高叢　徐學(xué)鋮　劉國暢　劉淑均

在本次“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”之“軟件著作權(quán)及平臺責(zé)任問題”分論壇上，360集團(tuán)法務(wù)總監(jiān)洪成宇、成都知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官陳瑞子分別從不同角度進(jìn)行了精彩的發(fā)言，主題分別為“利益平衡下的互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任問題”和“從司法角度體會平臺責(zé)任新要求”。

在本次“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”之“軟件著作權(quán)及平臺責(zé)任問題”分論壇上，360集團(tuán)法務(wù)總監(jiān)洪成宇、成都知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官陳瑞子分別從不同角度進(jìn)行了精彩的發(fā)言，主題分別為“利益平衡下的互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任問題”和“從司法角度體會平臺責(zé)任新要求”。

洪成宇：利益平衡下的互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任問題

（一）比例協(xié)調(diào)原則

利益平衡原則是貫穿知識產(chǎn)權(quán)立法、司法、執(zhí)法的基礎(chǔ)性原則，這是由知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)公共政策屬性決定的。只有利用好利益平衡原則，保護(hù)權(quán)利和維護(hù)公平之間的矛盾才能得到妥善解決，激勵作品的創(chuàng)作和不妨礙信息的傳播之間的關(guān)系、嚴(yán)格保護(hù)和防止權(quán)利濫用之間的關(guān)系才能得以協(xié)調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任才能得以確定。

為實現(xiàn)上述目標(biāo)，首先需要確定不同類型知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度。在知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)領(lǐng)域，最高人民法院提出了四個基本司法政策，其中比例協(xié)調(diào)原則是知識產(chǎn)權(quán)利益平衡原則的最集中體現(xiàn)。例如，在專利的等同侵權(quán)判定中，一定要考慮涉案專利本身的創(chuàng)新程度，對創(chuàng)新程度高的專利應(yīng)當(dāng)給予更強(qiáng)的等同侵權(quán)的保護(hù)范圍。在充分考慮了權(quán)利的性質(zhì)和不同權(quán)利人之間的利益平衡后，才能做出一個合理的判斷。

其次，要根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)、作用以及侵權(quán)人主觀惡性，對權(quán)利人給予適當(dāng)保護(hù)并確定賠償。相應(yīng)地，對于反復(fù)、經(jīng)常、重復(fù)、惡意的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)加大打擊力度。針對新型“碰瓷”式維權(quán)、營業(yè)性維權(quán)（即公司除了維權(quán)以外沒有其他業(yè)務(wù)的行為），也應(yīng)加大打擊力度，適用比例協(xié)調(diào)原則不予保護(hù)或降低賠償。

（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任的基石——過錯責(zé)任

依據(jù)現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條、《電子商務(wù)法》第四十五條等規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任認(rèn)定的核心是過錯原則，這是基本規(guī)則。過錯責(zé)任的認(rèn)定在于平臺是否應(yīng)知或者明知侵權(quán)行為的存在，即侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否非常明顯，或者平臺是否主動做出在先行為，比如對侵權(quán)的熱門軟件進(jìn)行推薦等。

對平臺過錯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)慎重，因為它可能會挑戰(zhàn)現(xiàn)有的重要制度。以“避風(fēng)港”規(guī)則為例，作為平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、使用人以及社會公共利益的一項重要的制度安排，其邏輯起點是平臺經(jīng)營者不負(fù)有主動審查知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的義務(wù)。無論是按照英美法系還是大陸法系的侵權(quán)責(zé)任原則，都不應(yīng)當(dāng)為平臺設(shè)立注意義務(wù)，從而讓其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。一旦針對平臺的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放得過低，平臺在收到權(quán)利人通知后也會失去處理侵權(quán)行為的積極性，因為不管處理與否，平臺從一開始就已經(jīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而處理侵權(quán)行為反而擴(kuò)大了損失。這樣不僅不符合制度設(shè)計的初衷，也不能真正促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)平臺和電子商務(wù)的發(fā)展。諸如避風(fēng)港原則之類的制度，才是真正能讓互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展、國民生活質(zhì)量得到顯著提升的好制度。

（三）平臺責(zé)任認(rèn)定的難題

平臺責(zé)任認(rèn)定在實踐中不乏難題。

不同類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)該如何區(qū)分，這個問題在實踐中存在很大爭議。以蘋果App Store為例，當(dāng)其提供的應(yīng)用比如百度網(wǎng)盤被用于侵權(quán)行為時，權(quán)利人通常會向蘋果發(fā)出通知要求下架百度網(wǎng)盤。此時，App Store不應(yīng)該下架應(yīng)用（百度網(wǎng)盤），理由有以下三點：第一，此時平臺和侵權(quán)行為不具有相當(dāng)性的因果關(guān)系，即若沒有應(yīng)用市場，該侵權(quán)行為通常仍會存在，受指控的侵權(quán)行為和損害結(jié)果之間沒有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系；第二，應(yīng)用市場實際上既沒有實施提供作品的行為，也沒有提供相關(guān)的教唆或者幫助，因此沒有可歸責(zé)的行為；第三，基于利益平衡的視角，個別侵權(quán)軟件的傳播導(dǎo)致整個應(yīng)用下架，會造成雙方利益的重大失衡?；谝陨峡紤]，應(yīng)用市場不負(fù)有下架的義務(wù)，甚至在侵權(quán)語境中，蘋果App Store也不應(yīng)該被當(dāng)作網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

