盛豪杰

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

吸食毒品不僅會(huì)對(duì)自身帶來巨大傷害，也會(huì)拖垮本應(yīng)幸福的家庭。同時(shí)，由于吸食毒品后人腦會(huì)產(chǎn)生幻覺，對(duì)周圍群眾的人身財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生極大的危害。因此，我國對(duì)毒品一直保持嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些不同于傳統(tǒng)方式的毒品犯罪行為。這些行為方式的定罪引起社會(huì)公眾及刑法學(xué)者的廣泛爭論。“代購毒品”就是其中非常典型的行為方式，對(duì)“代購毒品”行為性質(zhì)的認(rèn)定也是爭議不斷。

一、代購行為界定

1.代購行為的概念

“代購”一詞本身不是一個(gè)法律概念，其內(nèi)涵不具有明確性。代購毒品的行為能否理解為日常生活中的代購行為？依照在日常生活中對(duì)代購行為的理解能否滿足毒品犯罪領(lǐng)域的特殊要求？這些問題都需要一一辨明。

日常生活意義上所說的“代購”通常是指有償委托他人購買物品，無償?shù)奈匈徺I一般不會(huì)用“代購”一詞，而是用我們口語中“捎帶”“順帶”等詞，職業(yè)的商品代購人由此而來。但是代購毒品明顯不能僅包括有償代購的含義，還理應(yīng)包括無償代購的內(nèi)容。2008年《大連會(huì)議紀(jì)要》將無牟利目的的代購行為在滿足刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下以非法持有毒品罪定罪處罰，由此可以推導(dǎo)出代購毒品應(yīng)該包含無償代購毒品行為。代購一般是指委托他人購買，其類似于民法中的“委托”。民法中“委托”是指一方委托他人處理相關(guān)事項(xiàng)，且他人予以承諾。那么民法上委托的內(nèi)容能否直接套用刑法上代購毒品呢？筆者持否定意見。民法上的委托與刑法上代購毒品行為的行為結(jié)構(gòu)類似，但是民法上的委托與刑法上代購毒品有著質(zhì)的區(qū)別。民法上的委托一般要求行為合法，違法的代理事項(xiàng)不能發(fā)生委托效果。而代購毒品的行為內(nèi)容是直接危害社會(huì)利益的犯罪行為，代購人在滿足罪刑條件下也需要對(duì)其代購行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。對(duì)于托購人，在民法上其可能承擔(dān)代購行為的法律效果，在刑法上，托購人并不因?yàn)榇徯袨楸旧矶袚?dān)刑事責(zé)任。對(duì)于刑法意義的代購行為，不同學(xué)者有著不同的觀點(diǎn)意見。孫躍文認(rèn)為代購毒品行為，是一種單方委托購買毒品的行為，即托購人單方面委托代購人實(shí)施其指定的代買特定毒品的行為[1]。靖波認(rèn)為行為人單純代理購買毒品的而不是積極主動(dòng)尋找賣家的行為是代購[2]。第一種觀點(diǎn)肯定了代購毒品行為是以購毒人一方為出發(fā)點(diǎn)，行為起點(diǎn)是接受購毒人的委托，這種觀點(diǎn)具有合理性。但是“特定毒品”含義不明，其是指種類特定、數(shù)量特定、價(jià)款特定還是指三者兼具？第二種觀點(diǎn)將單純代理購買毒品作為代購行為含義，但是何為“單純”？是指目的方面的單純還是手段方面的單純？這些問題不得而知，也沒有清晰地闡明代購毒品行為的含義。需要強(qiáng)調(diào)的是浙江省2018年3月出臺(tái)了《關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要》(以下簡稱“浙江會(huì)議紀(jì)要”)，《浙江會(huì)議紀(jì)要》對(duì)代購毒品行為做了一個(gè)具體的規(guī)定：代購毒品，一般是指吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后委托代購者前去購買僅用于吸食的毒品，或者雖未聯(lián)系但委托代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為。該規(guī)定具有極大的司法實(shí)踐指導(dǎo)的便利性，以兩個(gè)特別明確的行為類型做出了代購行為的定義。但是筆者并不贊同該定義，第一，該定義將代購行為限制于存在托購者需求的特定賣家。這種限制僅僅是為了明確區(qū)分而進(jìn)行的設(shè)置，但是特定賣家的有無并不影響對(duì)行為性質(zhì)的變動(dòng)，也不應(yīng)該以這種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律行為的概念進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)橥匈徴咄羌庇谖扯酒?，?duì)于他們來說毒品的來源并不重要，在司法實(shí)踐中也存在托購者急于吸食毒品，但是并不知曉毒品來源，而臨時(shí)托朋友代為購買一次毒品的情形，這明顯屬于一種代購毒品的情形。第二，要求未從中牟利。該規(guī)定將代購行為僅限于無償代購的情形不具有合理性。代購概念不完全等同于日常代購概念，但是其不應(yīng)過分異于日常生活概念，代購行為在日常生活中本應(yīng)該包含有償與無償?shù)膮^(qū)分，在刑事領(lǐng)域無償代購行為與有償代購行為的區(qū)分也早已深入人心。該規(guī)定將代購行為僅局限于無償情形，頗有以偏概全之嫌。

