246.00 (VII)(C).另有，《洛杉磯港務(wù)警察手冊》、新澤西州《總檢察長使用武力政策》等也對此做了相似規(guī)定。因此，美國主流警槍使用的允許使用要件是：(1)警察或他人的身體、生命受到傷害或威脅。(2)阻止危險嫌犯脫逃。從要件的內(nèi)容來看，美國警察武器使用總體采取的是一種防衛(wèi)性政策，重視保護警察與他人的生命安全，授予警察在防衛(wèi)性用槍方面較大的裁量權(quán)，可以適當(dāng)作為我國的參考。至于為防止嚴重暴力犯罪嫌疑脫逃的用槍規(guī)定，美國在原則層面較為合理，但本文認為在“阻止危險嫌犯脫逃”方面不宜照搬美國的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情考慮對原則作出具體化規(guī)定，以限制警察過大的裁量權(quán)。

2.禁止使用要件。美國法律在禁止使用要件方面規(guī)定帶有較強的文化特色。由于特殊的政治體制，各州關(guān)于禁止性內(nèi)容的規(guī)定不盡相同，新澤西州的《總檢察長使用武力政策》具有一定的代表性，尤其是對致命武力使用的限制表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)闹斏?，而依?jù)該州現(xiàn)行法律，從槍支中射出的任何彈丸都屬于致命武力，包括致命性較小的豆袋彈藥或橡皮子彈。依據(jù)該政策文件的規(guī)定，執(zhí)法人員在使用替代措施能夠避免人身傷亡且可以實現(xiàn)執(zhí)法目的時便不應(yīng)使用致命武力；對于破壞財產(chǎn)的行為人不得使用致命武力；對自傷人員不得使用致命武力；執(zhí)法人員只有在保護自己或他人免受死亡或重傷的即時危險時才可以使用致命武力；執(zhí)法人員不得開槍發(fā)求救信號或開槍警告；執(zhí)法人員不能夠從行駛的車輛上開槍或向行駛車輛的司機或乘客開槍，除非他認為對自己或他人存在死亡或重傷的即時危險且無其他方法消除時；執(zhí)法人員不能僅為了使車輛停止而開槍。[注]See Use of Force: Attorney General’s Use of Force Policy， Part I (C).再如，洛杉磯《警察手冊》規(guī)定警察不得向最危險的青少年違法者開槍，除非警察本人或第三人的生命處于危險之中。[注]域外警察槍支使用法律制度的啟示[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2015，(3).該政策性文件對警槍使用的對象也提出了具體要求，與我國《警械和武器條例》第11條在結(jié)構(gòu)、目的上都具有極高的相似性。從本質(zhì)上看，這些文件是最后手段性原則以及必要性原則、合理性原則的具體化，是對美國賦予警察過多自由裁量權(quán)的一種制衡。但必須指出的是，這種制衡力量過于弱小，這也是美國警察暴力執(zhí)法頗受詬病的地方。有研究顯示，2015年至2017年，美國有近500名非洲裔美國人被警方槍殺，2017年美國有987人被警察槍擊致死，甚至還有警察在執(zhí)行逮捕令的過程中走錯地址，槍殺了一名無辜者，且受害人并無任何犯罪記錄。[注]參見國務(wù)院新聞辦公室于2018年4月24日發(fā)布的《2017年美國的人權(quán)紀錄》。值得警惕的是，我國在警槍使用禁止性方面的規(guī)定不如美國完善，亟待立法作出調(diào)整。

(二)日本警槍使用的法律要件

日本《警察法》[注]日本《警察法》，頒布于1954年，最新修訂于2004年。賦予了警察使用警槍的權(quán)力，[注]參見『警察法』第六七條(小型武器の所持)。但未對具體使用的情形作出規(guī)定，日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》[注]日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》頒布于1948年，最新修訂于2006年。(以下簡稱《警職法》)對警槍使用的前提條件以及允許對相對人造成傷害的條件作出了具體規(guī)定。依此，本文將日本的警槍使用要件劃分為使用容許要件與危害容許要件，對其展開研究討論。

