公共役權(quán)在我國土地空間開發(fā)中的運用：理論與實踐

摘要：空間役權(quán)作為一種有償且非獨占利用土地空間的私法工具，是土地空間開發(fā)利用法律制度體系中的重要一環(huán)，其又分為約定有償?shù)目臻g役權(quán)與法定有償?shù)墓惨蹤?quán)。公共役權(quán)在法國、意大利、美國等多個國家地下空間開發(fā)利用中起到了卓有成效的作用。公共役權(quán)必須符合滿足公共利益的目的，根據(jù)利用人的請求在供役地上強制設(shè)立役權(quán)，使供役地權(quán)利人容忍某種不利益或負擔(dān)。公共役權(quán)一般基于合同、判決或行政許可設(shè)立，類型法定，基于利益均衡考量，供役地權(quán)利人可以獲得合理對價或補償。我國在地下油氣管道設(shè)施、地下軌道交通設(shè)施、礦業(yè)用地、電網(wǎng)工程以及城市地下綜合管廊等領(lǐng)域有著豐富的公共役權(quán)實踐經(jīng)驗。公共役權(quán)并非單純的私法工具，體現(xiàn)了國家對地下空間資源的分配與利用進行多重控制以及城市規(guī)劃等公法手段的重要性。

關(guān)鍵詞：地下空間;空間役權(quán);公共役權(quán);公共利益;城市規(guī)劃

基金項目：國家社會科學(xué)基金青年項目“完善我國地下空間利用的法律研究”（16CFX033）;清華大學(xué)自主科研計劃“中國物權(quán)規(guī)范體系理論研究”（2015THZ0）

中圖分類號：D923.2? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2019）02-0123-07

一、引言

伴隨著工業(yè)化和城市化的快速發(fā)展，人與土地之間的矛盾日益突出，大力推進土地立體化開發(fā)利用成為必然選擇。建筑材料的更新?lián)Q代和現(xiàn)代建筑技術(shù)水平的迅猛發(fā)展，使人類有能力對空間資源開始大規(guī)模開發(fā)利用?？臻g資源包括地上與地下空間，其中地下空間的用途非常廣泛，包括地下交通設(shè)施、地下市政公用設(shè)施與綜合管廊、地下公共服務(wù)設(shè)施、地下倉儲設(shè)施、地下物流設(shè)施、地下防災(zāi)減災(zāi)設(shè)施以及大型多功能地下綜合體。① 地下空間開發(fā)不同于地表，存在不可逆性、整體性、投資效益差、公益設(shè)施優(yōu)先等特點。構(gòu)建科學(xué)的土地空間規(guī)范體系，則有利于提高土地集約化利用的效率，提升城市的綜合開發(fā)水平，保護空間立體化利用中各方的合法權(quán)利，并且增加國家的土地收入。改革開放以來，我國逐漸開始關(guān)注土地立體空間開發(fā)，建成大量規(guī)?；耐恋乜臻g工程項目。

我國地下空間開發(fā)利用方面的立法尚處于探索階段，1997年建設(shè)部出臺《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》，標(biāo)志著地下空間開發(fā)利用規(guī)范化的開始，隨后各地陸續(xù)出臺二十余部地下空間規(guī)劃管理條例和開發(fā)利用管理辦法。② 在民事基礎(chǔ)法律方面，我國僅有《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第136條規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)的分層設(shè)立，但無法解決農(nóng)村集體土地上下空間內(nèi)建設(shè)高鐵、電網(wǎng)管線與油氣管道所面臨的法律問題。③ 我國土地空間研究的薄弱與立法的滯后，嚴重制約了空間資源的可持續(xù)開發(fā)與合理利用。④ 空間開發(fā)利用本質(zhì)上是空間利益的正當(dāng)分配問題，需要明確土地空間范圍的權(quán)屬關(guān)系，完善空間利用的權(quán)利類型以及協(xié)調(diào)規(guī)則，平衡公共利益與各權(quán)利人利益。

土地空間的開發(fā)利用涉及建設(shè)用地使用權(quán)、相鄰關(guān)系以及地役權(quán)等私法工具，針對不同功能的地下空間設(shè)施，應(yīng)采取不同的私法工具與利用模式。地下空間還可以按開發(fā)利用深度區(qū)分為淺層、中層與深層空間。⑤ 深度不同也會影響地下建設(shè)用地使用權(quán)出讓或劃撥方式的選擇、出讓價格、補償額度以及空間役權(quán)的對價條件等等。例如，日本《大深度地下公共使用特別措施法》認為，大深度地下空間因為高技術(shù)、高成本等原因，私人所有權(quán)人一般不會利用，國家為了公共利益可以進行無償開發(fā)。⑥空間役權(quán)作為一種有償且非獨占利用土地空間的私法工具，是土地空間開發(fā)利用法律制度體系中的重要一環(huán)，空間役權(quán)中的公共役權(quán)，在法國、意大利、美國等多個國家地下空間開發(fā)利用中都起到了重要的作用。本文聚焦于空間役權(quán)問題，結(jié)合意大利等國比較法上公共役權(quán)的規(guī)定以及我國土地空間開發(fā)利用實踐中的相關(guān)經(jīng)驗，探尋公共役權(quán)在我國民法典編纂過程中應(yīng)有的制度設(shè)計。

