●吳思遠

一、問題的提出：緣何我國重罪協(xié)商適用狀況不佳

自2016年9月全國人大常委會授權“兩高”在部分城市開展認罪認罰從寬制度的試點工作以來，認罪認罰從寬制度所蘊含的協(xié)商性質業(yè)已得到理論界與實務界的充分肯定。2018年刑事訴訟法修改正式確立了認罪認罰從寬制度，司法實踐繼續(xù)對具有中國特色的認罪協(xié)商機制進行探索。認罪認罰從寬制度適用于犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的案件。無論是從《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》還是《刑事訴訟法》的規(guī)定來看，其均并未對制度限定適用的罪名與刑罰，故包括死刑案件在內的所有刑事案件都應當在認罪認罰從寬制度的適用范圍之中，沒有特別的范圍限制?！?〕最高人民法院刑一庭課題組：《刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的適用》，《人民司法》2018年第34期。由此可見，控辯雙方展開協(xié)商的空間與可能變大，正如張建偉教授指出，無論有意引入還是無意引入辯訴交易制度，認罪認罰從寬處理的做法都會邁向中國式的辯訴交易?！?〕參見張建偉：《認罪認罰從寬處理：中國式辯訴交易？》，《探索與爭鳴》2017年第1期。

從實踐情況來看，當前認罪認罰從寬制度的適用率，也覆蓋至了判處死緩的重大刑事案件?！?〕例如，2017年1月20日，上海市第二中級人民法院公開宣判一起故意殺人案，依法對被告人丁某以故意殺人罪判處死刑，緩期2年執(zhí)行，剝奪政治權利終身。在案件辦理過程中，丁某對指控的犯罪事實沒有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書。鑒于此，法官運用認罪認罰從寬處罰制度審判，對丁某從寬處罰。這也是上海市第二中級人民法院首次運用認罪認罰。然而，各地對于重罪案件〔4〕盡管我國立法并沒有重罪與輕罪的明確界定，但司法實踐一般將重罪案件界定為法定刑3年以上有期徒刑的案件，其他犯罪案件則為輕罪案件。這一劃分標準于我國《刑法》與《刑事訴訟法》的相關立法中均有體現(xiàn)。例如，我國《刑法》分則在確定犯罪的刑罰幅度時，絕大多數(shù)情況均以3年以下有期徒刑作為最低一級的刑罰幅度的分界線；再如，我國《刑事訴訟法》對適用簡易程序審理案件的審判組織，亦以3年有期徒刑作為獨任制與合議庭審理的劃分標準。適用認罪認罰從寬制度仍采取保守的態(tài)度，重罪案件適用該制度的比例較低。從全國的數(shù)據(jù)來看，截止2017年年底，全國試點地區(qū)適用認罪認罰從寬制度審結刑事案件91121件103496人，其中適用速裁程序審結的占68.5%，適用簡易程序審結的占24.9%，適用普通程序審結的占6.6%?！?〕參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》。各試點地區(qū)的數(shù)據(jù)也反映了重罪案件適用認罪認罰從寬制度的不足。如武漢，截至2018年2月底，武漢市各基層人民法院共審結認罪認罰從寬案件8723件，其中，適用速裁程序審理7357件，適用簡易程序1048件，適用普通程序僅318件；〔6〕參見田豆豆、王田甜：《武漢中院試行重大刑事案件認罪認罰從寬》，《人民日報》2018年4月18日第18版。再如上海，截止至2018年7月底，上海市各基層人民法院共審結認罪認罰從寬案件15310件，其中，適用速裁程序審理8199件，適用簡易程序6685件，適用普通程序僅426件?！?〕上述數(shù)據(jù)為2017年1月1日至2018年7月31日上海市試點基層人民法院適用認罪認罰從寬制度的情況，為筆者于上海市高級人民法院調研時取得。

不難看出，輕罪案件占到了當前認罪認罰從寬案件的絕大多數(shù)，而重罪案件適用認罪認罰從寬制度的情況則并不理想，這也直接影響了我國重罪協(xié)商的進一步發(fā)展。本文認為，當前制約我國重罪協(xié)商適用及其發(fā)展的原因，與認罪認罰從寬制度自身的偏差有著密不可分的關系。一言蔽之，認罪認罰從寬制度自身未能充分凸顯協(xié)商之本質特征，故對重罪協(xié)商設置了制度性障礙。而這一問題的根源則在于，認罪協(xié)商之正當性基礎長期未能予以厘清，即為何協(xié)商達成后應給予被告人處遇優(yōu)惠。因此，論證認罪協(xié)商的正當性為何，不僅是破解重罪協(xié)商適用狀況不佳的關鍵所在，也是完善認罪認罰從寬制度的必要前提?；诖耍疚膶χ刈飬f(xié)商的制度性障礙與正當性困境進行反思，并嘗試以“權力—權利交互說”重構認罪協(xié)商的理論依據(jù)，以幫助我們重新審視重罪協(xié)商，并對重罪協(xié)商的本土化發(fā)展有所助益。

