崔汪衛(wèi)

（安慶師范大學(xué)法學(xué)院，安徽安慶246133）

微信、微博、網(wǎng)絡(luò)等新媒體上充斥著五花八門的信息，可能會帶來無限的商機。體育領(lǐng)域未公開信息亦如此，它是一種能促進運動技術(shù)水平提高，產(chǎn)生體育經(jīng)濟效率的無形資產(chǎn)，并以知識、信息等形式存在，與體育非專利技術(shù)相得益彰[1]187。隨著國際體育賽事競爭的日趨激烈和信息高速公路的國際接軌，體育領(lǐng)域內(nèi)未公開信息的侵權(quán)現(xiàn)象急劇上升，呼喚法律的保護。

一、體育領(lǐng)域未公開信息的屬性認(rèn)定

體育領(lǐng)域未公開信息不同于日常人們所言的體育專有技術(shù)，體育專有技術(shù)可以通過多種形式加以保護，例如，體育專有技術(shù)可以成為著作權(quán)、鄰接權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)的客體，可以通過《著作權(quán)法》《專利法》和《反不正當(dāng)競爭法》等法律的保護[2]。然而，體育領(lǐng)域未公開信息并不為公眾所知悉，自然不能成為著作權(quán)、鄰接權(quán)和專利權(quán)的客體，而只能成為商業(yè)秘密權(quán)的客體，受到商業(yè)秘密法的保護。

第一，從概念層面來看，體育領(lǐng)域未公開信息屬于商業(yè)秘密。技術(shù)是人類利用和改造自然，并在生產(chǎn)勞動中體現(xiàn)出來的經(jīng)驗和知識。技術(shù)主要分為專有技術(shù)、秘密技術(shù)和非專有技術(shù)三類。秘密技術(shù)是介于專有技術(shù)和非專有技術(shù)之間的一種技術(shù)，通常情況下處于專有、排他的狀態(tài)，但是他人可以通過合法手段獲取這一秘密技術(shù)，例如，反向工程、研究發(fā)明等手段獲取秘密技術(shù)。每項技術(shù)都存在技術(shù)秘密或者技術(shù)訣竅，國際商會稱之為“為了完成某種在工業(yè)上有貢獻的技術(shù)或者為了能實際應(yīng)用所必要的秘密的技術(shù)知識”。體育領(lǐng)域未公開信息就屬于商業(yè)秘密中技術(shù)秘密的范疇。

第二，從立法層面來看，體育領(lǐng)域未公開信息屬于商業(yè)秘密。TRIPS協(xié)議第39條對“未披露信息（Undisclosed Information）”作出了具體界定，該條第2款指出“未披露信息”應(yīng)當(dāng)滿足三個條件，即該信息在某特定領(lǐng)域不為人們所普遍了解或者易于獲??；具有經(jīng)濟價值；采取了合理的保密措施。此處的“未披露信息”就是商業(yè)秘密[3]。國際和地區(qū)組織大多以“商業(yè)秘密”文字表述來代替“未披露信息”。1994年北美自貿(mào)區(qū)協(xié)定對商業(yè)秘密保護進行了專門規(guī)定，該協(xié)定第1711條第1款對商業(yè)秘密作出了定義性規(guī)定，以“商業(yè)秘密”代替TRIPS協(xié)議“未披露的信息”，內(nèi)容上與TRIPS協(xié)議完全相同。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）公布的《反不正當(dāng)競爭示范法》第6條第3款以“秘密信息（Secret Information）”替代“未披露信息”，內(nèi)容上基本沿用了TRIPS協(xié)議第39條的規(guī)定[4]。由此，筆者認(rèn)為體育領(lǐng)域內(nèi)“未公開信息”即體育領(lǐng)域的商業(yè)秘密。

