摘 要：國(guó)有企業(yè)想在ICSID中心提起投資仲裁，一方面必須是投資協(xié)定的“投資者”，另一方面必須是《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》中的“國(guó)民”。國(guó)家責(zé)任本是國(guó)際法上的一個(gè)概念，現(xiàn)已成為國(guó)際投資仲裁實(shí)踐中判定國(guó)家責(zé)任歸因的重要法律淵源。國(guó)家責(zé)任歸因是為了將東道國(guó)國(guó)有企業(yè)的某種行為歸因于東道國(guó)政府本身，從而確定 ICSID是否對(duì)東道國(guó)有管轄權(quán)。

關(guān)鍵詞：國(guó)有企業(yè) 國(guó)際投資 國(guó)家責(zé)任

一、國(guó)有企業(yè)的“投資者”資格認(rèn)定

從目前已簽訂的國(guó)際條約來(lái)看，關(guān)于國(guó)有企業(yè)“投資者”資格的認(rèn)定主要有以下三種情況：

1.明確規(guī)定“投資者”包含國(guó)有企業(yè)

在對(duì)“投資者”的界定時(shí)，一些國(guó)際投資條約中會(huì)明確指出其包含國(guó)有企業(yè)在內(nèi)。在這種情況下，條約當(dāng)事國(guó)的國(guó)有企業(yè)就當(dāng)然地具有了“投資者”資格。例如中國(guó)-加拿大BIT中就明確規(guī)定“公共機(jī)構(gòu)、公司、基金會(huì)、代理、合作社、信托、社團(tuán)、協(xié)會(huì)和類似實(shí)體”屬于“投資者”。

2.未明確表明“投資者”包含國(guó)有企業(yè)

這種情況主要是指各締約方在國(guó)際投資條約中并沒(méi)有以明確具體的術(shù)語(yǔ)指出“投資者”包含國(guó)有企業(yè)，只規(guī)定“依據(jù)一方的法律設(shè)立的組織或?qū)嶓w”為投資者。在這種情況下，就需要追溯到締約雙方的國(guó)內(nèi)法，來(lái)確定國(guó)有企業(yè)是否滿足“投資者”要件。

3.各締約方在條約中對(duì)“投資者”的范圍做出了不同的界定

在國(guó)際投資條約中，也存在著這樣一種情況：各個(gè)締約方對(duì)“投資者”進(jìn)行了不同的界定，并且均寫入了最終簽訂的國(guó)際條約中。例如中國(guó)-加納BIT中，加納方明確規(guī)定其“國(guó)家公司和代理機(jī)構(gòu)以及依照加納法律登記從事國(guó)際投資或貿(mào)易的公司”均為其“投資者”，而中方卻未明確國(guó)有企業(yè)的“投資者”身份。

《維也納條約法公約》第 31 條第 1 款規(guī)定：“條約應(yīng)依其用語(yǔ)按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?！睋?jù)此，一種可能的理解是： 加納一方投資者明確包括了國(guó)有企業(yè)，說(shuō)明談判雙方在締約過(guò)程中考慮過(guò)國(guó)有企業(yè)的適用問(wèn)題，如果締約雙方希望中國(guó)的投資者定義中也包含國(guó)有企業(yè)，就會(huì)以明確方式包含之。中國(guó)一方的定義中沒(méi)有明確包含國(guó)有企業(yè)可能意味著中國(guó)國(guó)有企業(yè)在加納的投資不會(huì)受到投資協(xié)定的保護(hù)。

二、ICSID仲裁中關(guān)于國(guó)有企業(yè)“國(guó)民”身份的認(rèn)定

要想通過(guò)ICSID仲裁的方式解決投資爭(zhēng)端，爭(zhēng)端雙方必須是《華盛頓公約》的一締約國(guó)和另一締約國(guó)國(guó)民。而據(jù) 《華盛頓公約》第 25 條，公約不適用于締約國(guó)之間以及締約國(guó)國(guó)民之間，因此“國(guó)民”肯定不能包括國(guó)家投資者。在1972年，ICSID的秘書長(zhǎng)Mr. Aron Broches提出了Broches標(biāo)準(zhǔn)，將國(guó)有企業(yè)是否應(yīng)被視為政府或者政府的行為做出來(lái)明確界定，即：完全取決于該企業(yè)的具體行為，是代表政府行為，還是純商業(yè)行為。