1.使用容許要件。使用容許要件是指允許以通常不會對相對人造成危害的方法使用警槍的前提條件。《警職法》第7條上段規(guī)定：“警察官為逮捕犯人或防止其脫逃，防護自己或他人，或抑制對公務(wù)執(zhí)行之抵抗，于有相當(dāng)理由認為必要之情形下，得依其事態(tài)經(jīng)合理判斷為必要限度內(nèi)使用武器?！盵注]『警察官職務(wù)執(zhí)行法』第七條(武器の使用)?？芍?，日本警槍使用容許要件為：(1)逮捕犯人或防止其脫逃；(2)防護自己或他人；(3)壓制對公務(wù)執(zhí)行的抵抗。當(dāng)滿足上述三種情形時，允許警察以不對相對人造成危害的方法使用警槍，即可以持槍瞄準相對人、鳴槍警告等，但是不可以朝相對人的方向射擊。這樣規(guī)定的好處在于：一方面以較為概括性的情形設(shè)定許可警槍較廣的使用范圍；另一方面嚴格限定了不可對相對人造成危害的使用方法，在利用警槍強大威懾力的同時，又能防止其被濫用。此外，日本《警用手槍使用和管理規(guī)則》[注]《警用手槍使用和管理規(guī)則》由日本國家公安委員會于1962年制定，最新修訂于2017年。第7條第4項規(guī)定：“根據(jù)對事態(tài)的判斷，只要認為合理而有必要，就可以向狂犬等動物或其他物品開槍”，[注]『警察官等けん銃使用及び取扱い規(guī)範』第7條(威かく射撃等をすることができる場合)。由于此項是與《警職法》共同設(shè)定的，所以該種情形也要滿足使用容許要件，可見日本立法對警槍使用的對象范圍也考慮得較為周到。由于對動物和物品等射擊并不是對人構(gòu)成危害，所以只要滿足使用容許要件便可開槍，這樣的規(guī)定既合理借用了容許要件的情形設(shè)定，又與對人使用的情形進行了區(qū)分，對我國立法有較高的參考價值。

2.危害容許要件。危害容許要件是指允許以可能對相對人造成危害的方法使用警槍的前提條件?！毒毞ā返?條下段規(guī)定：“但除該當(dāng)于刑法第三十六條(正當(dāng)防衛(wèi))或同法第三十七條(緊急避險)或左列各款情形之一者外，不得對人造成危害：一是有充分理由足以懷疑現(xiàn)正觸犯或業(yè)已觸犯該當(dāng)于死刑、無期徒刑或長期三年以上懲役或禁錮之兇惡犯罪之人，于警察官對其為職務(wù)執(zhí)行時抵抗或欲脫逃時，或第三人欲助其脫逃而抵抗警察官時，為防止或逮捕之，警察官有相當(dāng)理由足以相信別無其他手段時。二是執(zhí)逮捕狀為逮捕時，或執(zhí)行勾引狀、勾留狀時，其本人于警察官對其為職務(wù)執(zhí)行時抵抗或欲脫逃時，或第三人欲助其脫逃而抵抗警察官時，為防止或逮捕之，警察官有相當(dāng)理由足以相信別無其他手段時?！笨芍毡揪瘶屖褂玫奈：θ菰S要件為：(1)正當(dāng)防衛(wèi)；(2)緊急避險；(3)逮捕“兇惡犯罪”之人；(4)持逮捕令狀進行逮捕。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險是日本刑法賦予其公民的基本權(quán)利，因此將其作為使用容許要件具有充分的正當(dāng)性。“兇惡犯罪”要求不僅依據(jù)犯罪在刑法中的罪行輕重，還需要考量犯罪的形式、手段、侵害的法益、危險性等，因此只有極少部分犯罪屬于“兇惡犯罪”，滿足危害容許要件。[注]札幌地方裁判所昭和48.1.30判決(1973年)『判例時報』709號69頁。此外，依據(jù)日本《刑事訴訟法》，逮捕令狀只有檢察官與一定職級的警察有權(quán)申請，只有法官有權(quán)簽發(fā)，極為慎重。[注]青昭隆之.日本的警檢關(guān)系[A].樊崇義.刑事審前程序改革與展望[C].北京:人民公安出版社，2005年。所以，日本警察僅在上述四種情形下才可以使用警槍對相對人造成危害，即可以對相對人(或相對人所在方向)射擊致使其受傷或死亡，否則將被追究法律責(zé)任。相比于具有一定彈性范圍的使用容許要件，日本立法在設(shè)定危害容許要件時就顯得十分謹慎，允許使用警槍造成危害的相對人范圍受到相當(dāng)嚴格的限制，與使用容許要件在限定使用對象上寬嚴相濟，值得我國立法時加以借鑒。

三、我國警槍使用法律要件的完善

通過對美國、日本警槍使用法律要件的比較考察，結(jié)合我國法律中存在的問題，本文認為應(yīng)從警槍的前提要件與個案正當(dāng)化要件兩個層面，對警槍使用的法律要件進行完善，并將其上升到《人民警察法》中，以提高立法位階，加強立法的合法性。警察在現(xiàn)場處置過程中，只有同時滿足前提要件與個案正當(dāng)化要件的雙重要求，使用警槍才被認定為合法。