第三，從理論層面來看，體育領(lǐng)域未公開信息屬于商業(yè)秘密。有學(xué)者將體育領(lǐng)域未公開技術(shù)歸結(jié)為體育專有技術(shù)中，并對體育專有技術(shù)定義為在運動訓(xùn)練、競賽、生產(chǎn)經(jīng)營管理過程中使用但尚未公開、處于秘密狀態(tài)、沒有獲得專利權(quán)、被有限范圍內(nèi)人員控制的，能夠在體育運動中獲得競爭優(yōu)勢，或者體育產(chǎn)業(yè)經(jīng)營過程具有較高實用價值的先進技術(shù)、知識、特有經(jīng)驗和技能[5]。也有學(xué)者指出，體育領(lǐng)域未公開信息是一種知識產(chǎn)品，這種知識產(chǎn)品不為公眾所普遍知悉，符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的“三性”，即秘密性、經(jīng)濟性、管理性的要求[6]。筆者認(rèn)為，體育領(lǐng)域未公開信息屬于商業(yè)秘密，它處于秘密狀態(tài)，沒有被公開過，也因為這種未公開狀態(tài)使其具有競爭優(yōu)勢或者商業(yè)價值。同時，持有人為了保持其秘密性而采取了相對合理的保密措施。因此，體育領(lǐng)域未公開信息具有秘密性、經(jīng)濟性和管理性的基本特征，符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的“三性”。

二、體育領(lǐng)域未公開信息涉及的知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容

（一）體育領(lǐng)域未公開信息的權(quán)利主體

體育領(lǐng)域未公開信息具有經(jīng)濟價值或者競爭優(yōu)勢，其所有權(quán)屬必然成為權(quán)利爭議的焦點。從總體上來看，體育領(lǐng)域未公開信息的權(quán)利主體主要有運動員、教練員、體育管理機構(gòu)和訓(xùn)練單位。這里的“運動員”不是一般意義上的普通運動員，而是從事體育鍛煉和體育競賽，具有豐富實戰(zhàn)經(jīng)驗、較高運動能力和技術(shù)水平的人員。教練員亦是如此，主要指那些負責(zé)運動員訓(xùn)練的具有執(zhí)教水平和能力的人員。體育管理機構(gòu)主要是指國家和地方的體育主管部門、體育協(xié)會。訓(xùn)練單位是承擔(dān)運動員訓(xùn)練職責(zé)的體育組織，包括體育俱樂部、體校、運動隊等。

當(dāng)今競技體育管理體制主要有國家管理型、社會管理型和結(jié)合管理型。隨著競技體育地位的提高，國家管理型和社會管理型的弊端不斷顯現(xiàn)出來，結(jié)合管理型將成為競技體育管理體制發(fā)展的趨勢。結(jié)合管理型體制，國家隊的組建大多是賽前臨時組織，賽后解散隊伍，例如，我國國家足球隊、國奧隊，大賽來臨前組建并進行訓(xùn)練，賽后隊員回歸各自的俱樂部。國家隊組建期間產(chǎn)生的未公開信息，其所有權(quán)一般屬于教練組。運動員在俱樂部訓(xùn)練期間產(chǎn)生的未公開信息，其所有權(quán)由運動員、教練員和俱樂部簽訂的勞動合同約定，合同未明確約定的，其權(quán)屬歸俱樂部。運動員在學(xué)校期間，由學(xué)校職工（教練員）指導(dǎo)其訓(xùn)練和備賽，此期間產(chǎn)生未公開信息的權(quán)利主體是學(xué)校。在我國舉國體制語境下，運動員與國家項目管理中心是訓(xùn)練與競賽的關(guān)系，運動員不具有權(quán)利主體地位，教練員一般是國家項目管理中心和地方訓(xùn)練單位具有事業(yè)編制的職工[1]197。因此，此種體制下產(chǎn)生的體育領(lǐng)域未公開信息權(quán)利主體是國家項目管理中心和地方訓(xùn)練單位。