二、空間役權(quán)的制度優(yōu)勢

《物權(quán)法》上適用于橫向不動產(chǎn)權(quán)利人之間的相鄰關(guān)系和地役權(quán)規(guī)范，同樣適用于縱向不動產(chǎn)權(quán)利人之間。⑦ 相鄰關(guān)系與地役權(quán)本質(zhì)上是通過約定或者轉(zhuǎn)介公法規(guī)范，協(xié)調(diào)相鄰各方權(quán)利人利用土地空間的權(quán)益，可概括準(zhǔn)用于債權(quán)利用人等所有現(xiàn)實土地利用人⑧，兩者分別滿足相鄰一方對相鄰他方土地空間的基本需求與進階需求。隨著傳統(tǒng)絕對所有權(quán)理論向所有權(quán)社會化理論的變遷，油氣管道鋪設(shè)、電力網(wǎng)線架設(shè)、水資源調(diào)配等公共工程對土地空間的利用和限制越來越普遍。獨占土地的建設(shè)用地使用權(quán)無法滿足實踐需求，地役權(quán)作為可以進入并使用他人占有的土地的非獨占性權(quán)利，發(fā)揮著越來越重要的作用。⑨ 空間役權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)都有在他人土地空間上建造設(shè)施并保有所有權(quán)的目的和功能。設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的主要目的，在于建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施并保有所有權(quán);而設(shè)立空間役權(quán)的目的更為多元，供氣水電等公共事業(yè)以及市政公用設(shè)施占用沿線土地空間多呈點線狀分布，設(shè)施運營者無需取得對土地空間獨占的使用權(quán)，即使建造構(gòu)筑物及附屬設(shè)施，也只是輔助或次要目的。⑩

若采建設(shè)用地使用權(quán)作為公用基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)利用沿線土地空間的法律工具，就必須征收集體土地。征收的審批程序比較復(fù)雜，需要足額補償因集體土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)或宅基地使用權(quán)、農(nóng)田水利設(shè)施所有權(quán)、住宅及其附屬設(shè)施所有權(quán)、青苗和樹木等所有權(quán)滅失給相應(yīng)權(quán)利人造成的損失，成本十分高昂。實踐中，有的電力企業(yè)通過征地取得塔基占地，改變了土地所有權(quán)的性質(zhì)，造成在集體土地中存在一系列小塊國有“飛地”現(xiàn)象，遇線路廢棄或更改，造成拋棄國有土地的事實。{11}征收之后，對工程設(shè)施占地以外的耕地只能閑置，也不符合我國對耕地實行特殊保護、嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地、控制建設(shè)用地總量的政策。{12} 如若借助土地租賃、借用等制度解決上述問題，又徒增交易成本。

采用空間役權(quán)則無需改變沿途供役地的權(quán)屬，無需征收與足額補償，只需按照電線桿、管道等設(shè)施占地的具體情形向供役地權(quán)利人支付對價即可，成本低廉很多。承包經(jīng)營戶有權(quán)繼續(xù)從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，符合保護農(nóng)地的國家政策，減少了土地空間資源的閑置浪費。{13} 役權(quán)人對供役地的使用方式與目的多樣復(fù)雜，通常難以通過土地空間的占有狀態(tài)來判斷役權(quán)的存在與主體，因此對空間役權(quán)應(yīng)以登記公示作為生效條件。{14} 與債權(quán)性質(zhì)的土地空間租賃關(guān)系相比，空間役權(quán)通過登記賦予對世效力，滿足了權(quán)利人長期穩(wěn)定利用土地空間的需求。

役權(quán)以是否存在需役地，可分為地役權(quán)與人役權(quán)。{15} 人役權(quán)是主體屬人、客體屬物而其目的有待確定的役權(quán)。{16} 例如高壓電線權(quán)利人可以限制電線沿途空間內(nèi)搭建高層建筑，這一權(quán)利設(shè)定是為了特定人即電力公司之利益，屬于空間人役權(quán)。{17} 人役權(quán)之設(shè)定也可服務(wù)于公共利益，《德國民法典》第1092條第3款允許就供應(yīng)管道設(shè)施、電信設(shè)備、交通設(shè)施等設(shè)立限制性人役權(quán)，并且允許單獨轉(zhuǎn)讓。{18}《意大利民法典》第1057條關(guān)于電纜通過的規(guī)定也屬于沒有需役地的人役權(quán)。在日本早期司法實踐中，電力行業(yè)為鋪設(shè)輸電線路而建設(shè)發(fā)電所及電線支撐物，須取得占用土地的所有權(quán)，并以之為需役地，再在輸電線路沿途土地設(shè)立地役權(quán)。隨后日本農(nóng)地法改變了此種煩瑣的處理方式，規(guī)定為安設(shè)輸電線路之目的，即使不存在需役地，也可在供役地上成立地役權(quán)，肯認了人役權(quán)的存在。{19}

三、公共役權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度設(shè)計

1. 公共役權(quán)的設(shè)立方式

空間役權(quán)可以約定抑或法定設(shè)立，后者為公共役權(quán)。公共役權(quán)是空間役權(quán)的特殊類型，指為了公益事業(yè)、公產(chǎn)安全與公眾便利等公共利益的需要，當(dāng)供役地權(quán)利人不愿意以合理條件協(xié)商達成設(shè)立役權(quán)的安排時，根據(jù)利用人的請求在供役地上強制設(shè)立役權(quán)，使供役地權(quán)利人容忍某種不利益或負擔(dān)。公共役權(quán)為社會提供了一種契約化的公共產(chǎn)品，可預(yù)先減少眾多利益糾紛，降低交易費用，是一種有效率的制度安排。{20} 公共役權(quán)依托于法經(jīng)濟學(xué)提出的“相互性”（reciprocal）問題，原本被認為是一方對另一方財產(chǎn)權(quán)的單向度損害，被理解成雙方給彼此帶來的外部性妨害{21}，意味著可以借助公權(quán)力管制來人為調(diào)整財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，將權(quán)利配置給能創(chuàng)造出最大收益的一方，即賦予一方公共役權(quán)來實現(xiàn)土地空間收益的最大化，同時給予另一方一定補償。