(一)完善警槍使用的前提要件

前提要件是指可能允許使用警槍的前提條件，若不符合則絕對禁止。因此立法中允許使用警槍的情形都屬于前提要件，目前我國這一要件初具雛形但仍不完善。通過總結(jié)歸納我國法律規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，并結(jié)合國外的立法例，警槍使用的前提要件應(yīng)當(dāng)包括防護自己或他人、逮捕犯人或防止其逃脫、壓制持械滋事者、壓制抵抗公務(wù)執(zhí)行者四個方面。

1.防護自己或他人。我國法律列舉了大量因危害公共安全、擾亂社會秩序與危及公民(包括警察)生命安全而允許使用警槍的情形。如《人民警察法》第10條規(guī)定搶奪槍支的緊急情形，《警械和武器條例》第9條第1款第1至8項規(guī)定的危害公共安全、危及公民生命安全等暴力犯罪情形，第10項后段規(guī)定的暴力襲擊警察危及其生命安全的情形，第11項規(guī)定的在押人犯、罪犯行兇的情形，以及《監(jiān)獄法》第46條第1款第3項、第5項規(guī)定的罪犯持兇器或危險物行兇、破壞危及他人生命、財產(chǎn)安全，以及搶奪武器的情形等。然而由于列舉法不能窮盡所有可能情形，導(dǎo)致大量正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的情形被遺漏，不利于保護國家、社會、公民的合法權(quán)益，如警察或群眾被猛獸襲擊的情形就沒有與之相對應(yīng)的法條允許使用警槍，因此立法宜對上述情形作概括性規(guī)定。此外，上述法條的機械列舉極為煩瑣，嚴重增加了警察掌握與應(yīng)用的負擔(dān)，不具有操作性，立法應(yīng)當(dāng)作出總括性的規(guī)定。另有部分法條對相對人身份做出了限制，如“人犯”“罪犯”等，但警察使用警槍行使防衛(wèi)權(quán)與相對人的身份無關(guān)，只與其侵害行為本身有關(guān)，故建議在設(shè)定要件時取消身份限定。因此，本文認為既然《刑法》第20條和第21條已明確賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的權(quán)利，則不妨借鑒美國、日本的規(guī)定，確立“防護自己或他人”作為警槍使用的前提要件之一，將所有警察有合理理由相信犯罪嫌疑人對公共安全、他人及本人的人身安全造成嚴重傷害或即時威脅的情形，全部納入該要件并規(guī)定于《人民警察法》中。

2.逮捕犯人或防止其逃脫。我國法律允許對拒捕、脫逃的犯罪嫌疑人、罪犯，以及試圖劫奪在押人員者使用警槍，如對于《人民警察法》第10條規(guī)定的拒捕、越獄的緊急情況，《警械和武器條例》第9條第1款第11項至第14項規(guī)定的在押人犯、罪犯脫逃，劫奪在押人犯、罪犯，實施嚴重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑，以及犯罪行為人攜帶危險物品拒捕、逃跑的情形，允許警察使用警槍。由于被逮捕的犯罪嫌疑人拘捕、脫逃屬于較常發(fā)生的情形，警察在逮捕過程中遭遇的抵抗往往最頻繁和強烈，而在押人犯、罪犯越獄、脫逃的性質(zhì)更是極為惡劣。為了維護刑事司法秩序，防止犯罪嫌疑人、罪犯逃脫刑事司法程序與刑事處罰，有必要將“逮捕犯人或防止其逃脫”單獨作為一種情形列出，并制定單獨的用槍政策。其中，對拒捕者使用警槍需要考量相對人拒捕的手段與涉嫌(或已經(jīng))所犯的罪名，若手段不具有暴力性則不得使用警槍，若涉嫌所犯罪名非暴力犯罪也不得使用警槍。而對逃脫者使用警槍則主要考量涉嫌(或已經(jīng))所犯的罪名和逃脫后的危險性，只有涉嫌致人死亡、重傷或試圖導(dǎo)致上述結(jié)果發(fā)生的暴力犯罪，以及在脫逃后可能繼續(xù)實施暴力犯罪或是在脫逃時就攜帶了槍支等危險性較大的犯人，才可以使用警槍。此外，在實踐中脫逃者一旦進入警察實力控制的范圍內(nèi)則可能暴力抵抗，那么此時就應(yīng)當(dāng)使用針對拒捕情形的手段。對于上述針對實施暴力犯罪后拒捕或是逃脫會對他人生命、身體構(gòu)成緊迫威脅的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯使用警槍的情形，本文認為應(yīng)當(dāng)歸納為“逮捕犯人或防止其逃脫”，并作為警槍使用的前提要件之一規(guī)定于《人民警察法》中。