二、重罪協(xié)商的制度性障礙

2018年刑事訴訟法修改正式確立了認罪認罰從寬制度，標志著這一制度進入全面實施的新階段。回顧試點改革伊始至今的進程，正是由于認罪認罰從寬制度在目標及構造等方面的偏差，導致其自身未能充分凸顯協(xié)商之本質特征，故對重罪協(xié)商之展開設置了制度性障礙，成為制約我國重罪協(xié)商適用及其發(fā)展的原因。

（一）效率價值作為首要追求，限縮了重罪協(xié)商的適用

黨的十八屆四中全會決定明確將“推進以審判為中心的訴訟制度”與“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”作為兩項訴訟領域的重要改革部署。從中央精神來看，認罪認罰從寬制度的提出始終置于實現(xiàn)司法公正的語境之下；〔8〕參見孟建柱：《完善司法管理體制和司法權力運行機制》，《人民日報》2014年11月6日第7版。但在試點改革的過程中，其被更多地寄予了實現(xiàn)效率價值的期望，與效率有關的制度資源供給受到格外關注。無論是中央的規(guī)范性文件還是試點地方的實施細則，均重點明確了認罪認罰從寬制度在訴訟流程簡化、辦案效率提高等方面的目標追求，而是否化解人案矛盾、優(yōu)化司法資源配置也成為了衡量認罪認罰從寬制度改革成效的主要依據(jù)。認罪認罰從寬制度立法化后，效率價值的導向性在司法實踐中仍然相當明顯。〔9〕參見蔡俊杰、岑瑾：《適用認罪認罰速裁程序辦案省時高效》，《檢察日報》2018年12月21日第2版；何赟、歐靈軍、劉玉芹：《認罪認罰，7天完成審查起訴》，《檢察日報》2019年1月20日第2版等。

可以說，認罪認罰從寬制度自試點改革之初即被認為是“實現(xiàn)程序效率化的核心機制”〔10〕左衛(wèi)民：《認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解——反思效率優(yōu)先的改革主張》，《法學研究》2017年第3期。。當然，日益沉重的辦案負擔加劇了司法實踐對效率的渴求，故寄望于認罪認罰從寬制度來推進刑事案件的繁簡分流，對達成認罪認罰的案件予以快捷處理，確有重要的現(xiàn)實意義。然而，認罪認罰從寬制度本質是一項蘊含著協(xié)商精神的改革舉措，若將效率價值作為制度的首要追求，盲目夸大被告人認罪認罰后程序的快捷性，往往將極大地沖淡與弱化其本應體現(xiàn)的協(xié)商色彩。這是因為制度優(yōu)先追求的是效率價值，那么協(xié)商性司法所承載的其他價值，如司法民主、司法寬容等，則往往無法受到應有的重視。

如果協(xié)商僅僅被當作是提高訴訟效率的手段，那么建構理性的協(xié)商程序也就并非制度改革的目標；如果協(xié)商僅僅被當作是實現(xiàn)繁簡分流的手段，其結果往往是限縮協(xié)商在實踐中的適用空間?！?1〕參見吳思遠：《論協(xié)商性司法的價值立場》，《當代法學》2018年第2期。正因如此，盡管認罪認罰從寬制度的適用范圍并不僅限于輕罪案件，但如上文數(shù)據(jù)所示，司法實踐中適用這一制度的重罪案件僅占少數(shù)。當前，協(xié)商往往僅限于事實相對清楚、爭議相對較小或者犯罪本身較為輕微的刑事案件。究其原因，由于輕罪案件在實踐中占大多數(shù)，這些案件若能通過協(xié)商達成合意并簽署具結書而得以快速處理，實際上已經(jīng)基本滿足了司法實踐對于效率價值的追求，那么探索協(xié)商在重罪案件中的適用也就并非必要。

（二）社會治理作為根本導向，限制了重罪協(xié)商的生存

認罪認罰從寬制度作為上一輪司法體制改革的重要舉措之一，其意義并不單單是一項刑事司法領域的程序改革。習近平總書記曾于中央政法工作會議中強調：“司法體制改革是政治體制改革的重要組成部分，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有十分重要的意義”〔12〕《堅持嚴格執(zhí)法公正司法深化改革，促進社會公平正義，保障人民安居樂業(yè)》，《人民日報》2014年1月9日第1版。。故認罪認罰從寬制度作為司法體制改革的一項具體舉措，亦屬于政治體制改革的重要內容，其從目標和方向上服從于政治體制改革，從效果和影響上則服務于政治體制改革。