在北京城建公司訴也門案中，仲裁庭依據(jù)Broches標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為：第一，也門政府的舉證并不足以證明，北京城建在航站樓建設(shè)中以任何意義上的中國(guó)政府代理人的身份行事。第二，有書面記錄顯示北京城建以一般商業(yè)承包人（commercial contractor）的身份參與競(jìng)標(biāo)。

因此，國(guó)有企業(yè)能否被認(rèn)定為“國(guó)民”而適用ICSID仲裁，主要看其是否屬于國(guó)家投資者。而對(duì)于其是否屬于國(guó)家投資者的判斷，按照Broches標(biāo)準(zhǔn)，又主要視其國(guó)際投資行為的性質(zhì)而定。

三、國(guó)有企業(yè)的國(guó)際投資與國(guó)家責(zé)任

在國(guó)際投資爭(zhēng)端中，不僅存在上述著國(guó)有企業(yè)作為“投資者”和“國(guó)民”是否適格的問(wèn)題，還存在著國(guó)有企業(yè)作為被申請(qǐng)人其行為是否可以歸因于東道國(guó)的問(wèn)題。而對(duì)于這種問(wèn)題，通常是運(yùn)用國(guó)際法中的國(guó)家責(zé)任理論來(lái)解決。

（一）國(guó)家責(zé)任認(rèn)定的理論依據(jù)

國(guó)家責(zé)任是國(guó)際法上的一個(gè)概念，其最為權(quán)威的理論依據(jù)就是《國(guó)家對(duì)國(guó)際不法行為的責(zé)任條款草案》（ 以下簡(jiǎn)稱《草案》）第四條、第五條與第八條作為國(guó)有企業(yè)行為應(yīng)當(dāng)歸因于國(guó)家的法律依據(jù)，國(guó)際投資仲裁庭對(duì)此的考量也多基于上述條款展開。

《草案》第四條講的是一國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)的行為，也就是從事國(guó)家管理和行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)。其行為當(dāng)然地歸因于國(guó)家，并由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任。

《草案》第五條主要反映了國(guó)家機(jī)關(guān)以外的個(gè)人或?qū)嶓w行使政府權(quán)力要素時(shí)，其行為就應(yīng)當(dāng)歸因于國(guó)家，并且最終應(yīng)當(dāng)應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任。

而《草案》第八條主要針對(duì)的是“受國(guó)家指揮或控制的行為”。這種行為更多的體現(xiàn)了國(guó)家的意志。而行為的主體只是一個(gè)單純的實(shí)施者，并無(wú)主觀意思。因此，這種行為也應(yīng)該歸為一種國(guó)家行為，由國(guó)家來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

（二）國(guó)有企業(yè)國(guó)際投資中國(guó)家責(zé)任的承擔(dān)

在現(xiàn)實(shí)的國(guó)際投資爭(zhēng)端中 ，投資者并不是直接與國(guó)家發(fā)生關(guān)系，而總是和國(guó)家所有的公司、政府機(jī)構(gòu)以及履行公權(quán)力的人員打交道，因此，適用國(guó)家責(zé)任的相關(guān)規(guī)定處理投資爭(zhēng)端的時(shí)候，就應(yīng)以判定國(guó)有公司、政府機(jī)構(gòu)、其他實(shí)體或者人員的行為是以國(guó)家授權(quán)的權(quán)力要素行事或者受國(guó)家指揮或控制的問(wèn)題，從而以此確定國(guó)家責(zé)任是否存在。

參考文獻(xiàn)

[1] 梁一新.論國(guó)有企業(yè)在ICSID的仲裁申請(qǐng)資格[J].法學(xué)雜志，2017，（10）：105.

[2] 趙海樂(lè).論國(guó)有企業(yè)“政府權(quán)力”認(rèn)定的同源異流—國(guó)家責(zé)任、國(guó)家豁免與反補(bǔ)貼實(shí)踐比較研究[J].人大法學(xué)評(píng)論，2015，（2）：350.

[3] 中華人民共和國(guó)政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定（中國(guó)-加拿大BIT），商務(wù)部條法司，http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml（訪問(wèn)時(shí)間2017年12月5日）。

[4] Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen， ICSID Case No. ARB/14/30， Decision on Jurisdiction， 31 May 2017 ， para.40-41.

作者簡(jiǎn)介：趙一穎（1992—），女，山東煙臺(tái)人，上海大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)國(guó)際法專業(yè)研究生，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。