摘 要 死刑的價(jià)值主要體現(xiàn)出兩個(gè)方面，也正是從這兩種價(jià)值出發(fā)引發(fā)了死刑存廢之爭的焦點(diǎn)。一個(gè)是報(bào)應(yīng)主義，一個(gè)是功利主義。前者認(rèn)為“生命只有與生命才是等價(jià)兌換”;后者認(rèn)為死刑能強(qiáng)有力地遏制暴力犯罪，尤其是最高刑能達(dá)到死刑的犯罪。如今社會的發(fā)展不得不再次對死刑的存廢進(jìn)行思考。本文將通過對各國以及中國臺灣地區(qū)對死刑存廢的現(xiàn)狀進(jìn)行比較，淺析死刑的存廢。

關(guān)鍵詞 死刑 刑罰 報(bào)應(yīng)主義 功利主義

作者簡介：劉文瀚，澳門科技大學(xué)2017級刑事司法碩士，研究方向：刑事司法、犯罪學(xué)。

中圖分類號：D924.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.111

一、死刑存廢之爭的焦點(diǎn)

報(bào)應(yīng)主義是死刑早先存在的根本理論，過去的報(bào)應(yīng)理論強(qiáng)調(diào)“以命抵命”。而現(xiàn)實(shí)的情況是，并非每一件殺人案中被告人都會被判死刑。一些被告人被判處死刑，一些沒有被判處死刑，如果按照以命抵命的想法，顯然是不妥當(dāng)?shù)?更何況在故意傷害案件中，現(xiàn)代社會也沒有提倡肢體的等害報(bào)復(fù)，那在殺人罪中卻為何會允許野蠻報(bào)復(fù)。

由殺人犯并未全部被處死來看，可能使得功利主義的支持者有了另一個(gè)支持死刑的理由。正因?yàn)樗佬滩皇侨慷急粚?shí)施，這種威懾的作用被極大地弱化。在犯罪學(xué)上有證明，大多數(shù)罪犯不是因?yàn)樾塘P設(shè)置的能夠承受而去犯罪，多數(shù)是因?yàn)閮e幸心理才去犯罪。僥幸地認(rèn)為偵查者不會查處事實(shí)，即便犯了重罪也認(rèn)為審判者不會判處自己死刑。

功利主義的威懾作用，如果作一個(gè)量化地統(tǒng)計(jì)。支持死刑者和廢除死刑者可能得出完全相反的統(tǒng)計(jì)結(jié)果。但是我認(rèn)為這種威懾力是存在的，尤其是對已經(jīng)判罰了終身監(jiān)禁的囚犯來說是他能想到的最強(qiáng)有力的威懾。外國一位學(xué)者提出可以用這種方式來驗(yàn)證死刑的功利價(jià)值：立法規(guī)定一個(gè)星期的某一天犯下可以判處死刑的重罪時(shí)，應(yīng)該被處以終身監(jiān)禁;其他的日子均被處以死刑，對比這一天和其他日子的犯罪率可以得出相對正確的有關(guān)威懾的統(tǒng)計(jì)結(jié)論。不過這個(gè)實(shí)驗(yàn)有將人性中的惡放大的可能，統(tǒng)計(jì)結(jié)果必定會出現(xiàn)一定誤差，當(dāng)然也不符合保持刑法適用穩(wěn)定性的法理。

二、死刑的特點(diǎn)

（一）關(guān)于死刑野蠻性

關(guān)于死刑野蠻性觀點(diǎn)最尖銳的來自貝卡利亞《論犯罪與刑罰》中提到的法律以死刑來懲罰殺人犯，自身也犯了殺人罪。死刑廢論者認(rèn)為死刑是合法的謀殺。死刑保留論者認(rèn)為死刑只是在形式上等同于謀殺，但犯罪與合法行為之間的差別在于道德上和法律上，而不是形式上。犯罪在法律層面就是錯(cuò)誤的，刑罰則是合法的適用，以便威懾其他人不要犯罪，并給予犯罪人以報(bào)應(yīng)，從而使法律得到維護(hù)。形式上等同的行為，往往會具有不同的社會與道德的含義。刑罰在形式上與犯罪的類似，并不能在道德上使刑罰不合適。