公共役權(quán)一般基于法律規(guī)定或行政許可產(chǎn)生，一般沒有期限限制，不可隨意轉(zhuǎn)讓，本質(zhì)上是政府強加給供役地權(quán)利人的限制，其中的強制性不言而喻?！斗▏穹ǖ洹返?50條與《法國城鄉(xiāng)規(guī)劃法典》中的行政役權(quán)便是為了公眾利益而非特定不動產(chǎn)利益設(shè)立。供役地上的負擔(dān)或限制源于城市規(guī)劃的被稱為城市規(guī)劃地役權(quán)，體現(xiàn)為強制不動產(chǎn)權(quán)利人負擔(dān)某種不作為的義務(wù)，如禁止建設(shè)，或者要求建設(shè)施工的高度、密集度、建筑和非建筑面積比例等達到一定條件。{22} 英美法中也存在基于制定法與判決產(chǎn)生的法定地役權(quán)（statutory easement）。當(dāng)法官拒絕頒布禁令禁止對他人土地的妨害但要求妨害人補償時，結(jié)果就是通過這樣一個非法定的征用（non-statutoty eminent domain）方式為使用他人土地的人創(chuàng)設(shè)了一個地役權(quán)。{23}

1942年《意大利民法典》廢除了1865年舊民法典中的法定地役權(quán)（servitù legali）制度，代之以強制地役權(quán)（servitù coattive），清除了法定地役權(quán)中大量涉及共有和限制所有權(quán)的內(nèi)容，對供役地權(quán)利人課以強制設(shè)立地役權(quán)的義務(wù)?！兑獯罄穹ǖ洹返?032條第1款規(guī)定：“法律有規(guī)定的，土地的所有人有權(quán)在他人所有的土地上設(shè)立地役權(quán);沒有契約的，該地役權(quán)由判決設(shè)立。有法律特別規(guī)定的，行政機關(guān)也可以實施這一設(shè)立。”該條承認了契約、判決以及行政行為三種強制地役權(quán)的設(shè)立方式。通過強制地役權(quán)轉(zhuǎn)介特別法與行政法規(guī)，借此打通公法進入私法的管道，為所有權(quán)的公法限制提供了可資借用的私法工具。{24} 強制地役權(quán)不同于對所有權(quán)的法律限制，后者直接由法律規(guī)定且在要件符合時直接產(chǎn)生相關(guān)效力，前者仍然需要相應(yīng)的設(shè)立行為。{25} 強制地役權(quán)除了為需役地利益之外，更多涉及大量值得通過強制設(shè)立而實現(xiàn)的公共利益。如果當(dāng)事人沒有通過合同方式設(shè)立強制地役權(quán)，可由法院判決直接設(shè)立，判決的相關(guān)費用由敗訴的不當(dāng)阻止設(shè)立強制地役權(quán)的一方承擔(dān)。{26} 強制地役權(quán)還可以由行政機關(guān)直接設(shè)立，但需要有法律的特別規(guī)定和授權(quán){27}，而且必須符合滿足公共利益的目的。{28}

2. 公共役權(quán)的類型法定

公共役權(quán)由于涉及公共利益而強制設(shè)立，因此為了避免對相關(guān)土地空間權(quán)利人合法權(quán)益的不當(dāng)侵害，公共役權(quán)在各國多采取“類型法定”的方式?！斗▏青l(xiāng)規(guī)劃法典》第L.126-1條往下規(guī)定了行政役權(quán)中的公用地役權(quán)，涵蓋保護文化遺產(chǎn)（如國家公園）、保障某些資源和設(shè)備正常使用（如水管、電網(wǎng)的鋪設(shè)）、國防公用以及公共安全與衛(wèi)生公用（如射擊場邊界隔離帶）四種類型{29}，具有非典型用益物權(quán)孵化器功能，不僅囊括了典型用益物權(quán)之外的物之利用形式，還糅雜了對所有權(quán)的各種限制，外延極盡膨脹。{30}

意大利學(xué)界與司法界認為，雖然強制地役權(quán)的設(shè)立是一項法定義務(wù)，但強制地役權(quán)一般仍通過契約方式設(shè)立，地役權(quán)的強制性特征與地役權(quán)設(shè)立時相關(guān)條款的可協(xié)商性之間并非不可相容。通過合同方式設(shè)立強制地役權(quán)并未改變這種地役權(quán)的強制性特征，合同需要滿足法律規(guī)定的各種要求。{31} 強制地役權(quán)與意定地役權(quán)的實質(zhì)區(qū)分在于，意定地役權(quán)種類非法定，當(dāng)事人之間可以為了滿足任何需求而自由設(shè)立任何內(nèi)容的地役權(quán)，但強制地役權(quán)類型法定，僅為了滿足法律所明確規(guī)定的特定需求而設(shè)立{32}，是“有名”的地役權(quán){33}，《意大利民法典》第1033條到第1057條，分五小節(jié)分別規(guī)定了“水道和強制排水”、“水閘的設(shè)置”、“對建筑物和土地的強制供水”、“強制通行”、“強制送電和電纜的強制通行”等類型的強制地役權(quán)。鑒于此種典型性特征，意大利最高法院的判例禁止對強制地役權(quán)作類推適用{34}。此外，還有一些特別法規(guī)定的強制地役權(quán)類型。

