柏恩敬

□ 認(rèn)罪程序（有罪答辯制度）概述

認(rèn)罪程序或者說有罪答辯制度，是指如果被告人對指控的犯罪作出有罪答辯，就不再進行陪審團審判。辯訴交易的目的就是為了換取被告人的有罪答辯。

關(guān)于辯訴交易，我有第三種名稱，叫認(rèn)罪程序。美國的認(rèn)罪程序有兩個特色，一個是用得非常普遍，另外一個就是受到很多批評。談到辯訴交易，或者是認(rèn)罪程序離不開整個的司法過程，受到包括偵查、起訴各方面的影響，每一個階段都影響另外一個階段。如果這個制度反映問題的話，它是一個辯訴交易的問題，還是其他方面的問題？我認(rèn)為辯訴交易有的問題它是跟認(rèn)罪程序有關(guān)系的，有的就是法律本身的問題。我們經(jīng)常說我們的認(rèn)罪程序是在我們開庭程序的影響之下。因為一個普通的刑事案件，控方會對他自己手上的證據(jù)做一個分析，“我這個案子證據(jù)是否足夠充分”？而辯方經(jīng)過證據(jù)開示的話，了解控方的證據(jù)是什么，他也會做一個分析，他的分析可能是“我有一些余地，也許我的當(dāng)事人到最后會判無罪，或者他認(rèn)為沒有被判無罪的余地?！比绻p方都達到共識，這個證據(jù)是可以證明被告人是有罪的，那么就沒有必要組成一個小陪審團聽證，把所有的證人都叫到法庭來作證，接受對方的交叉詢問。雙方都同意這些證據(jù)是足夠證明被告人有罪的，這個是認(rèn)罪程序的基礎(chǔ)。

但是，如果被告人在認(rèn)罪的時候得不到一點好處的話，他為什么就不要求開庭審判，說不定他會碰運氣。碰到一個小陪審團的成員是很固執(zhí)的，或者是跟別人不能達到共識的，就有可能被判無罪，所以被告人必須有一定的動機來認(rèn)罪。這兩個方面就組成我們現(xiàn)在的認(rèn)罪程序。一方面是對事實、對證據(jù)沒有太大的、重點的爭議；另一方面也要給被告人一點認(rèn)罪的動機，所以這是我們的基礎(chǔ)。如果按照這個原則去辦事的話，刑事案件我認(rèn)為是可以得到一個公平公正的結(jié)果。

那么，這個制度為什么會受到這么多的批評？批評我們的證據(jù)展示制度不全，或者是不及時，不同的地方有不同的做法。有的地方是要求控方把手上的證據(jù)都展示給對方，我們的憲法要求對于可以證明無罪的證據(jù)或者是減輕的證據(jù)，控方有義務(wù)展示給被告人辯護律師。但是有一些地方做的不到位，或者是有一些地方案子太多，所以他證據(jù)展示做的不行，就變成雙方對證據(jù)的理解是不夠的。

□ 認(rèn)罪程序要以全面的證據(jù)開示和有效的律師幫助為前提

使用審前不開庭的程序來代替開庭審理，確保審前程序有效的話必須控辯雙方都有職業(yè)的法律專家，有充分的機會對證據(jù)做一個了解。對于公訴人來說應(yīng)該是沒有問題的，因為啟動刑事案件的是公訴人。但是辯方依賴被告人、犯罪嫌疑人對案情和證據(jù)做一個客觀的分析，這當(dāng)然不現(xiàn)實。我相信中國的犯罪嫌疑人和被告人跟美國差不多，很多是文化水平非常的低，而且當(dāng)事人即使受過教育，哪怕自己是律師，他看這個案子的證據(jù)也是不可能客觀的，所以必須有個辯護律師給他做法律咨詢和法律幫助。如果沒有做到有效辯護的話，就做不到公正。所以，我覺得認(rèn)罪程序的前提必須是證據(jù)開示制度比較齊全，被告人必須能享受真正的有效辯護。