（二）體育領(lǐng)域未公開信息的權(quán)利客體

體育領(lǐng)域未公開信息主要包括體育經(jīng)營秘密和體育技術(shù)秘密兩大類。體育經(jīng)營秘密主要分為兩種：其一，是指為體育生產(chǎn)部門和經(jīng)營部門所掌握的，不為公眾所知悉的信息或者資料，可以為持有人在同業(yè)競爭中取得優(yōu)勢地位。該類秘密主要包括體育機構(gòu)、承辦賽事的企業(yè)和團體的經(jīng)營決策、財務(wù)決策、營銷方案、賽事管理方法、客戶名單、銷售方法等；其二，是指體育賽事過程中產(chǎn)生的、不為競爭對手所知悉的信息或者資料，可以使持有人在比賽中獲得競爭優(yōu)勢。該秘密主要包括各類體育活動組織策劃等信息、體育賽事首發(fā)和替補人員名單、決定運動員出場順序所應(yīng)考慮的因素和方法、比賽中代表某戰(zhàn)術(shù)的口號代碼、武術(shù)領(lǐng)域內(nèi)未公開信息（例如，未公開的拳譜、口訣等），等等。體育技術(shù)秘密，是指能為持有人帶來利益、持有人采取合理保密措施、不為公眾所知悉的技術(shù)信息，主要包括運動員飲食配方、提高運動員成績的技術(shù)訣竅（如“鯊魚皮”泳衣）、選拔運動員所采用的檢測技術(shù)、運動醫(yī)療技術(shù)、運動技術(shù)動作創(chuàng)新，等等。

三、體育領(lǐng)域未公開信息的保護現(xiàn)狀和侵權(quán)形態(tài)

（一）體育領(lǐng)域未公開信息的保護現(xiàn)狀

從國內(nèi)外立法來看，目前還尚未有國家對體育領(lǐng)域未公開信息的保護作出專門的立法規(guī)定。對于體育領(lǐng)域未公開信息的保護，在這些未公開信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件的，一般借助商業(yè)秘密法律制度來對其加以保護。世界大多數(shù)國家和地區(qū)通過反不正當(dāng)競爭法、侵權(quán)行為法、合同法和刑法等中的有關(guān)規(guī)定對商業(yè)秘密實施間接保護，也有一些國家制定商業(yè)秘密專門立法。例如，美國通過《統(tǒng)一商業(yè)秘密法（1985）》《侵權(quán)法重述（1997）》《反不正當(dāng)競爭法重述（1995）》等示范法和《經(jīng)濟間諜法（1996）》《保護商業(yè)秘密法案（2016）》等法律來加強對商業(yè)秘密權(quán)人的保護。又如，英國法律委員會提交國會的《關(guān)于“保護秘密權(quán)利”立法報告》，提出對商業(yè)秘密專門保護問題。我國商業(yè)秘密保護立法主要集中于《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》中寥寥數(shù)條規(guī)定，《勞動法》《公司法》等對商業(yè)秘密的立法也有所涉及。部門規(guī)章和地方性法規(guī)也對商業(yè)秘密保護問題也作出了相應(yīng)規(guī)定，1995年頒布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》、1997年國家科委發(fā)布的《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》、1999年頒布的《廣東省技術(shù)秘密保護條例》等等。國家司法機關(guān)的司法解釋亦對商業(yè)秘密保護作出了規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。這些立法規(guī)定和司法解釋都為體育領(lǐng)域未公開信息的商業(yè)秘密法保護提供了法律依據(jù)。

我國體育領(lǐng)域未公開信息的保護僅僅依靠上述一些法律法規(guī)和司法解釋是遠遠不夠的，其不足主要體現(xiàn)在：第一，法律規(guī)定過于分散和籠統(tǒng)，缺乏可操作性，對商業(yè)秘密的保護實際效果并不理想。正如前文所述，我國商業(yè)秘密立法主要分散于多部法律、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋，不同立法的主旨和側(cè)重點存在差異，這就很難確保商業(yè)秘密保護內(nèi)容方面的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系的完整性。第二，商業(yè)秘密的立法和執(zhí)法與國際條約的規(guī)定尚存在一定差距。我國法律規(guī)定的商業(yè)秘密的保護范圍、構(gòu)成要件等方面的內(nèi)容與TRIPS協(xié)議所規(guī)定基本一致，但是立法和執(zhí)法方面還存在一些差距，例如，商業(yè)秘密的保護范圍還小于TRIPS協(xié)議的規(guī)定。第三，缺乏對商業(yè)秘密保護的程序性規(guī)定。商業(yè)秘密作為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，一旦泄密就會使持有人喪失經(jīng)濟價值和競爭優(yōu)勢。因此，在訴訟程序方面應(yīng)不同于普通訴訟的程序。但是，我國法律并未商業(yè)秘密訴訟程序作出明文規(guī)定，給商業(yè)秘密訴訟的開展帶來了諸多不便，嚴(yán)重影響商業(yè)秘密權(quán)人利益的保護。例如，舉證責(zé)任制度、訴訟管轄制度、庭審方式、訴訟各方的保密責(zé)任等等，都缺乏明確規(guī)定，這些都不同程度地引起體育領(lǐng)域未公開信息侵權(quán)行為的發(fā)生。