結(jié)合以上分析及多位學(xué)者觀點(diǎn)，代購毒品中“代購行為”的內(nèi)涵應(yīng)是指購毒者基于吸食毒品的需要，委托行為人代為購買毒品的行為。該內(nèi)涵并未對(duì)行為加以過多的限制，第一，對(duì)毒品“特定”的要求實(shí)屬?zèng)]有必要，因?yàn)橘彾救丝梢曰诟鞣N需求對(duì)毒品有著不同的“特定”要求，無法一一列舉，并且毒品是否特定并不妨礙對(duì)代購行為的認(rèn)定。第二，對(duì)“單純性”要求不宜限定過嚴(yán)，因?yàn)槟康姆矫娴牟煌旧砭蜎Q定了代購行為的不同性質(zhì)，單純目的下的代購行為只是其中一種類型。手段是否單純也不影響對(duì)代購行為本身的認(rèn)定。第三，對(duì)特定賣家與牟利有無未進(jìn)行限制，因?yàn)樵撓拗苾H僅是為了區(qū)分而區(qū)分，與日常生活及現(xiàn)實(shí)情況相異較大。

2.代購毒品與居間介紹毒品

代購行為的內(nèi)涵映射了其外延范圍，但是代購毒品與居間介紹毒品具有相似的行為表現(xiàn)，因此在司法實(shí)踐中兩者常常容易發(fā)生混淆，因此有區(qū)分兩者界限的現(xiàn)實(shí)必要。居間介紹毒品行為一般是指在購毒方與販毒方之間牽線搭橋、舉薦引媒，促使雙方達(dá)成交易目的。居間介紹毒品行為一般有三種類型：第一，以販毒者為起點(diǎn)，為販毒者找尋購毒者。第二，以購毒者為起點(diǎn)，為購毒者尋找毒源。第三，同時(shí)兼顧販毒者與購毒者兩方，既有為販毒者尋找購毒者的一面，也有為購毒者尋找販毒者的一面。對(duì)于第一種居間行為，居間人以販毒者為起點(diǎn)，為販毒者尋找購毒者，具有幫助販毒者販賣毒品的故意，即明知自己行為會(huì)造成毒品流通的危害結(jié)果，希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，客觀上也為販賣毒品行為增添了幫助作用，因此這種居間行為應(yīng)被認(rèn)定為販賣毒品罪。第三種居間行為由于包含了為販毒者尋找購毒者的內(nèi)容，因此，在司法實(shí)踐中一般也以販賣毒品罪定罪處罰。

問題在于第二種居間行為，為購毒者尋找毒源，其行為表象與代購毒品行為極為相像。在此情形中，代購毒品行為與居間介紹毒品行為的不同在于：一方面，代購毒品可以是無償行為，也可以是有償行為，而居間行為則以有償性為根本。另一方面，代購人可以以購毒者的名義或者自己的名義與販毒人進(jìn)行交易，而居間行為的居間人并不介入雙方的交易過程，只能是傳達(dá)雙方意思，不能進(jìn)行獨(dú)立的意思表示。由此可以看出，第一，如果行為人無償?shù)亟邮苜彾救说恼埱笳覍へ湺救?，則一定是代購毒品的行為，因?yàn)榫娱g行為應(yīng)當(dāng)是有償行為。第二，如果行為人以自己的名義去幫助購毒人購買毒品，則是代購毒品的行為，因?yàn)樵诰娱g介紹毒品犯罪中居間人不會(huì)以自己的名義購買毒品。第三，中間人是否加入購毒人與販毒人雙方交易之中也是區(qū)分的重要因素，代購毒品者自己親自去進(jìn)行毒品的交易買賣，而居間人則是獨(dú)立于雙方之外，并不加入實(shí)質(zhì)性的買賣過程。在居間介紹毒品行為中，居間人不參與毒品交易，也即不會(huì)經(jīng)手毒品的買賣過程，但是代購毒品行為人是幫助購毒人購買毒品，其是上線毒品的接受者。有學(xué)者認(rèn)為將中間人是否出現(xiàn)在交易現(xiàn)場作為區(qū)分代購行為與居間行為的標(biāo)志，這種區(qū)分方法過于狹隘，因?yàn)榫娱g人作為撮合兩方交易人員，也可能在交易現(xiàn)場為雙方提供便利的居間服務(wù)，以民事意義的居間合同來說，居間人只有在交易完成之后才可以收到屬于其居間幫助費(fèi)用的款項(xiàng)，因此居間人完全有理由出現(xiàn)在交易現(xiàn)場，為雙方交易提供幫助并在交易結(jié)束后要求居間費(fèi)用。

