建筑企業(yè)的主要合同風(fēng)險防范

劉文

【摘要】建設(shè)工程施工合同是建筑企業(yè)在承接和建設(shè)工程項目過程中確定權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)。合同風(fēng)險存在于建設(shè)工程各個階段和環(huán)節(jié)，建筑企業(yè)應(yīng)予以高度重視，做好合同管理，加強(qiáng)風(fēng)險防控。

【關(guān)鍵詞】建筑企業(yè);合同風(fēng)險防范

由于建設(shè)工程的復(fù)雜性，建筑企業(yè)主營業(yè)務(wù)合同即建設(shè)工程施工合同系糾紛多發(fā)的一類合同。筆者結(jié)合在建筑企業(yè)的工作實踐，把建設(shè)工程全生命周期分為招投標(biāo)、合同簽訂、合同履行三個階段，結(jié)合風(fēng)險易發(fā)多發(fā)點(diǎn)，來闡述建設(shè)工程施工合同風(fēng)險防范。

1、招投標(biāo)階段

1.1投標(biāo)人資格問題

我們首先來看一個案例。在某個項目投標(biāo)的過程中，招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格的界定是“和某某省或某某市政府簽訂過戰(zhàn)略合作框架協(xié)議的企業(yè)或其授權(quán)的唯一全資子公司”。投標(biāo)人因其上級單位A公司和當(dāng)?shù)卣炗嗊^戰(zhàn)略合作協(xié)議，認(rèn)為自身具備資格進(jìn)而參與投標(biāo)，但最終被取消資格。究其原因，在投標(biāo)時，投標(biāo)人是B公司的全資子公司，而B公司是A公司的控股子公司，故投標(biāo)人不屬于A公司的全資子公司，不符合招標(biāo)文件的資格要求。投標(biāo)人沒有弄清這種股權(quán)結(jié)構(gòu)就貿(mào)然投標(biāo)，導(dǎo)致最終承擔(dān)了不利后果。

諸如此類因投標(biāo)人資格問題導(dǎo)致不能投標(biāo)、無法中標(biāo)的情況絕不止一例。由于建設(shè)單位的招標(biāo)文件中對投標(biāo)人總有諸多要求，有一部分投標(biāo)人往往只注重建筑企業(yè)資質(zhì)要求，而忽視了其他涉及投標(biāo)人資信實力的要求，比如：達(dá)到銀行認(rèn)定的AAA信用等級要求、投標(biāo)人及擬派駐的項目負(fù)責(zé)人不得有行賄犯罪記錄、不能被列為失信被執(zhí)行人的要求等，導(dǎo)致投標(biāo)出現(xiàn)問題。

鑒于此，筆者建議建筑企業(yè)負(fù)責(zé)投標(biāo)的人員在參與投標(biāo)前一定要對自身是否符合投標(biāo)人資格予以重視并作出審慎分析，通過一些常用網(wǎng)站進(jìn)行查詢核實，如國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)可查詢企業(yè)信息（包括基礎(chǔ)信息、行政許可信息、行政處罰信息、列入經(jīng)營異常名錄信息等）、中國裁判文書網(wǎng)可查詢企業(yè)或人員所涉民事、刑事等糾紛案件情況，中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)可查詢被執(zhí)行人情況、失信被執(zhí)行人名單等。對于招標(biāo)文件關(guān)于投標(biāo)人資格表述不準(zhǔn)確或?qū)ν稑?biāo)資格有疑義的地方，可及時與建設(shè)單位溝通和進(jìn)一步明確。

1.2固定總價合同風(fēng)險

固定總價合同風(fēng)險在招投標(biāo)階段就已存在，因為招標(biāo)文件里面的計價方式?jīng)Q定工程項目是用定額或是清單價或是固定總價來計算合同價款。一般來說，固定總價合同適用于符合以下情況的工程項目：工程量小，工期短，工程條件穩(wěn)定并合理;工程設(shè)計詳細(xì)，圖紙完整清楚;工程結(jié)構(gòu)和技術(shù)簡單;投標(biāo)期相對寬裕，承包商有充足的時間進(jìn)行投標(biāo)準(zhǔn)備。但是，在實踐中，很多幾千萬甚至上億金額的合同，也采用了固定總價合同，這對建筑企業(yè)的挑戰(zhàn)無疑是巨大的。總價包干的工程項目，允許調(diào)價的因素很少，這就要求建筑企業(yè)的投標(biāo)預(yù)算非常準(zhǔn)確，一旦發(fā)生所謂的預(yù)估不足、缺項漏項、少報錯報，風(fēng)險都是建筑企業(yè)承擔(dān)。

因此，建筑企業(yè)一定要審慎對待以固定總價為計價方式的合同，對工程項目各種環(huán)境進(jìn)行專項調(diào)查、評估，審慎分析招標(biāo)文件、合同及規(guī)范并進(jìn)行準(zhǔn)確測算和有針對性的詢價，避免機(jī)械照搬過往經(jīng)驗進(jìn)行估價，提高投標(biāo)報價的合理性和準(zhǔn)確性。