強制地役權(quán)還可以由行政機關(guān)直接設(shè)立，但需要有法律的特別規(guī)定和授權(quán){35}，而且必須符合滿足公共利益的目的{36}，比如行政機關(guān)經(jīng)?；诘?056—1057條關(guān)于土地上下鋪設(shè)電纜的規(guī)定而設(shè)立強制地役權(quán){37}，任一土地所有人都應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律的規(guī)定允許通過自己的土地鋪設(shè)農(nóng)業(yè)或者工業(yè)用電所需的電纜，并且容忍在自己的土地上進行必要的施工、安放必要的設(shè)備以及為此必須占用的土地。這一條文中涉及的法律規(guī)定是1907年通過的，1933年與1955年意大利又頒布了對這一問題的特別法。{38} 行政行為設(shè)立強制地役權(quán)是為了實現(xiàn)公共利益，該方式取代征收，無需排除私人所有權(quán)的存在。一旦設(shè)立強制地役權(quán)的公共利益或相關(guān)事由不復(fù)存在，地役權(quán)即告消滅。{39}

3. 公共役權(quán)中對供役地人的補償

公共役權(quán)對供役地權(quán)利人的財產(chǎn)價值產(chǎn)生經(jīng)濟影響，權(quán)利人不能從不動產(chǎn)中獲取合理回報，增加了不公平的負擔(dān)，嚴重干預(yù)了供役地的明確投資回報預(yù)期、剝奪了供役地的經(jīng)濟獲利性或生產(chǎn)性用途，性質(zhì)上構(gòu)成管制性征收（regulatory taking）。{40}與征收或征用的區(qū)別僅僅在于，役權(quán)人并未獨占取得供役地所有權(quán)或使用權(quán){41}，同時免于征收的繁雜程序。供役地權(quán)利人的正當(dāng)利益不能完全被公共利益消解，公用企業(yè)建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施雖然承載了公共利益，同時也具備企業(yè)營利屬性，基于利益均衡考量，供役地權(quán)利人可以依“特別犧牲理論”獲得合理對價或補償。{42} 如此既實現(xiàn)了土地空間資源的有效利用和整體經(jīng)濟效益的提高，又保障了供役地權(quán)利人的合法利益，不要求其作出過分犧牲。{43}

在意大利由法院判決直接設(shè)立強制地役權(quán)時，判決需要詳細規(guī)定地役權(quán)的內(nèi)容、行使方式、一系列條件并且確定應(yīng)當(dāng)向供役地一方支付的補償金的數(shù)額。根據(jù)《意大利民法典》第1032條第3款，在支付補償金之前，供役地所有人可以阻止役權(quán)人行使役權(quán)，相當(dāng)于第1460條所規(guī)定的不履行的抗辯。通過判決確定地役權(quán)的內(nèi)容與行使方式時，應(yīng)適用第1065條規(guī)定，對役權(quán)的范圍和行使方式采取最少增加供役地的負擔(dān)或者給供役地造成損害的方式。{44}

在美國，政府和公用事業(yè)企業(yè)出于公共利益的目的都可以創(chuàng)設(shè)公共地役權(quán)（public easement）{45}，涵蓋電力、石油天然氣、通訊、自來水、下水道等建設(shè)需求，程序為首先進行善意收購，一旦落空便通過政府啟動征收程序，并且根據(jù)公平市場價值對財產(chǎn)權(quán)利人進行充分補償。如果天然氣管道是跨州的項目，還須得到美國聯(lián)邦能源管理委員會的許可，聯(lián)邦許可相當(dāng)于公共使用（public use）的證明。在公共役權(quán)設(shè)立過程中，管道鋪設(shè)的地點和時限等方面不存在太大的協(xié)商空間，而使用范圍和補償數(shù)額等仍有較大的協(xié)商自由度。{46}

對供役地權(quán)利人的補償標(biāo)準(zhǔn)既不能簡單采取法定主義，也不能奉行絕對的當(dāng)事人協(xié)商主義。一方面，公共役權(quán)的強制設(shè)立已經(jīng)對供役地權(quán)利人的自由造成極大貶損，補償法定將進一步限縮供役地權(quán)利人僅存的自由意志;另一方面，補償標(biāo)準(zhǔn)完全交由當(dāng)事人協(xié)商，則可能引發(fā)補償僵局，最終妨礙公共役權(quán)的設(shè)立，抵減公共役權(quán)降低交易成本的優(yōu)勢。{47} 實踐中，由于地下空間建設(shè)的市場化程度較低，對公共役權(quán)造成的價值減損通常難以評估。可參照建設(shè)用地使用權(quán)的出讓價格或者地下設(shè)施的投資費用等因素，根據(jù)土地立體利用阻礙率估算出相應(yīng)數(shù)值，作為對價或補償基準(zhǔn)。{48}

雖然我國《物權(quán)法》第156條只承認了合意設(shè)立的意定地役權(quán)，但《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《中華人民共和國電力法》等規(guī)范已經(jīng)體現(xiàn)了公共役權(quán)的內(nèi)容，只是沒有明確采用這一稱謂。例如《中華人民共和國石油天然氣管道保護法》（以下簡稱《石油天然氣管道保護法》）第14條規(guī)定，“管道通過集體或國有土地，影響他人土地使用的，管道企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照管道建設(shè)時土地的用途給予補償?！痹诩w土地與國有土地上下空間設(shè)立公共役權(quán)，可以采用行政合同模式，政府通過協(xié)議收購、以地易地或者現(xiàn)金補償，限制土地權(quán)利人在土地空間開展違背役權(quán)利用目的的活動。{49}