（二）死刑的威懾性

對于死刑的威懾作用，死刑廢除論者提出疑問，所有的刑罰都具有威懾性，但威懾能否起威懾作用與“一種威嚇與另一種威嚇相比威懾力有多大”不同，給予更嚴(yán)厲的威嚇其威嚇力更顯著嗎？額外的威懾力證明了額外的嚴(yán)厲性嗎？進(jìn)而提出，死刑的威懾力大于其他替代刑罰措施嗎？他們認(rèn)為死刑保留論者未能提供統(tǒng)計(jì)學(xué)上有力的證據(jù)，或有任何人聲稱死刑確實(shí)比其他刑罰措施具有更大的威懾力。

（三）死刑的殘酷性和異常的刑罰性

死刑保留論者提出疑問，“殘酷和異常的刑罰”標(biāo)準(zhǔn)由誰確定？法官等受過教育的高等知識分子往往不同意死刑，因?yàn)樗麄兊纳鐣匚粵Q定他們面對包括謀殺犯罪在內(nèi)的暴力犯罪威脅較少，對謀殺罪的容忍度較高，而且受時(shí)髦學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的影響。而未受教育的人們更能接納傳統(tǒng)和他們自身的經(jīng)歷，對死刑較為支援，受到最好的教育并不意味著得出最佳的判斷，教育并不必然產(chǎn)生判斷力和可靠性。

（四）死刑的報(bào)應(yīng)正義性

死刑廢除論者認(rèn)為死刑的適用只是為了滿足某種毫無價(jià)值的復(fù)仇的愿望。死刑保留論者認(rèn)為報(bào)應(yīng)和復(fù)仇不同，報(bào)應(yīng)是法律預(yù)先對法律所禁止的行為的威脅，經(jīng)由正當(dāng)程式實(shí)施，受法律限制。復(fù)仇是個(gè)人情感，報(bào)應(yīng)是合法實(shí)施的社會制度。盡管包含死刑在內(nèi)的刑罰動機(jī)可能包含了復(fù)仇的動機(jī)，但動機(jī)與目的不同。再者，復(fù)仇的動機(jī)是可鄙的嗎？復(fù)仇的動機(jī)可能是一種補(bǔ)償活動，會讓人在心理上得到彌補(bǔ)。如果傷害是復(fù)仇所要求的，那復(fù)仇的動機(jī)在道德上起碼是不被譴責(zé)的。報(bào)應(yīng)很難界定，到底什么樣的刑罰才能滿足“應(yīng)得報(bào)應(yīng)”的要求，但是刑罰應(yīng)當(dāng)給予人們公正的感覺，如果法律需要全社會支援，這種感覺必不可少，因此死刑保留論者很難理解，為什么法律應(yīng)當(dāng)承諾對實(shí)施加害行為的行為人，在監(jiān)獄里花納稅人的錢，不愁吃不愁穿。

三、國外死刑存廢之現(xiàn)狀

從世界范圍上看，已廢除死刑的國家占70%， 通常來說，廢除死刑的國家大都是因?yàn)槿藱?quán)和宗教的影響。在西方國家中，美國是少見的還保留死刑的發(fā)達(dá)國家之一。美國在死刑的問題上有激烈的爭論。廢除死刑派認(rèn)為犯罪原因是多樣的，包括環(huán)境因素、個(gè)人生理因素和社會的原因等。他們從一些死刑調(diào)查統(tǒng)計(jì)報(bào)告中得出死刑對于預(yù)防他人犯罪沒有威懾性這一結(jié)論。而且死刑多被適用于黑人和窮人，又難以成為有效的威懾手段，且不能為現(xiàn)代社會所接受。而保留死刑派中，他們認(rèn)為對罪犯憤怒并公開地、正式地以適當(dāng)方式表達(dá)這種憤怒，在道德上是正當(dāng)?shù)摹Ｔ谒痉▽?shí)務(wù)上，一個(gè)被老生常談的理由常常會出現(xiàn)在保留死刑論者的著作里。