3.壓制持械滋事者。持械騷亂、聚眾械斗、暴亂等往往會對社會造成極大危害，因此警察遇有《人民警察法》第10條規(guī)定的暴亂或者其他暴力行為的緊急情況，《警械和武器條例》第9條第1款第9項規(guī)定的聚眾械斗、暴亂等嚴重破壞社會治安秩序的情形，第11項規(guī)定的在押人犯、罪犯聚眾騷亂、暴亂的情形時，允許使用警槍。由于實施上述犯罪大多是通過打、砸、搶、燒等暴力手段，所以一定程度上與“防護自己或他人”的情形存在交叉。但考慮到在此類情形中并不是針對所有的參與者使用警槍，而是意在通過對少數(shù)犯罪行為惡劣的持械者使用警槍來壓制整個犯罪群體，實現(xiàn)維護社會秩序，保護不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全等目的，與一般意義上的“防護自己或他人”不同，有必要單獨進行明確。所以在上述犯罪中，只有持械者才有必要對其使用警槍，而盲目跟風(fēng)、徒手打砸等危害性較小的人應(yīng)當(dāng)被排除。并且實施此類犯罪與相對人是否為罪犯、人犯等無直接聯(lián)系，宜刪除身份限定。此外，持械的個人有時能造成比群體更嚴重的危害，如持槍械、爆炸物等滋事，故立法應(yīng)當(dāng)刪除人數(shù)限制而增加對持械并拒絕丟棄的人使用警槍的情形。綜上所述，本文認為應(yīng)當(dāng)以“壓制持械滋事者”代指警察針對持槍支、彈藥、管制刀具、危險物品等實施暴力犯罪或滋擾社會的犯罪行為人使用警槍的情形，將其作為警槍使用的前提要件之一在《人民警察法》中予以確立。

4.壓制抵抗公務(wù)執(zhí)行者。警察依法履職時不乏遭到抵抗，但抵抗并非都只針對警察個人，也有針對職務(wù)本身的。為此，對于《警械和武器條例》第9條第1款第10項規(guī)定的以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)，危及人民警察生命安全的情形；以及《海關(guān)規(guī)定》第4條第2項和第3項規(guī)定的走私分子或者走私嫌疑人以暴力抗拒檢查，或者以暴力劫奪查扣的走私貨物、物品和其他證據(jù)的情形，允許警察使用警槍。抵抗公務(wù)執(zhí)行是對公權(quán)力的蔑視與侵犯，警察為保障公務(wù)正常執(zhí)行而使用警槍予以壓制具有正當(dāng)性。實踐中并非所有抵抗職務(wù)的行為都需使用警槍予以壓制，如《使用規(guī)定》第22條和《操作規(guī)程》第33條第1款第1項、第2項以列舉的方式規(guī)定，對非刑事執(zhí)法活動的抵抗以及巡邏、盤查可疑人員未遇暴力抗拒和暴力襲擊時，就不應(yīng)當(dāng)使用警槍。但此種規(guī)定也欠缺合理，使用警槍的必要性并不完全取決于執(zhí)法活動的性質(zhì)，更多的是考量是否有強制力參與實施。此外，警察在盤查中發(fā)現(xiàn)被盤查人可能攜帶兇器并有可能襲擊警察時，為確保警察的生命、身體安全并順利履行職務(wù)，警察認為有必要時可以命令被盤查人停止行為、高舉雙手接受檢查，若嫌疑人抗拒執(zhí)行并有使警察遭遇突然襲擊的危險時，使用警槍就具有合理性。[注]陳景發(fā).論使用警槍之要件[J].法學(xué)新論，2009，(10).因此，本文認為應(yīng)當(dāng)將“壓制抵抗公務(wù)執(zhí)行者”作為警槍使用的前提要件之一規(guī)定于《人民警察法》中，當(dāng)警察依法履行依靠強制力執(zhí)行的職務(wù)而遭相對人暴力抵抗，或者在盤查時遭被盤查人抗拒而使警察有受到突襲之虞時，可以允許警察使用警槍。