四、我國公共役權(quán)運用的實踐經(jīng)驗

1. 地下綜合管廊

傳統(tǒng)市政管線一般采取直埋或架空方式鋪設(shè)，易造成地下管線通道之間以及與其他地下設(shè)施建設(shè)相互沖突，不利于識別，且后續(xù)建設(shè)時容易遭受破壞，為城市后續(xù)發(fā)展埋下隱患。地下管線分別填埋鋪設(shè)，低效占用了寶貴的城市地下空間這一公共資源，擴容和檢修時開挖道路產(chǎn)生大量“馬路拉鏈”。{50} 目前世界上先進做法是建設(shè)地下綜合管線廊道即共同溝（Utility Tunnel），設(shè)置于城市道路或其他建筑設(shè)施下，用于容納通訊、電力、煤氣、上水管、工業(yè)用水、下水道、供熱管、廢物輸送管等多種公用市政管線，設(shè)有專門的檢修口、吊裝口和監(jiān)測系統(tǒng)。{51}與現(xiàn)有直埋方式相比，地下綜合管廊具備綜合、長效、低成本、環(huán)保、高科技、易維護、抗震防災(zāi)等優(yōu)勢。出于經(jīng)濟成本需要，美國很多新增地役權(quán)都設(shè)立在既有的供役地沿線，逐漸形成了公用事業(yè)走廊（Utility Corridors）。例如一塊地下空間最初供電力傳輸線路使用，隨后天然氣管道、供水管道、有線電管線等都沿同一供役地建設(shè)。{52}

2015年，國務(wù)院常務(wù)會議中專門討論了城市地下綜合管廊的建設(shè)問題{53}，我國城市地下綜合管廊承載著水、電、熱、氣、通訊等各項基本公共服務(wù)，依托公共道路下部空間，向城市其他地下空間鋪開。公共道路歸屬國家所有，國家為綜合管廊運營單位設(shè)立空間役權(quán)，且基于綜合管廊的重大公共利益屬性減免使用空間的對價。在公共道路以外的建設(shè)用地地下空間建設(shè)綜合管廊，應(yīng)采取公共役權(quán)方式設(shè)立，考慮到綜合管廊對該建設(shè)用地建筑物的正常使用不可或缺，更多情形下是由建設(shè)用地使用權(quán)人向綜合管廊運營單位支付一定建造費用。管廊建設(shè)運營單位與各管線公司簽訂租賃合同，以傳統(tǒng)直埋方式下管線的全生命周期成本作為參考標(biāo)準(zhǔn)收取入廊費與日常維護費。入廊費標(biāo)準(zhǔn)以管線單次、單獨直埋成本為基準(zhǔn)，結(jié)合傳統(tǒng)方式下更換、擴建需反復(fù)開挖的次數(shù)進行測定;日常維護費以估算的實際成本為基準(zhǔn)，按入廊費投資比例、占用管廊空間比例、對附屬設(shè)施使用強度等因素進行分攤。{54}

2. 油氣管網(wǎng)與電網(wǎng)設(shè)施

在我國陸上油氣管網(wǎng)施工過程中，涉及地下管道占用的地下空間問題，在實踐中稱為建設(shè)單位享有的管道地下通過權(quán)，由管道權(quán)利人與縣市政府土地行政主管部門簽訂地下通過權(quán)合同{55}，依《石油天然氣管道保護法》第14—15條，批準(zhǔn)施工的管道涉及公眾利益，土地權(quán)利人不得阻礙，在管道鋪設(shè)影響土地使用時有權(quán)要求補償{56}，實質(zhì)上就是依行政許可設(shè)立的法定有償?shù)墓惨蹤?quán)。電網(wǎng)工程建設(shè)過程中也涉及電力線路設(shè)施走廊以及電力線路保護區(qū)。電力線路走廊是架空電力線路架設(shè)后在地面投影而形成的帶狀地帶，包括桿塔本身的占地以及地面上投影部分占地，可依公共役權(quán)設(shè)立，我國絕大多數(shù)架空電力線路歸國家電網(wǎng)公司或南方電網(wǎng)公司所有。電力線路保護區(qū)是預(yù)留的電力線路安全距離所占土地，范圍比電力線路走廊更寬，包括架空電壓導(dǎo)線的邊線延伸5—20米區(qū)域，或者地下電纜線路地面標(biāo)樁兩側(cè)各0.75米區(qū)域。任何單位或個人不得在電力線路保護區(qū)內(nèi)從事可能危及電力設(shè)施安全的行為，如不得興建建筑物和構(gòu)筑物，不得種植可能危及電力設(shè)施安全的植物。電力企業(yè)可依法修剪或砍伐保護區(qū)內(nèi)可能危及電力設(shè)施安全的樹木和竹子。{57} 這些限制造成土地空間利用價值的嚴重貶損，應(yīng)當(dāng)由電網(wǎng)公司支付相應(yīng)對價或補償。