就日本而言，也存在中美兩國有關(guān)死刑存廢之爭有關(guān)的一切爭論點(diǎn)。但是對死刑保留爭議最大的是，死刑可能將誤判的結(jié)果放大到難以回復(fù)的地步。但是大多數(shù)刑法學(xué)者還是認(rèn)為死刑制度的存在是合理。在日本發(fā)生過一些死刑誤判的事件，保留論者認(rèn)為，為了維護(hù)正當(dāng)?shù)墓仓刃?，死刑制度的存在是合理的。誤判不僅是死刑判決的問題，所以判決中都會存在。如果重視誤判的危險(xiǎn)，只好否定所有的刑法。

德國在1949年已經(jīng)廢除死刑，并將這一規(guī)定寫入了《基本法》，其中第 102 條已經(jīng)明確，凡是法律法規(guī)規(guī)定要恢復(fù)死刑的均是構(gòu)成違憲。雖然廢除死刑的規(guī)定已經(jīng)明確寫入《基本法》，但在德國，主張恢復(fù)死刑的聲音始終沒有消失。在德國學(xué)界以及民間主張恢復(fù)死刑的聲音依然很強(qiáng)烈，每當(dāng)其國內(nèi)出現(xiàn)重大犯罪行為，尤其是恐怖襲擊、劫持人質(zhì)或性犯罪事件，民眾支持恢復(fù)死刑的比例就會明顯上升。但是支持廢除死刑論者認(rèn)為人的生命不能由國家去剝奪;而且死刑這種刑罰過于野蠻;死刑的威懾效果不強(qiáng)，無法證明廢除死刑的國家發(fā)生了更多重大犯罪行為。保留論者認(rèn)為，納粹時(shí)期的歷史充分說明死刑并不能保護(hù)人民，甚至被用過來遏制民主力量。

四、我國死刑之現(xiàn)狀

我國臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)一樣也存在死刑絕對存在論、死刑立即存在論和逐步廢除權(quán)。在暫時(shí)保留論上，我國臺灣地區(qū)認(rèn)為存有三大維度，即特殊預(yù)防、一般預(yù)防和報(bào)應(yīng)。在立即廢止論上，臺灣學(xué)者吳志光教授認(rèn)為之所以要立即廢除死刑，是要在當(dāng)下去追求一個(gè)更為合理的刑事政策去替代死刑，肯定生命權(quán)的價(jià)值。我國大陸對死刑在理論上的共識是減少死刑但是不廢除死刑。堅(jiān)持少殺、慎殺，確保死刑正確適用?？梢哉f是我國關(guān)于死刑存廢中的中間派，采折中主義。主要爭議點(diǎn)也是圍繞報(bào)應(yīng)主義和功利主義開展的。支持保留死刑論者主張“殺人償命”的樸素公民意識蘊(yùn)含著報(bào)應(yīng)的公正。這種報(bào)應(yīng)主義，也滿足了功利主義對死刑的積極功效，可以安撫廣大人民群眾的心理需要。主張廢除的學(xué)者認(rèn)為“殺人償命”并非對犯罪和罪犯的理性認(rèn)識?！皻⑷藘斆敝皇菍で笠环N報(bào)應(yīng)與公正，它無視犯罪只是個(gè)人感性的沖動，犯罪是社會矛盾的產(chǎn)物，犯罪發(fā)生的偶然性很大。而且“殺人償命”還無視罪犯是否可以教育改善。在功利主義的支持者上，死刑是遏制犯罪的有效武器的觀念和殺一儆百的威懾主義一直很有市場。然而就死刑是遏制犯罪的有效武器觀念在實(shí)踐中并沒有得到驗(yàn)證。在我國三次“嚴(yán)打”期間以及之后的一段時(shí)間，我國犯罪數(shù)量依然呈增長的趨勢。就威懾作用來看，也有學(xué)者持反對態(tài)度，對于強(qiáng)大的僥幸心理，死刑的威懾力是沒有意義的。而且有忽視人的權(quán)利與尊嚴(yán)、把人作為工具對待的嫌疑。