黨的十八屆三中全會提出，“全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。”因此，認罪認罰從寬制度理應承載著實現(xiàn)這一總目標的重要使命，而為了實現(xiàn)這一使命，其必然需要跳出自身司法的高度。站在黨和國家事業(yè)全局的高度，認罪認罰從寬制度的根本導向即是發(fā)揮對社會的治理功能，促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。隨著中國社會進入轉型時期，社會關系更為復雜，社會矛盾更為多發(fā)，社會治理的難度不斷加大，社會治理的手段也亟待轉型完善。在此背景之下，刑事司法對于社會的治理功能獲得了推崇，這在刑事實體法領域已有體現(xiàn)。例如，有學者即指出，刑法的實用效果（法益保護）已經(jīng)不再是立法者首要考慮的因素，是否具有安撫性的政治目的開始成為立法者所要考慮的問題?！?3〕參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學》2016年第2期。由此可見，刑法在減少政治國家與公民社會的摩擦沖突方面所可能起到的作用，已經(jīng)引起了治理者的相當重視。同理，認罪認罰從寬制度作為一項具體的刑事訴訟程序，其在滿足社會治理需求方面亦有相當可行性。從理論上來看，認罪協(xié)商是通過民主的司法手段來尋求更能為刑事訴訟各方所接受的結果，其具備降低社會風險、修復社會關系、緩解社會矛盾的積極功能，不失為治理者實現(xiàn)社會治理目標的理想方案。

在被告人認罪協(xié)商的過程中，同時解決被害人的補償與安置問題，很大程度上能夠從源頭解決我國涉訴信訪的特殊難題。這對于法院來說顯得尤為重要，即一定程度上能夠化解法院身處“黨政部門交辦、訪民上訪、信訪考核等壓力機制和社會穩(wěn)定的績效要求之下”〔14〕彭小龍：《涉訴信訪治理的正當性與法治化——1978—2015年實踐探索的分析》，《法學研究》2016年第5期。的困境。然而，從當下我國的司法現(xiàn)狀來看，廣泛地推行重罪協(xié)商卻可能反而與社會公眾的安全感有所背離，繼而與社會維穩(wěn)的要求相抵牾。尤其是暴力型犯罪、涉眾型經(jīng)濟犯罪等重罪案件，允許協(xié)商可能會引發(fā)較為負面的社會輿論，對于司法機關而言無疑過于輕率與冒險。因此，基于認罪認罰從寬制度的根本導向，司法機關往往有選擇地予以協(xié)商以發(fā)揮制度的優(yōu)勢，有意識地控制重罪協(xié)商的適用以避免風險之產(chǎn)生，因而也就自然限制了重罪協(xié)商的生存發(fā)展。

（三）司法工作者動力之不足，抑制了重罪協(xié)商的發(fā)展

《刑事訴訟法》修改后，對簽署認罪認罰具結書的程序與要求予以了明確。然而，遺憾的是，獨立的認罪協(xié)商機制卻并未得到充分落實，使得認罪認罰從寬制度與既有訴訟程序之間的區(qū)分仍然不甚明顯，故在制度構造上不免顯得“疊床架屋”。究其原因，認罪認罰從寬制度并未充分考察司法工作者的實際需求，并未真正調動其適用這一制度的積極性。誠如季衛(wèi)東教授所言，“程序不致流于形式而能行之有效的關鍵在于調動程序利用者的積極性”?！?5〕季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，中國法制出版社2004年版，第139頁。倘若這一制度與我國檢察官、法官乃至律師的利益追求有所沖突，那么必然將抑制制度的良性發(fā)展。畢竟司法工作者也絕非是“不食人間煙火的圣人”，其同樣也是追求自身利益最大化的理性經(jīng)濟人?！?6〕參見劉風景：《權力本位：司法解釋權運行狀況之分析》，《中國青年政治學院學報》2005年第1期。在重罪案件中，司法工作者動力之不足體現(xiàn)地尤為顯著，這也成為制約我國重罪協(xié)商發(fā)展的重要因素。

對于檢察官來說，在時間與資源已經(jīng)花費在調查上且案件證據(jù)已經(jīng)達到了確實充分的程度時，則并無與被告人進行協(xié)商的必要，否則反而增添了其工作負擔；并且簡易程序與速裁程序已經(jīng)能夠達到相同的效果，認罪協(xié)商機制則顯得可有可無。在確有必要展開協(xié)商的案件中，可能花費在與辯方進行協(xié)商的時間與精力就更多一些，導致其對適用制度產(chǎn)生猶豫。重罪案件即屬于第二種情況。更為重要的是，檢察官進行重罪協(xié)商時還面臨著更大的責任風險。除了當前司法責任終身制的威懾之外，還包括了檢察體系中所可能加諸的負面評價。因此，即使在重罪案件中運用協(xié)商可能獲得較大的制度收益，但對于具有天然控訴傾向的檢察官來說，出于擔心遭受“出賣正義”批評的考量，也很大程度上抵消了其內心對認罪協(xié)商的利益選項。