3. 公共軌道交通設(shè)施

在高鐵、地鐵、輕軌等公共軌道交通設(shè)施的建設(shè)與運營中，需要占用地上、地表和地下空間來滿足線路用地、站臺用地、配套服務(wù)用地等功能。其中軌道用地多設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，而公共役權(quán)體現(xiàn)為軌道交通實踐中設(shè)立的特別保護區(qū)和控制保護區(qū)。{58} 特別保護區(qū)范圍為地下工程設(shè)施結(jié)構(gòu)外邊線3—5米，特殊地段如過江、過河隧道為結(jié)構(gòu)外邊線外50米。特別保護區(qū)內(nèi)，除必要的市政、園林、環(huán)衛(wèi)和人防工程，以及已經(jīng)規(guī)劃批準(zhǔn)的或?qū)ΜF(xiàn)有建筑進行改建、擴建并依法辦理許可手續(xù)的建設(shè)工程外，通常不得進行建設(shè)活動。軌道經(jīng)營單位雖然對特別保護區(qū)內(nèi)土地空間并非獨占使用，但對土地空間權(quán)利人的限制程度超出正常范圍，應(yīng)向土地空間權(quán)利人支付對價或補償。在他人建設(shè)用地使用權(quán)的空間范圍內(nèi)建設(shè)地鐵附屬設(shè)備、用電箱、通風(fēng)井、出入口等，通常也需要與土地空間權(quán)利人簽訂用地協(xié)議，設(shè)定相應(yīng)內(nèi)容的地役權(quán)。{59} 控制保護區(qū)范圍為特別保護區(qū)邊線外10—100米不等，該區(qū)域內(nèi)可能影響軌道交通設(shè)施安全的施工作業(yè)，都必須得到市建設(shè)行政主管部門的行政許可，并書面告知軌道交通設(shè)施經(jīng)營單位。{60} 控制保護區(qū)對土地空間權(quán)利人的限制小于特別保護區(qū)，通過法定無償?shù)目臻g相鄰關(guān)系規(guī)制更為妥當(dāng)，軌道交通設(shè)施只要未對土地空間權(quán)利人造成實際損害，無需損害賠償。

4. 礦業(yè)用地

礦業(yè)權(quán)分為探礦權(quán)與采礦權(quán)，指探采人依法在特定礦區(qū)內(nèi)勘查，開采一定的礦產(chǎn)資源，取得礦石標(biāo)本、地質(zhì)資料及其他信息或礦產(chǎn)品，并排除他人干涉的權(quán)利?！段餀?quán)法》第123條明確了礦業(yè)權(quán)的用益物權(quán)屬性，是一種典型的準(zhǔn)物權(quán)。探礦活動一般為兩年左右，如果探礦給相鄰?fù)恋乜臻g的負擔(dān)超出法定必要標(biāo)準(zhǔn)，則通過設(shè)立地役權(quán)解決探礦權(quán)人的進階需求。{61} 因地下空間的封閉性、開采時間的持續(xù)性以及行為的動態(tài)性特點，礦業(yè)用地牽涉大量相鄰關(guān)系與空間役權(quán)的內(nèi)容。對于開設(shè)出入口、通風(fēng)和采光、向地表排水、采掘時的爆破震動等一系列附屬行為，地表及相鄰?fù)恋貦?quán)利人依空間相鄰關(guān)系承擔(dān)最低限度的容忍義務(wù)，礦業(yè)權(quán)人需要事先明確告知相鄰方權(quán)利行使的內(nèi)容、方式和時間并進行商定。礦業(yè)權(quán)人承擔(dān)針對地表的自然支撐義務(wù)，因礦產(chǎn)開發(fā)導(dǎo)致地表塌陷、房屋裂縫、水利設(shè)施破壞、農(nóng)田不能耕種等嚴重后果，礦業(yè)權(quán)人應(yīng)賠償損失。也可以通過設(shè)立空間役權(quán)的方式處理從地面向地下開設(shè)出入口、從他人土地上取土與移石、勘探時從他人地表向礦藏鉆口，以及為巷道安全將地下巷道及其工程繞出自己的礦區(qū)范圍，迂回或延伸到他人礦區(qū)的必要越界等行為，約定對相鄰?fù)恋乜臻g權(quán)利人的補償方式及其額度。

五、結(jié)語

我國土地空間開發(fā)利用過程中往往會涉及并存性的公私利益沖突，如果利用人基于公共利益目的需非獨占地利用土地空間，且因此使得土地空間所有權(quán)人或使用權(quán)人作出了特別犧牲，可依法律直接規(guī)定或行政許可設(shè)立公共役權(quán)，空間利用人要支付相應(yīng)對價或補償。公共役權(quán)作為法定的空間利用方式，也起到了在私法體系內(nèi)轉(zhuǎn)介公法管制性規(guī)范的功能。公共役權(quán)如果對土地空間權(quán)利人造成了根本性影響，使得權(quán)利人的建設(shè)用地使用權(quán)完全虛化，則該權(quán)利人也可以要求國家征收或解除建設(shè)用地使用權(quán)合同。在地下油氣管道設(shè)施、地下軌道交通設(shè)施、礦業(yè)用地、電網(wǎng)工程以及城市地下綜合管廊等實踐中重要的地下空間利用問題上，需要綜合運用各種權(quán)利類型與私法工具，以平衡公共利益與各方利益并促進空間開發(fā)利用的效益。當(dāng)前我國正在編纂民法典，應(yīng)當(dāng)結(jié)合公共役權(quán)在當(dāng)前土地空間開發(fā)利用中的豐富實踐經(jīng)驗，在民法典物權(quán)編地役權(quán)章節(jié)中增設(shè)公共役權(quán)制度。