如何應(yīng)對“碰瓷”式維權(quán)，也是實踐中的一大難題。所謂“碰瓷”式維權(quán)，主要情形是一些所謂的權(quán)利人開發(fā)沒有任何功能的軟件，并通過其他方式自行上傳到平臺，借此進(jìn)行相關(guān)的維權(quán)活動。此類行為已經(jīng)形成了批量維權(quán)，維權(quán)人利用應(yīng)用市場本身的爬蟲抓取規(guī)則“被”抓取到應(yīng)用網(wǎng)站，并以此為依據(jù)起訴著作權(quán)侵權(quán)，索要高額的賠償。如果能夠證明是維權(quán)人自行上傳，就以惡意訴訟予以駁回，但這一點往往很難證明。如果無法證明，則可以適用《商標(biāo)法》中關(guān)于未使用商標(biāo)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)則，對沒有實際功能和使用價值的軟件不予以保護(hù)，或只要求停止侵權(quán)而不判處賠償。

陳瑞子：從司法角度體會平臺責(zé)任新要求

網(wǎng)絡(luò)平臺可分為搜索平臺、電商平臺、游戲平臺、技術(shù)平臺、金融平臺等等。平臺的責(zé)任也可分為法律責(zé)任和社會責(zé)任。平臺以及平臺經(jīng)濟(jì)在我國有著從產(chǎn)生/出現(xiàn)到發(fā)展/壯大的一個過程。平臺在其成長的不同階段有著不同的社會責(zé)任，反映在司法層面就會體現(xiàn)為認(rèn)定其法律責(zé)任時的標(biāo)準(zhǔn)可能會有寬嚴(yán)之間的動態(tài)變化。

平臺在其過去的初生階段，如同需要呵護(hù)的幼苗，何時（對平臺上侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為）有責(zé)任、怎么承擔(dān)責(zé)任，均由法律規(guī)定，且《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十一條、第二十二條、第二十三條的表述更多強(qiáng)調(diào)的是平臺何時“不構(gòu)成侵權(quán)”“不承擔(dān)賠償責(zé)任”，導(dǎo)致平臺習(xí)慣認(rèn)為自己“‘無責(zé)任為常態(tài)，‘有責(zé)任是特例”；遭權(quán)利人提出主張時，也慣于憑借合同中的免責(zé)條款、僅提供存儲空間或鏈接等方式盡力撇開責(zé)任。這一立法態(tài)度和與之相適應(yīng)的司法政策為平臺提供了充足的發(fā)展空間，但也難免有被平臺利用、“鉆空子”的可能性。

如今的“平臺”已長成了小樹，需要正確指引才能茁壯成長。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)平臺當(dāng)前的自身能力以及從社會所汲取的經(jīng)濟(jì)收益、對商業(yè)交往和文化傳播起到的作用大小來看，其都應(yīng)該也能夠在社會中承擔(dān)較平臺經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生初期更為嚴(yán)格的法律責(zé)任。這種“嚴(yán)格”不是指之前不承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)在需要負(fù)責(zé)，而是指在認(rèn)定其主觀過錯時可以要求其承擔(dān)與之技術(shù)能力和經(jīng)濟(jì)實力相適應(yīng)的注意義務(wù)。

已有判例作出了類似的嘗試：幾年前認(rèn)為平臺沒有責(zé)任的法院，可能在最近兩年認(rèn)為平臺未能盡到本應(yīng)該且能夠?qū)彶槌銮謾?quán)行為的義務(wù)，要求其承擔(dān)法律責(zé)任。平臺按照法律要求切實履行社會責(zé)任的方式，有以下幾種：（一）收集上傳人上傳時的存儲證據(jù)并在法院需要時予以必要配合，并不需要核實材料真實性；（二）對上傳人的信息進(jìn)行事前事后的審查；（三）對于上傳人提供的明顯錯誤信息（比如電話號碼的位數(shù)等）進(jìn)行糾正，并在法院送達(dá)起訴狀時積極聯(lián)系上傳人；（四）允許權(quán)利人也上傳一些信息（關(guān)鍵字、圖片等）并同時聲明需要保護(hù)的期間，進(jìn)而提前對上傳者起到一定的規(guī)制作用；（五）付出一部分人力物力進(jìn)行適當(dāng)審查；在應(yīng)訴時向法官解釋其自身的經(jīng)營模式、運營成本和收益組成；（六）其他合理適當(dāng)?shù)姆绞健?/p>

法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，大部分平臺會在訴訟中關(guān)注法院的態(tài)度，這對于規(guī)制平臺行為、指引平臺承擔(dān)社會責(zé)任均具有積極的影響。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除傳統(tǒng)的搜索和電商平臺，一些新興平臺比如游戲平臺、自媒體平臺等也在迅猛發(fā)展。平臺的種類越來越多，發(fā)揮的作用越來越大，平臺責(zé)任也會隨之不斷發(fā)生變化，導(dǎo)致立法和司法難以制定出一個統(tǒng)一的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)來界定平臺的責(zé)任。從法院的角度來看，界定平臺責(zé)任也需要在個案中針對具體情況予以把握。

未來的平臺應(yīng)該是健康有序的平臺，是新技術(shù)、新模式的引領(lǐng)者和召集者。在某種程度上，未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最大特點就是平臺經(jīng)濟(jì)。因此，平臺在市場競爭視野下需要發(fā)揮積極的作用，相應(yīng)地也需要履行更嚴(yán)格的審查義務(wù)，承擔(dān)更大的法律責(zé)任。如果在不同的技術(shù)領(lǐng)域和行業(yè)中，企業(yè)間可以自行搭建互聯(lián)互通的平臺，勢必將在促進(jìn)技術(shù)革新、消除技術(shù)壁壘等方面起到至關(guān)重要的推動作用。