二、代購行為中牟利目的認(rèn)定

根據(jù)2008年《大連會(huì)議紀(jì)要》，以牟利為目的的代購行為認(rèn)定為販賣毒品罪，不以牟利為目的的代購行為則可能構(gòu)成非法持有毒品罪或者運(yùn)輸毒品罪。由此引出一個(gè)問題：“牟利目的”是否是販賣毒品的必備主觀要件成為影響代購毒品行為性質(zhì)的必要因素？

1.牟利目的必要性分析

牟利目的的必要與否影響著罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定。有牟利目的的代購毒品行為可能被認(rèn)定販賣毒品罪，沒有牟利目的的代購毒品行為則可能構(gòu)成非法持有毒品罪、運(yùn)輸毒品罪，甚至是無罪。2008年《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：有證據(jù)證明代購人不以牟利為目的，代購他人用于吸食的毒品，并且達(dá)到三百八十四條最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，則定為非法持有毒品罪。若代購人從中牟利或變相加價(jià)的，則以販賣毒品罪定罪處罰。2015年《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定的牟利或者變相加價(jià)進(jìn)行了進(jìn)一步規(guī)定。根據(jù)這兩份文件的規(guī)定內(nèi)容，似乎都是將牟利目的作為販賣毒品的主觀要件。而我國刑法對(duì)販賣毒品的罪狀描述并未規(guī)定販賣毒品罪以牟利為目的。筆者認(rèn)為代購毒品需要具備以牟利為目的才可構(gòu)成販賣毒品罪。

第一，最高人民法院在《大連會(huì)議紀(jì)要》與《武漢會(huì)議紀(jì)要》中都對(duì)代購毒品行為的牟利性做出了規(guī)定，且《武漢會(huì)議紀(jì)要》是在《大連會(huì)議紀(jì)要》的基礎(chǔ)之上做出了更為詳盡的規(guī)定?？梢钥闯?，最高人民法院對(duì)代購毒品行為的牟利性要求并非是一時(shí)的疏忽，而是其觀點(diǎn)立場的體現(xiàn)。

第二，從法益侵害性角度來說，牟利目的的有無影響代購毒品行為的社會(huì)危害性程度。有學(xué)者主張無牟利目的的代購毒品行為同有牟利目的的代購行為一樣，也會(huì)使販賣毒品罪所保護(hù)的法益受到侵害[3]。故有無牟利目的并非是區(qū)分販賣毒品的構(gòu)成要件要素。行為人的行為構(gòu)成犯罪行為除了侵害到刑法所要保護(hù)的法益外，還需要侵害到值得刑法所保護(hù)的法益，這其中有著程度上的要求。例如，購毒者毒癮發(fā)作，其母親不忍看其受苦，便依照購毒者給出的地址去購買了毒品給其兒子吸食。這時(shí)，如果認(rèn)定該母親構(gòu)成販賣毒品罪，則使人難以接受。

第三，牟利目的本屬于“販賣”一詞的應(yīng)有之義。販賣行為是將物品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，如果販賣行為不包括牟利目的，那么無牟利目的轉(zhuǎn)移物品所有權(quán)的行為無法與“傳播”一詞區(qū)分開來。以我國刑法中“傳播淫穢物品罪”為例，傳播淫穢物品罪規(guī)制的是不以牟利目的的單純傳播行為，即以陳列、播放等方式使淫穢物品讓不特定或者多數(shù)人感知以及通過出借、贈(zèng)送等方式散播淫穢物品[4]。如果認(rèn)為販賣毒品不包括牟利目的，單純地造成毒品流通的行為也屬于販賣毒品罪的規(guī)制對(duì)象，完全可以以“傳播”一詞涵蓋“販賣”一詞的含義。既然立法機(jī)關(guān)使用了“販賣”一詞，其與“傳播”的含義定有不同，不同點(diǎn)就在于“販賣”應(yīng)具有牟利目的，系有償轉(zhuǎn)讓行為。因此，販賣毒品罪應(yīng)當(dāng)是具有牟利性質(zhì)的。