公共役權(quán)并非單純的私法工具，而是與城市規(guī)劃等公法上的空間配置緊密相連。國家對地下空間資源的分配與利用進行多重控制。國家作為公共利益的代表與評判者，為征收決定以及設(shè)立公共役權(quán)提供合法性與正當(dāng)性支持;國家又作為城市規(guī)劃的設(shè)計方，以行政許可等措施推行城市土地規(guī)劃，通過立法確定公共役權(quán)類型以及規(guī)范各種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，分配和規(guī)制空間利益的內(nèi)容及范圍。在公共役權(quán)的設(shè)立與行使過程中，如何保證作為利益分配機制的城市規(guī)劃與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公共性和正當(dāng)性，以及保護私人合法權(quán)益通過行政復(fù)議與行政訴訟獲得救濟，是本文無力涉及但卻不可忽略的重要議題。

注釋：

① 仇文革主編：《地下空間利用》，西南交通大學(xué)出版社2011年版，第105頁。

② 魏秀玲：《中國地下空間使用權(quán)法律問題研究》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第27頁。

③ 陳耀東、羅瑞芳：《我國空間權(quán)制度法治化歷程與問題探究》，《南開學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2009年第6期。

④ 鄧少海等：《城市地下空間法律政策與實踐探索》，東南大學(xué)出版社2010年版，第3—4頁。

⑤ 童林旭、祝文君：《城市地下空間資源評估與開發(fā)利用規(guī)劃》，中國建筑工業(yè)出版社2009年版，第11—12頁。

⑥ 肖軍：《城市地下空間利用法律制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第37-38頁。

⑦ 全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第308—310頁。

⑧ 謝哲勝：《民法物權(quán)編區(qū)分地上權(quán)增訂條文綜合評析》，載謝哲勝等：《地上權(quán)法制之研究》，臺灣元照出版有限公司2018年版，第360頁。

⑨{45} The American Law Institute， Restatement of the Law， Third， Property （Servitudes） （2000）， §1.2， §2.18.

⑩ 崔建遠：《地役權(quán)的解釋論》，《法學(xué)雜志》2009年第2期。

{11} 靳媛：《從電網(wǎng)建設(shè)看公共地役權(quán)設(shè)定之現(xiàn)實意義》，《社科縱橫》2009年10月。

{12} 張鈴：《淺議公共地役權(quán)制度缺位——從架空線建設(shè)角度探討》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。

{13} 趙自軒：《公共地役權(quán)在我國街區(qū)制改革中的運用及其實現(xiàn)路徑探究》，《政治與法律》2008年第8期。

{14}{55} 李延榮：《土地管理視角下的法定地役權(quán)研究》，《中國土地科學(xué)》2012年第6期。

{15} 人役權(quán)與地役權(quán)在羅馬法中一并構(gòu)成役權(quán)，人役權(quán)指為特定人利益而利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利，包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)等。Cfr. Mario Talamanca， Istituzioni di Diritto Romano， Milano， 1990， p.455.

{16} 蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第494頁。

{17} 陳祥?。骸犊臻g地上權(quán)研究》，法律出版社2009年版，第10頁。

{18} [德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第728—729頁。

{19} [日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第396、431頁。

{20} 產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的分析表明，地役權(quán)是一種典型的產(chǎn)權(quán)分割，將一部分的產(chǎn)權(quán)通過合同的形式“交易”給需要這部分利益的個體，是一種對交易行為的預(yù)先替代，也是一種比較有效率的合同替代。參見耿卓：《我國地役權(quán)現(xiàn)代發(fā)展的體系解讀》，《中國法學(xué)》2013年第3期。

{21} 冉昊：《財產(chǎn)權(quán)的歷史變遷》，《中外法學(xué)》2018年第2期。

{22} 李世剛：《論架空輸電線路途經(jīng)他人土地的合法性與補償問題》，《南陽師范學(xué)院學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012年第10期。

{23} 吳一鳴：《英美物權(quán)法》，上海人民出版社2011年版，第273頁。

{24} 徐滌宇等：《物權(quán)法領(lǐng)域公私法接軌問題研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第165—166頁。

{25} L. Bigliazzi Geri， U. Breccia， F. D. Busnelli， U. Natoli， Diritto Civile， 2， Diritti Reali， UTET， 2007， p.276; Massimo Bianca， Diritto Civile， La proprietà， Milano， 1999， p.673.

{26} Cass.， 16.10.1999， n. 11125.

{27}{32}{35} Enrico Gabrielli， Commentario del Codice Civile， Libro III， artt.1032， a cura di Roberto Triola， UTET， pp.781-782， p.778， pp.781-782..

{28}{36}{39} Massimo Bianca， Diritto Civile， La proprietà， Milano， 1999， p.677， p.677， p.674..

{29} 李世剛：《論架空輸電線路途經(jīng)他人土地的合法性與補償問題》，《南陽師范學(xué)院學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012年第10期;趙自軒：《公共地役權(quán)在我國街區(qū)制改革中的運用及其實現(xiàn)路徑探究》，《政治與法律》2008年第8期。

{30} 胡東海：《地役權(quán)制度對所有權(quán)公法限制的規(guī)制》，《私法研究》第13卷，第394-404頁。

{31} Cass.， 18.2.1972， n. 482， in Giur.it.， 1972， I， 1， 1305.

{33} M. Comporti， Le servitù prediaii， in Trattato di diritto privato， proprietà II， diretto da Rescigno， Torino， 2002， p.254.

{34} Cfr. Cass.13 ottobre 1992， n.11130， rv.478877， in Codice civile annotato con la giurisprudenza， 10 ed.， a cura di L. Ciafardini e F. Izzo， Simone， 2007， p.891.