（二）侵犯體育領(lǐng)域未公開信息的具體形態(tài)

隨著體育商業(yè)化步伐的加快，一些體育組織、教練員、運動員為了使自己在體育賽事中取得較好成績，往往將目光盯上他人現(xiàn)成的體育未公開信息，千方百計地以非法手段獲得這些信息供自己使用，侵權(quán)行為就隨之發(fā)生。此侵權(quán)行為日益呈現(xiàn)職業(yè)化、隱蔽化、多樣化的趨勢，這既損害了體育領(lǐng)域未公開信息持有人的合法權(quán)益，使其競爭優(yōu)勢喪失殆盡，也違反了體育競賽公平競爭的基本精神。

侵犯體育領(lǐng)域未公開信息行為主要存在以下形態(tài)：第一，以不正當(dāng)手段獲取。“不正當(dāng)手段”是指侵權(quán)人一般以盜竊、侵入體育領(lǐng)域未公開信息，或者賄賂、引誘雇員或者其他人違反保密義務(wù)侵犯體育領(lǐng)域未公開信息；第二，披露、使用或者允許他人使用。此形式主要指雇員或者知悉體育領(lǐng)域未公開信息的人明知其掌握的信息是商業(yè)秘密的而予以披露、使用或者允許他人的行為；第三，惡意轉(zhuǎn)讓?！皭阂廪D(zhuǎn)讓”是指第三人明知或者應(yīng)當(dāng)知道出讓人轉(zhuǎn)讓的信息是商業(yè)秘密的，且該商業(yè)秘密系出讓人通過不正當(dāng)手段獲取或者未經(jīng)持有人授權(quán)獲取的，第三人仍予以接受的行為。

然而，體育領(lǐng)域未公開信息的持有人并不能阻止他人通過合法途徑獲取與其相同的商業(yè)秘密，這是侵犯體育領(lǐng)域未公開信息行為的例外。此例外情形在實踐中主要有四種形式：一是獨立研發(fā)獲取；二是持有人出讓、許可或者經(jīng)持有人授權(quán)他人轉(zhuǎn)讓而獲?。蝗浅钟腥酥鲃痈嬷@??；四是通過公共渠道（如體育新聞、體育賽事）觀察、研究、分析而獲取。

四、完善我國體育領(lǐng)域未公開信息保護的建議

（一）健全體育領(lǐng)域未公開信息保護的相關(guān)立法

健全立法是完善我國體育領(lǐng)域未公開信息保護的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。第一，通過《民法通則》和《合同法》的司法解釋，將體育領(lǐng)域未公開信息列入其保護的對象。例如，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉的若干問題的意見》中對《民法通則》第118條列出“其他科技成果”做出具體的解釋，并將體育領(lǐng)域未公開信息納入其范疇之內(nèi)。第二，制定《商業(yè)秘密保護法》，將體育領(lǐng)域未公開信息作為一種特殊的秘密予以保護。同時，在立法中應(yīng)當(dāng)明確體育領(lǐng)域未公開信息的概念，將體育領(lǐng)域未公開信息納入商業(yè)秘密的范疇，擴大商業(yè)秘密內(nèi)涵，并制定科學(xué)的商業(yè)秘密訴訟程序法，使得體育領(lǐng)域未公開信息得到法律的切實保障；第三，完善《勞動法》和《民事訴訟法》等相關(guān)法律。建立和完善競業(yè)禁止、訴前保全、訴前禁令等制度，對經(jīng)常接觸到體育領(lǐng)域未公開信息的人員，簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，加大對體育領(lǐng)域未公開信息的訴前保護，防止未公開信息泄露給持有人帶來利益侵害。