2.牟利目的內(nèi)容界定

牟利目的成為販賣毒品的必備要件的解釋雖然會(huì)極大縮減一些毒品犯罪的成立范圍，但是對(duì)于代購毒品牟利的目的并非僅限于物質(zhì)性利益，對(duì)牟利目的應(yīng)該進(jìn)行擴(kuò)大解釋。這既有利于防止造成毒品廣泛流通，避免司法實(shí)踐中放縱犯罪的負(fù)面結(jié)果，也有助于將一些社會(huì)危害性小、發(fā)生率低、屬于公民自由范圍的無償代購的行為排除在販賣毒品罪的打擊范圍之外。因此，對(duì)牟利目的的內(nèi)容進(jìn)行界定就顯得尤為必要。有的學(xué)者認(rèn)為販賣毒品罪的牟利目的應(yīng)僅限于物質(zhì)性利益，因?yàn)榻^大多數(shù)的販毒行為的出發(fā)點(diǎn)都是為了獲得金錢以及可以以金錢進(jìn)行衡量的物質(zhì)性利益，而且很多規(guī)定也以物質(zhì)性利益對(duì)牟利的內(nèi)容進(jìn)行界定。正如2015的《武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定了在交通、食宿等必要開銷之外收取的“勞務(wù)費(fèi)”“介紹費(fèi)”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利。

但是物質(zhì)性利益并非為牟利目的的全部內(nèi)容，司法實(shí)踐中存在比物質(zhì)性利益更具誘惑力的因素，這些因素同樣會(huì)刺激代購人去積極實(shí)施代購行為，加劇了毒品在社會(huì)中的流通。

筆者認(rèn)為對(duì)于非物質(zhì)性牟利目的可以包含以下三方面內(nèi)容：第一，以勞動(dòng)力為對(duì)象的行為利益。代購者與購毒者達(dá)成合意，以購毒者為代購者付出身體勞動(dòng)力來換取代購者為購毒者進(jìn)行代購毒品。這種勞動(dòng)力付出可能是一次性的，也可以長久性。第二，以性交、同居等為形式的身體利益。在司法實(shí)踐中權(quán)色交易并不少見，同樣的毒色交易也時(shí)有發(fā)生。第三，以職權(quán)職位利益等為內(nèi)容的非物質(zhì)性利益。職權(quán)職位利益是現(xiàn)代社會(huì)人們迫切追求的目的之一，人們對(duì)職權(quán)職位的需要不亞于對(duì)實(shí)際金錢的需要，而職權(quán)職位利益同樣具有可交易性，通過幫吸毒者代購毒品來換取吸毒者手中掌握的職權(quán)職位利益。

三、代購毒品行為定罪分析

代購毒品行為依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以區(qū)分不同的行為類型，而不同的行為類型又會(huì)影響對(duì)該代購行為定罪量刑的不同。