剛才各位描述值班律師好像跟辯護人沒什么差別，做到這一點我覺得非常好。中國刑事辯護率的具體數(shù)字我不知道，但肯定是沒有達到全面覆蓋。只要有律師參與，順便在最輕微的案件里面，也能夠替他的當(dāng)事人做有價值的事情。有的是法律方面的事情，有的是法律以外的一些服務(wù)。所以我覺得中國應(yīng)該從這兩個方面著手，一個是全面覆蓋，另一方面是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中一定要安排律師。剛才海淀檢察官提到48個小時把案子結(jié)束，這個也做得很好。但是有一個問題，公訴人跟犯罪嫌疑人先溝通說好才讓律師參與。在這個情況之下，被告人能自愿嗎？這不太可能。是不是應(yīng)該讓犯罪嫌疑人知道他有選擇權(quán)，然后讓值班律師參與進來，經(jīng)過值班律師跟公訴人的協(xié)商以后，達成共識。我覺得有效辯護是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的一個硬性的前提，有律師參與是必須的。

□ 對認(rèn)罪程序（有罪答辯制度）的批評

美國有一個“無辜者項目”，25年來，平反了360個重罪案件，大多數(shù)是殺人、強奸殺人或者是強奸案件，其中大約有40起案件是冤假錯案。我相信這些無辜的人認(rèn)罪的時候，公訴人、法官都認(rèn)為是自愿的，都認(rèn)為是明知的、明智的。但為什么還會出現(xiàn)冤假錯案？所以這是認(rèn)罪程序引發(fā)的問題，還是一個整個刑事司法制度存在的問題？

如果辯護律師看到，控方有被告人有罪的供述，有法醫(yī)的一些證據(jù)，他勸他的當(dāng)事人認(rèn)罪是合理的，是理性的決定。但是被告人若是無辜的，上述問題該怎么解決？我覺得不能只看認(rèn)罪程序，而是要看整個的司法制度。認(rèn)罪跟審前羈押的關(guān)系是什么？其實中國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬能夠減少審前羈押，能夠增加代替措施，能夠減短審前羈押，這都是非常好的。但是必須考慮有這么一種情況：被告人現(xiàn)在被羈押，如果認(rèn)罪的話，就馬上可以被釋放。這是不是一種過分的動機？被告人能自愿嗎？被告人現(xiàn)在被關(guān)起來，如果堅持要做一個無罪答辯，被告人可能要被羈押半年；如果認(rèn)罪的話，被告人當(dāng)天就可以被釋放。理性的選擇是什么？是不是跟證據(jù)有關(guān)系？所以這不一定是認(rèn)罪程序的問題，它也可能是一個審前羈押的問題，美國也有這個問題。

減少審前羈押是好事，但是還要考慮到一個過分量刑的問題。以毒品犯罪為例，按法律規(guī)定販毒罪名有一個最低的強制性的處罰。如果被告人販毒1公斤以上，最低判10年，最多可以判無期徒刑。我在聯(lián)邦司法做檢察官時的作法是，如果在被告人的起訴書里面提到1公斤以上，法官必須至少給他判10年。但是如果達成一個協(xié)議的話，在起訴書里面只提到半公斤以上，一個公斤是半公斤以上，那么法官最低要判5年。被告人就因為這個協(xié)議可以從一個最低10年改到一個最低5年。所以，如果不提到這個數(shù)額的話，法官不一定要判。因此，我們的實體法是不是在處罰方面太過分要求？開庭審理的代價是不是過分？當(dāng)然在開庭審理的時候法官可以確認(rèn)被告人是否自愿的說“我認(rèn)罪”，但是他是不是受到法律過分的強制影響？