(二)完善個案正當(dāng)化要件

個案正當(dāng)化要件是指使警槍使用行為在個案中取得正當(dāng)性的條件。目前我國對該要件的規(guī)定較為欠缺，僅以若干禁止、停止使用警槍的情形作為對用槍的指導(dǎo)與約束，亟待完善。本文提出的個案正當(dāng)化要件要求警察根據(jù)案件具體情形，考慮在客觀上是否具有使用警槍的必要性，以及針對現(xiàn)場具體情況判斷使用警槍較合理的程度，即在客觀上具備使用警槍的必要性與使用手段具有社會通念上的相當(dāng)性。

1.客觀上具備使用警槍的必要性。我國《警械和武器條例》第10條、《使用規(guī)定》第22條以及《操作規(guī)程》第33條等出于對用槍必要性的考慮，將通常情況下不需要使用警槍便可處置的情形予以列舉，規(guī)定不得使用警槍。但這樣的立法模式局限性較大，一方面未能將不適合使用警槍的情形全部排除，另一方面未能對必要性的考察標準進行明確。對此，可借鑒我國臺灣地區(qū)學(xué)者提出的判斷標準，從以下三個方面對用槍必要性進行考察：一是相對人方面，例如犯罪的種類、性質(zhì)，犯罪嫌疑人的數(shù)量[注]東京地方裁判所八王子支部平成4.4.30決定(1992年)『判例タイムズ』809號229頁。、年齡、身體條件等，抵抗的有無、方法及程度[注]広島高等裁判所平成6.10.31判決(1994年)『判例時報』1545號143-144頁。，兇器的有無及種類[注]最高裁判所平成11.2.17決定(1999年)刑集53巻2號174頁。，所侵害法益的種類、內(nèi)容等；二是警察方面，例如警察的人數(shù)[注]福岡地方裁判所昭和4412.25判決(1969年)『判例時報』6號86頁。、防護能力[注]広島地方裁判所昭和62.6.12判決(1987年)『判例タイムズ』655號259頁。，有無支援及其可能性[注]福岡高等裁判所平成73.23判決(1995年)『判例タイムズ』896號252頁。，所遇危險的急迫程度[注]東京地方裁判所昭和45.1.28判決(1970年)『判例時報』582號49頁。，與相對人的距離，雙方實力差異等；三是現(xiàn)場方面，例如樓房密集程度，人群聚集程度，現(xiàn)場危險物品的有無或引發(fā)危害的可能性，光線充足度，雙方狀態(tài)等。[注]陳景發(fā).論使用警槍之要件[J].法學(xué)新論，2009，(10).然而，該標準需要考察的客觀條件過多，警察難以在短時間內(nèi)進行如此周密的分析，因此宜結(jié)合我國《警械和武器條例》第2條進一步規(guī)定警察只有在窮盡所有可行手段(包括口頭警告、使用警械等)均無效果，或顯然不可能期待取得效果時，才有使用警槍的必要性，并僅在同時滿足以不對相對人射擊的方法使用警槍仍未取得效果時，才有對相對人使用警槍的必要性。

2.使用手段具有社會通念上的相當(dāng)性。實踐中警察開槍后受到質(zhì)疑，往往是因為導(dǎo)致了不必要的傷亡，逾越了人們普遍認為的必要限度。但到底何為必要限度，我國僅以《警械和武器條例》第11條、《看守所條例》第18條以及《操作規(guī)程》第31條第6項依相對人狀態(tài)(如服從警察命令、失去繼續(xù)犯罪能力等)對停止使用警槍的時機作了簡單規(guī)定，未能從比例原則的角度對使用手段進行系統(tǒng)規(guī)定。使用手段的相當(dāng)性取決于用槍所保護的利益，與因用槍而造成的法益侵害能否達成合理的平衡，即是否符合比例原則。至于使用手段是否符合比例原則，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)社會上一般人的普遍觀念進行判斷，即依據(jù)社會通念判斷。因此，較為合理的判斷方法是站在警察的角度，依據(jù)社會通念考量案發(fā)時相對人、警察、現(xiàn)場方面的客觀條件，在滿足必要性的前提下，判斷是否需要使用警槍，以及以該種方式、在該情形下使用警槍是否逾越必要程度。值得注意的是，社會通念雖然會隨社會發(fā)展而變化，擁有較長的生命力，并賦予公民對自身行為的預(yù)測可能；但另一方面，社會通念卻難以被捕捉和確定，反而不利于對自由裁量權(quán)的限制。鑒于限制警察裁量權(quán)，嚴格保護公民權(quán)利，指導(dǎo)警察快速、準確判斷等目的，本文認為立法時不妨以行政法規(guī)的形式對使用警槍的程序予以合理規(guī)定，以確保警察盡到了觀察、判斷、警告、開槍后查看等義務(wù)，防止裁量權(quán)被濫用。