1.無償代購行為分析

無償代購行為的社會(huì)危害性與再犯可能性都明顯低于有償代購行為，如果將無償代購行為的刑事責(zé)任與有償代購行為的刑事責(zé)任作同一認(rèn)定，將產(chǎn)生刺激犯罪的反效應(yīng)。無償代購行為由于缺乏牟利目的要件，因此，該行為類型不構(gòu)成販賣毒品犯罪。對(duì)于無償代購行為的罪名認(rèn)定需要區(qū)分代購人是否在運(yùn)輸途中被抓獲。無償代購行為若是在運(yùn)輸過程中被抓獲且無法證明代購是實(shí)施其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上，以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰。無償代購行為雖然不構(gòu)成販賣毒品罪，但是其運(yùn)輸毒品的行為仍然刺激了毒品在社會(huì)上流通，違反了我國毒品管制法規(guī)，具有社會(huì)危害性，在刑法上具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成與罪名。但是若并非在運(yùn)輸途中被抓獲，并且達(dá)到《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰。非法持有毒品罪作為我國刑法中典型的兜底性罪名，體現(xiàn)我國對(duì)毒品“零容忍，嚴(yán)打擊”的形勢政策。只要行為人明知自己持有毒品，數(shù)量在客觀上達(dá)到法律規(guī)定的程度，則構(gòu)成非法持有毒品罪。如果既沒有在運(yùn)輸途中抓獲，也沒有達(dá)到第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)對(duì)代購人無罪化處理[5]。因?yàn)槌钟袠O少量(未達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)量)的毒品對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的危害性較小，根據(jù)刑法的謙抑性的要求，對(duì)此種行為不應(yīng)以犯罪處理，也體現(xiàn)了刑法對(duì)公民自由的尊重與保障。因此，無償?shù)拇徯袨橹饕且赃\(yùn)輸毒品罪、非法持有毒品罪以及無罪三種結(jié)果進(jìn)行處理。代購蹭吸行為一般被認(rèn)為是無明顯牟利目的的典型行為[6]。在司法實(shí)踐中，對(duì)代購者蹭吸毒品的行為性質(zhì)確有著諸多的爭論。有學(xué)者認(rèn)為蹭吸行為是為了滿足自身吸食的需要，不宜認(rèn)定其為牟利目的，因?yàn)椴荒軜?gòu)成販賣毒品罪，只能在毒品數(shù)量達(dá)到法定要求的條件下成立非法持有毒品罪[7]。也有的學(xué)者從數(shù)量和次數(shù)的角度考量，認(rèn)為代購人蹭吸的數(shù)量和次數(shù)不大，購毒者允許蹭吸只是一種友情饋贈(zèng)行為，不能認(rèn)為代購者具有牟利目的，因此否定其構(gòu)成販賣毒品罪[8]。但是筆者認(rèn)為對(duì)于代購人蹭吸毒品的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以代購人與購毒人是否有蹭吸行為的蓋然性明知為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分別認(rèn)定。對(duì)于代購人與購毒人有蹭吸行為的蓋然性明知的情況，則可以認(rèn)定為牟利目的，進(jìn)而認(rèn)定為成立販賣毒品罪。但是對(duì)于代購人與購毒人沒有蹭吸行為的蓋然性明知的情況，則不能因此認(rèn)定其具有牟利目的，在滿足法定的數(shù)量要求下則可能構(gòu)成非法持有毒品罪。

2.有償代購行為分析

有償代購行為由于主觀上不僅具有販賣毒品的故意，且具有販賣毒品的牟利目的，客觀上對(duì)毒品的流通具有促進(jìn)幫助作用，符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，如果沒有其他違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪進(jìn)行定罪處罰。但是對(duì)于有償代購行為，在司法實(shí)踐中存在一個(gè)爭論：低利少利的代購毒品行為應(yīng)如何進(jìn)行認(rèn)定問題？有的學(xué)者認(rèn)為只要行為具有牟利目的，實(shí)際上也進(jìn)行了牟利，即使是少利低利行為也符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)予以販賣毒品罪進(jìn)行定罪處罰。但是，筆者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是法益侵害，但是法益侵害不僅具有質(zhì)的要求，還有量的需要。需要明確的是代購毒品行為并不是一具有代購的行為就成立犯罪，在具有牟利目的的情形下，利益的多少直接影響著對(duì)法益的侵害程度。低利少利的代購情形下對(duì)毒品流通的促進(jìn)作用有限，對(duì)毒品犯罪背后的毒品管理制度侵害影響也有限，對(duì)低利少利的情形一定要按照犯罪的實(shí)質(zhì)性進(jìn)行分別認(rèn)定。

四、結(jié)語

在當(dāng)今社會(huì)，毒品與代購的結(jié)合為司法實(shí)踐帶來些許的麻煩。代購毒品行為不完全等同于日常生活的代購行為，也不完全等同于民法上的委托。其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)以委托為行為模型，不應(yīng)對(duì)其添加過多限制性條件。在外延方面，代購毒品行為與居間行為具有模糊地帶，需要以有償與否，行為獨(dú)立、隱名顯名為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別兩者的模糊地帶。相關(guān)《紀(jì)要》規(guī)定代購行為具有牟利性的，則構(gòu)成販賣毒品罪，但是對(duì)牟利目的應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋，既包含物質(zhì)性利益，也包含非物質(zhì)性利益。在不同的代購情況下，代購行為的性質(zhì)也有所不同，其中的代購蹭吸行為也應(yīng)根據(jù)是否具有“蓋然性明知”來認(rèn)定其行為性質(zhì)。低利少利代購行為也應(yīng)進(jìn)行法益侵害的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行把握，并以此實(shí)現(xiàn)正確定罪量刑的目的。