第二種批評，原來被告人被起訴的罪名很嚴(yán)重，最后被定罪的罪名卻比較輕。例如：老百姓不理解你原來起訴的罪名是故意殺人，最后被認(rèn)罪的罪名卻是過失致人死亡。如果檢察官的證據(jù)足夠的話，為什么不堅持使用故意殺人。如果檢察官的證據(jù)不足的話，當(dāng)初為什么使用那個罪名？我為什么喜歡用認(rèn)罪程序這個稱謂，就是因為美國的辯訴交易，它不是一個制度，而是一個多元化的制度。有的地方可以用罪名來討價還價；有的是可以用量刑來討價還價，有的是認(rèn)罪程序。被告人對這個最重的罪名認(rèn)罪，那么法院可以在量刑方面減輕一點。我在聯(lián)邦系統(tǒng)里做檢察官的時候非常幸運，那時候的政策是如果被告人認(rèn)罪，不做量刑建議，量刑問題完全交給法院來做。而且司法部內(nèi)部的政策是要以能證明最重的罪名來起訴，這個量刑問題和罪名問題就不能討價還價。但是必須承認(rèn)聯(lián)邦法院案子的數(shù)量在全美國占極少數(shù)。大多數(shù)的案子是在地方和州的法院，可能就不好做。所以他們很多地方是用罪名來討價還價。

第三個批評是沒有透明度，開庭審理都是公開的，媒體可以參加，普通的工人也可以參加。所以可以從開庭中了解證據(jù)是什么，案情是什么？經(jīng)過一個認(rèn)罪程序的話就很難了解這個案子到底是什么意義。

第四種批評可能是跟這類特殊情況有關(guān)，就是被告人不但認(rèn)罪，而且提供一些有價值的信息，或是有價值的作證，這些人會在量刑方面得到更多的好處。一個比較極端的例子是我們以前辦過一個黑手黨的案件。黑手黨的頭叫張卡里（音），他幾次被指控，幾次被判無罪，最后他手下的一個人做了公訴人的證人。最后這黑手黨的頭被判有罪，做證人的這個人，他承認(rèn)以前受到黑手黨頭的指揮，殺了十幾個人，最后被判6年。因為這個證人提供非常有價值的信息，沒有他的證言，這個頭兒可能就不能定罪。但是也有一部分人認(rèn)為殺了那么多人還受到這么輕的處罰？美國對這個制度的批評非常激烈，甚至于有人提倡廢除這個制度，廢除是不太現(xiàn)實的，90%的案件是使用認(rèn)罪程序來解決的，而且檢察官、辯護律師、法官、他們不愿意廢除。大多數(shù)的案子，我覺得可以獲得一個公正和公平的解決。但我們必須更進一步研究怎么把這個制度改善，就是我們的證據(jù)開示制度必須進一步改進。

還有，我個人認(rèn)為我們的刑事案件太多了，不知道是不是中國也有類似的問題，鄰居打架或者是沒有駕駛執(zhí)照開車，這些必須構(gòu)成犯罪嗎？在第一次出庭的人中，肯定有一部分人是有神經(jīng)問題的，也有一部分人是有吸毒問題的，這些人他們需要社會服務(wù)。而我們的刑事法庭好像是獲得社會服務(wù)的一個王牌。這可能是我們的案子太多了的原因吧。

最后大家提到量刑指南的問題。廣州的做法我非常欣賞，用大數(shù)據(jù)庫。美國試圖做，但是沒有做到。比方說紐約州有一個法律要求是控方如果達到認(rèn)罪協(xié)議的話，必須是使用最重的罪名。而公訴人一開始起訴的罪名就不用最重的罪名，完全避免法律的責(zé)任。那么在聯(lián)邦制度的量刑指南中，有一條規(guī)定，如果“我接受承認(rèn)我是違法的”，責(zé)任可以減輕三分。但問題是我們剛才說的對某一些犯罪行為，我們的處罰是過分的重，尤其是販毒方面，我認(rèn)為并沒有有效的減少認(rèn)罪動機，所以我覺得這方面我們應(yīng)該加強努力。