關(guān)于死刑問題的爭議筆者認(rèn)為主要有三點(diǎn)，即對報(bào)應(yīng)主義立場的取舍，對功利主義的取舍和死刑與人道、人權(quán)的衝突。

首先是報(bào)應(yīng)主義立場的取舍。這種理論在實(shí)務(wù)操作上是有一定瑕疵的，這樣的一種等害報(bào)復(fù)觀點(diǎn)，其要求在于犯罪人侵害了什么，刑罰就要?jiǎng)儕Z什么。這在邏輯上與法理上是不成立的。譬如說恐怖攻擊的犯罪人與詐欺的犯罪人，在這類的犯罪中，我們無法從犯罪人身上施加同等程度之傷害。致使大量人員傷亡的恐怖攻擊無法在個(gè)人身上獲得等價(jià)之報(bào)復(fù)，相同的，被詐欺之財(cái)務(wù)也不可能從犯罪人處詐欺回來才可昭示公平。既然等害報(bào)復(fù)這一觀點(diǎn)存在諸多瑕疵，那么為什么唯獨(dú)要用這樣的報(bào)應(yīng)論來綁架死刑之適用呢？從報(bào)應(yīng)的角度來看，長刑期自由刑是完全可以替代死刑的，以達(dá)到更好地報(bào)應(yīng)效果。

其次是對功利主義的取舍。就功利的衡量而言，死刑作為一種帶有消極價(jià)值的刑罰種類，其本質(zhì)究竟是一種必要的惡還是一種多余的惡，應(yīng)取決于當(dāng)下死刑的威嚇效果對于預(yù)防犯罪的作用。從死刑威嚇的積極效應(yīng)來看，例如戒嚴(yán)時(shí)期的臺灣地區(qū)來看，在首起持槍搶劫金融機(jī)構(gòu)的案件發(fā)生后，對于該案件犯罪人施行了公開直播行刑。同時(shí)法務(wù)部門制定了對于該類案件適用唯一死刑的應(yīng)對策略，即結(jié)伙搶劫，無論首從，一律槍決。在當(dāng)時(shí)，這樣的對策有效遏制了該類犯罪，確實(shí)起到了威嚇作用。但從暴力犯罪的整體看來，過于嚴(yán)峻之刑法，很可能致使一些原本行為并不危及當(dāng)事人生命的犯罪，因?yàn)樾塘P過于嚴(yán)峻，反而沒有了對刑罰之畏懼，對被害人試行滅口。正如老子所說，民不畏死，奈何死懼之。

筆者認(rèn)為，死刑有一個(gè)不同于其他刑罰的特點(diǎn)，就是不可逆轉(zhuǎn)性，從刑事案件證據(jù)證明的概率來看，刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)并沒有達(dá)到100%，事實(shí)上也不可能達(dá)到100%，這是人類認(rèn)識世界不可能避免的?！板e(cuò)判比錯(cuò)放的成本更大”，放在死刑上更是如此，因而盡管我同意當(dāng)發(fā)生震撼人心的刑事案件時(shí)，人們希望使用死刑懲罰犯罪人的正義感，但是只要死刑的判決有出錯(cuò)的概率時(shí)，死刑的使用就應(yīng)該被禁止?？梢允褂脽o期徒刑不得假釋作為死刑的替代執(zhí)行，在現(xiàn)代及未來社會，終身剝奪自由出獄無望的刑罰應(yīng)該也是有相當(dāng)?shù)耐亓Α?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]邱興隆主編.比較刑法第一卷：死刑專號.中國檢察出版社.2001年版.

[2]王占啟.死刑適用研究.中國民主法制出版社.2013年版.

[3]楊文革.死刑演變要略.中國人民公安大學(xué)出版社.2011年版.

[4]曾賽剛.我國大陸與臺灣地區(qū)學(xué)者的死刑存廢觀念比較.大慶師范學(xué)院學(xué)報(bào).2013（1）.