{37} Francesco Gazzoni， Manuale di Diritto Privato， Napoli， 2009， p.268.

{38} Lart. 1 del L. 13.6.1907， n. 403; Lart. 107s del R. D. 11.11.1933， n. 1775， D. L. 28.6.1955， n. 771. Cfr. L. Bigliazzi Geri， U. Breccia， F. D. Busnelli， U. Natoli， Diritto Civile， 2， Diritti Reali， UTET， 2007， p.279.

{40} 劉連泰等：《美國法上的管制性征收》，清華大學(xué)出版社2017年版，第42—44頁;[美]約翰·斯普蘭克林：《美國財產(chǎn)法精解》（第2版），鐘書峰譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第662頁。

{41}{47} 孫鵬、徐銀波：《社會變遷與地役權(quán)的現(xiàn)代化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。

{42} 特別犧牲補償由德國聯(lián)邦普通法院于1952年提出，認為國家對于人民財產(chǎn)權(quán)之干預(yù)，無論其形態(tài)是否為財產(chǎn)權(quán)之剝奪，抑或財產(chǎn)權(quán)利用之限制，只要財產(chǎn)權(quán)人之犧牲程度與他人所受限制相較，顯失公平且無期待可能性者，即構(gòu)成公用征收，國家應(yīng)予補償。如未達到特別犧牲之程度，則屬于財產(chǎn)權(quán)之社會義務(wù)，不予補償。但法院在認定是否屬于特別犧牲損失補償時，仍應(yīng)考慮是否對財產(chǎn)之本質(zhì)有所侵害，侵害之強度是否為財產(chǎn)權(quán)人所能忍受，侵害之財產(chǎn)是否可供財產(chǎn)權(quán)人利用等因素綜合判斷。參見趙秀梅：《土地空間征收補償問題研究》，《北京理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2011年第5期;王澤鑒：《民法物權(quán)》（第2版），北京大學(xué)出版社2010年版，第325頁。

{43} M. Comporti， Servitù in diritto Privato， Voce in Enciclopedia del diritto， Vol.42， Milano， 1990， p.296;薛軍：《地役權(quán)與居住權(quán)問題》，《中外法學(xué)》2006年第1期。

{44} L. Bigliazzi Geri， U. Breccia， F. D. Busnelli， U. Natoli， Diritto Civile， 2， Diritti Reali， UTET， 2007， p.283.

{46}{52} 王明遠：《天然氣開發(fā)與土地利用：法律權(quán)利的沖突和協(xié)調(diào)》，《清華法學(xué)》2010年第1期。

{48} 土地立體利用阻礙率指在土地之上空或地下一定空間，設(shè)定以建筑物或工作物為目的之地上權(quán)時，該土地之利用受妨礙的程度所應(yīng)用的比例。若土地用于農(nóng)地或林地，應(yīng)考慮農(nóng)業(yè)設(shè)施所需之高度、林木成長之最高值、地區(qū)之發(fā)展?fàn)顩r，決定土地利用的高度及立體利用率。我國臺灣地區(qū)“大眾捷運系統(tǒng)路線使用土地上空或地下處理及審核辦法”第11條規(guī)定：“地上權(quán)之補償依下列規(guī)定辦理：于穿越依法得建筑使用之土地，其補償標(biāo)準(zhǔn)計算公式如下：公告土地現(xiàn)值因穿越所減少之樓地板面積/法定最高樓地板面積=地上權(quán)補償費。”參見趙秀梅：《土地空間征收補償問題研究》，《北京理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2011年第5期。

{49} 鄧樂、李文婷：《關(guān)于公共地役權(quán)相關(guān)問題的思考》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第5期。

{50} 郭慶珠：《城市地下空間規(guī)劃法治研究》，中國法制出版社2016年版，第46—48頁。

{51} 日本大規(guī)模興建地下綜合管廊是在1963年日本制定《共同溝法》以后，自此地下綜合管廊作為道路合法的附屬物開始大量建造。參見鄧少海等：《城市地下空間法律政策與實踐探索》，東南大學(xué)出版社2010年版，第23頁。

{53} 參見《李克強主持召開國務(wù)院常務(wù)會議》，《人民日報》2015年7月30日。

{54} 劉斐然：《北京城市地下綜合管廊投融資機制需深入研究》，《中國投資》2016年第15期。

{56} 參見山東眾成服飾有限公司與郯城奧德燃氣有限公司排除妨害糾紛上訴案，（2014）臨民一終字第16號。

{57} 參見《電力設(shè)施保護條例》第8—10條、第15—16條、第24條。

{58} 參見《南京市軌道交通管理條例》第18—20條。

{59} 南京地鐵用地物權(quán)研究課題組：《空間建設(shè)用地物權(quán)研究》，江蘇人民出版社2015年版，第38—48頁。

{60} 參見《深圳市地下鐵道建設(shè)管理暫行規(guī)定》第18條第2款：“在地鐵建設(shè)規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)，非地鐵建設(shè)的勘察、鉆探，以及新建、改建、擴建的建筑物和管線及其他設(shè)施需跨越或橫穿地鐵的，有關(guān)單位應(yīng)事先征得地鐵公司的同意后，再按有關(guān)基建報建批準(zhǔn)程序報市規(guī)劃國土部門審核?！?/p>

{61} 崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》，清華大學(xué)出版社2011年版，第684頁。

作者簡介：汪洋，清華大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，北京，100872。

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