（二）建立侵犯體育領(lǐng)域未公開信息的懲罰性賠償機制

自20世紀(jì)90年代起，我國就有學(xué)者呼吁對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為施以懲罰性賠償，然而，立法機關(guān)還尚未完全將懲罰性賠償列入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)慕M成部分，僅將懲罰性賠償引入《商標(biāo)法》，著作權(quán)、專利和商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償方式主要是補償性賠償，此賠償方式對侵權(quán)行為起不到應(yīng)有的遏制作用。而美國、日本等發(fā)達國家將懲罰性賠償作為對知識產(chǎn)權(quán)的強保護的重要手段，大幅提高侵權(quán)行為的賠償額度，有效地保護了本國知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益，達到激勵創(chuàng)新的目的[7]。本文建議，我國盡快在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域廣泛使用懲罰性賠償制度，而不局限于某個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并且降低《商標(biāo)法》規(guī)定的“惡意”“情節(jié)嚴(yán)重”等作為實施懲罰性賠償?shù)拈T檻，有力地震懾知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，只要侵權(quán)人實施了侵害體育領(lǐng)域未公開信息的行為，持有人即可向法院提起訴訟，同時主張補償性賠償和懲罰性賠償。

（三）確立符合體育行業(yè)的競業(yè)禁止制度

體育領(lǐng)域未公開信息的泄密，很大程度上不能忽視人的因素。筆者認(rèn)為，為了使體育領(lǐng)域未公開信息得到有效的保護，有必要引入競業(yè)禁止制度，即從競業(yè)對象、范圍和期限三個方面對接觸未公開信息的雇員予以限制。第一，競業(yè)限制的對象合理。持有人可以與特定的接觸、知悉、掌握體育領(lǐng)域未公開信息的雇員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，競業(yè)對象應(yīng)當(dāng)具有合理性，主要依雇員職務(wù)性質(zhì)和有無接觸未公開信息的機會確定競業(yè)對象。例如，教練員、運動員等，極可能成為競業(yè)禁止的對象；第二，競業(yè)限制的范圍合理。競業(yè)限制的范圍主要是雇員離職后可能從事的與雇主相同或者類似的行業(yè)，與持有人形成競爭關(guān)系的領(lǐng)域，而不應(yīng)無限制地擴大競業(yè)限制的范圍，損害離職運動員、教練員等競業(yè)對象的合法權(quán)益；第三，競業(yè)限制的期限合理。商業(yè)秘密在其保密期限內(nèi)競業(yè)對象應(yīng)當(dāng)遵守保密協(xié)議，不得泄露持有人的未公開信息。保密期限的確定主要考慮未公開信息在賽場競爭中持續(xù)優(yōu)勢的時間、雇員對該信息的掌握程度、危及雇員生存的程度、對社會公共利益的影響等因素[8]；第四，確定合理的補償金。因體育領(lǐng)域未公開信息保護的需要，通常持有人與知曉未公開信息的運動員、教練員等簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，禁止他們從事自己擅長的專業(yè)領(lǐng)域，或者剝奪其一定工作機會，這時持有人應(yīng)當(dāng)支付合理的補償金，以實現(xiàn)雙方的利益平衡。

（四）加大侵犯體育領(lǐng)域未公開信息的刑事處罰力度

國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)的立法實踐表明，利用刑事立法對包括體育領(lǐng)域未公開信息在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)進行法律保護，可以有效地彌補民事立法存在的不足。例如，德國《反不正當(dāng)競爭法》、美國《刑法典》等都對侵犯商業(yè)秘密的行為處以一定的刑罰，日本《不正當(dāng)競爭防止法》還單獨設(shè)立“泄露企業(yè)秘密罪”等罪名。我國《刑法》第219條、第220條也規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的刑事責(zé)任。為了更好地保護體育領(lǐng)域未公開信息，采用刑事處罰來防范和遏制侵權(quán)行為是尤為必要的。