2、合同簽訂階段

2.1簽約主體風(fēng)險

在此也介紹一個案例。某建設(shè)單位因工程建設(shè)需要發(fā)起招標(biāo)，某建筑公司中標(biāo)。但中標(biāo)之后，某建設(shè)單位以提升其關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)績?yōu)橛?，要求某建筑公司和其關(guān)聯(lián)公司簽訂了施工合同。實際上，該項目系由某建設(shè)公司管理，其關(guān)聯(lián)企業(yè)僅是皮包公司，缺乏實力和履約能力。施工完成并驗收合格后，該建設(shè)單位以發(fā)包人名義、其關(guān)聯(lián)公司以施工總承包人名義、某建筑公司以施工專業(yè)分包人名義辦理了工程結(jié)算。后某建筑公司起訴要求某建設(shè)單位和其關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)付款責(zé)任，因為關(guān)聯(lián)公司在形式上履行了相應(yīng)義務(wù)（如簽訂合同、簽訂結(jié)算書、收到某建設(shè)單位款項后向某建筑公司付款），故法院認(rèn)定為某建筑公司所簽合同為分包合同，未支持由某建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任，僅支持了由其關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)責(zé)任。

這個案例反應(yīng)的是招標(biāo)主體和簽約主體不一致的問題。有些項目在招標(biāo)或議標(biāo)時，往往是實力雄厚的大公司牽頭辦理，建筑企業(yè)也對其進(jìn)行了考察，但簽訂合同時，有些大公司會指定其子企業(yè)或關(guān)聯(lián)企業(yè)來簽訂合同，而此時建筑企業(yè)往往對簽約主體疏于考察。一旦對方無法履約，依據(jù)合同相對性原則，建筑企業(yè)只能找合同相對方主張權(quán)利。

因此，建筑企業(yè)要提前予以防范，在簽約時注意招投標(biāo)主體（跟蹤考察主體）與簽約主體的一致性;履約時，應(yīng)收集簽約主體以外的實際發(fā)包人履行施工合同的證據(jù)（如直接參加管理和例會、向建筑企業(yè)直接發(fā)函或回復(fù)、直接付款等證據(jù)），以便訴訟時增加責(zé)任承擔(dān)主體。

2.2合同條款風(fēng)險

由于建設(shè)單位的優(yōu)勢地位，建設(shè)工程施工合同的有些條款非常嚴(yán)苛，如：要求建筑企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)、中途退場工程價款打折結(jié)算、付款“背靠背”條款約定、大量和高額違約責(zé)任條款。因此，建筑企業(yè)在簽約應(yīng)認(rèn)真審查和審慎對待嚴(yán)苛條款，積極與建設(shè)單位協(xié)商和爭取修改為合理條款;如建設(shè)單位不同意修改，建筑企業(yè)應(yīng)考慮自身風(fēng)險可承受度，慎重決定是否簽署合同。同時，應(yīng)注意合同條款表述是否準(zhǔn)確，避免產(chǎn)生文字歧義。

3、合同履行階段

3.1工期風(fēng)險

建設(shè)工程的工期是把雙刃劍，如果建筑企業(yè)把握得好，可以順延工期和索賠費(fèi)用;如果把握不好，會被建設(shè)單位主張工期違約。畢竟，建設(shè)單位證明施工單位工期違約相對容易，只要能提供實際竣工日期與計劃竣工日期之差，即可得出工期違約天數(shù)，且證明計劃竣工日期和實際竣工日期的施工基礎(chǔ)資料建設(shè)單位通常會保留。而承包人要主張工期沒有違約，需要舉證發(fā)生了工期順延的情形，舉證難度相對較高。

因此，建筑企業(yè)應(yīng)采取以下防范措施：合理編制施工進(jìn)度計劃，對照計劃進(jìn)行自查，如系自身原因引起工期延誤則追趕工期，如系建設(shè)單位導(dǎo)致工期延誤則及時辦理簽證或發(fā)起索賠;完工后，及時辦理竣工驗收，向建設(shè)單位提交竣工驗收報告。并且，建筑企業(yè)應(yīng)注意制作、收集和保留與工期相關(guān)的證據(jù)，以證明因建設(shè)單位原因或不可抗力導(dǎo)致了工期延誤。

3.2結(jié)算風(fēng)險

建設(shè)工程項目結(jié)算“久拖不結(jié)”情況時有發(fā)生， 已成為建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠工程款的主要方式之一。結(jié)算難問題主要表現(xiàn)在工程結(jié)算依據(jù)難以確定、工程結(jié)算審核效力難以確定、工程結(jié)算期限難以確定、結(jié)算審核和審計的沖突等方面。

結(jié)算風(fēng)險出現(xiàn)在結(jié)算階段，但實際上建設(shè)工程各個階段的工作都會影響最終結(jié)算。特別要注意的是，在合同談判和簽訂時，就應(yīng)慎重對待計價條款，計價條款會成為日后結(jié)算的依據(jù);在履約時，應(yīng)做好簽證和索賠工作，注意簽證和索賠的主體、時限、程序和內(nèi)容，為增加結(jié)算金額奠定基礎(chǔ);在結(jié)算時，應(yīng)編制完整和準(zhǔn)確的結(jié)算資料，并及時送達(dá)給建設(shè)單位;針對項目特殊情況，為緩解資金壓力，可就無爭議部分先行結(jié)算，也可以適當(dāng)讓利為前提鎖定結(jié)算。

總之，隨著國家法治進(jìn)程不斷推進(jìn)，建筑企業(yè)更應(yīng)注重對建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險管控，以訴訟的標(biāo)準(zhǔn)管理合同，實現(xiàn)項目精準(zhǔn)管理，確保企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展。