與檢察官一樣，法官推進認罪協(xié)商的動力也并不充足，其往往在面對重罪案件時更感壓力與遲疑。不少法官在辦理認罪認罰案件時，通常已經(jīng)需要在庭外付出額外的時間與精力來確保案件的準確性，而制度本身也并未帶來程序簡化方面的突破。比如，目前認罪認罰案件在判決書制作上并未得以真正簡化，法官在這方面的工作投入并未減輕，加之裁判文書上網(wǎng)的要求，使得法官對待裁判文書的制作并不因程序適用之簡化而簡化；又如，如果法官需要判處被告人緩刑，可能需要在決定判處緩刑時重新制作社會調查評估報告，這反而增加了其工作的負擔。在重罪案件中，合議庭還需要對量刑建議進行技術性分析，尤其是考量財產(chǎn)刑和退賠補償義務如何有效履行的問題，繼而使其在推進重罪協(xié)商方面也陷入了較為消極被動的境地。

最后從職業(yè)律師的視角來看，我國認罪認罰從寬制度改革似乎也并沒有得到律師群體的全力支持，不少律師對此項改革保持著觀望的態(tài)度。事實上，認罪協(xié)商在域外法治國家是比較受到律師群體歡迎的一種案件處理方式。因為其往往能夠在付出相對少的時間精力的情況下獲得同樣的報酬，亦減少了敗訴對個人形象所帶來的損害。甚至于說，對于辯護律師而言，與檢察官在程序中進行“交易”會“顯得很敬業(yè)”，因為這往往能讓他們的委托人實實在在看到他們所做的工作。〔17〕參見［美］馬爾科姆?M.菲利：《程序即是懲罰——基層刑事法院的案件處理》，魏曉娜譯，中國政法大學出版社2014年版，第181頁。有臺灣學者也認為，辯護律師與檢察官進行協(xié)商，反而將為辯護律師提供更多“儀式性”表演的機會，從而能讓辯護律師獲得更多來自客戶的肯定?！?8〕參見王皇玉：《刑罰與社會規(guī)訓——臺灣刑事制裁新舊思維的沖突與轉變》，臺灣元照出版有限公司2009年版，第115頁。然而，由于我國當前認罪協(xié)商僅限于量刑協(xié)商，而不包括罪名與罪數(shù)，故協(xié)商空間較小，往往讓辯護律師陷入了無籌碼可談的被動局面。因此，如域外辯護律師那樣在被告人面前進行的為其利益而與檢察官協(xié)商的“談判”場面，在我國司法實踐中幾乎不可能存在。同時，即使被告人選擇不適用認罪認罰從寬制度，但其坦白、自首等表現(xiàn)亦可成為法院從輕處罰的酌定情節(jié)。在這種情況下，辯護律師的首選自然并非是建議被告人認罪，反而是通過庭審完成其充滿儀式感的“表演”。從某種程度上來說，無論判決結果如何，辯護律師在庭審中的賣力“表演”也許反而更能獲得被告人及其家屬的肯定與青睞。這種情況在重罪案件中則更為常見。

三、重罪協(xié)商的正當性困境

認罪認罰從寬制度改革的創(chuàng)新與靈魂本應在于協(xié)商。正如學者所言，認罪認罰從寬制度就是通過控辯協(xié)商實現(xiàn)“利益兼得”和“互惠互贏”的被告人認罪案件的訴訟程序。〔19〕參見陳瑞華：《“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經(jīng)驗的考察》，《當代法學》2016年第4期。因此，認罪認罰從寬制度改革的核心就在于構建具有中國特色的認罪協(xié)商機制。即借助程序這個形式性操作杠桿把利益的討價還價以及特殊的價值取向都轉化為合乎正義的、以法律語言表達的權利訴求，進而通過程序的過濾裝置取得關于公共選擇的實質性共識?！?0〕參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義》增訂版，中國法制出版社2012年版，第218頁。然而，當前協(xié)商作為制度的本質特征卻被有意無意地淡化了。追根溯源，認罪協(xié)商之正當性基礎長期未能予以厘清，即為何協(xié)商達成后應給予被告人處遇優(yōu)惠。對于認罪協(xié)商之正當性基礎，理論界未能有定論，實務界則多以回避。正是由于理論基礎的模糊不清，導致了制度構建與司法實踐的偏差，也致使重罪協(xié)商陷入了正當性的困境之中。

（一）理論主張及其不足

目前已有的研究成果在論證被告人通過協(xié)商獲得處遇優(yōu)惠的依據(jù)時，大多以司法資源的節(jié)約、人身危險性的降低等為依據(jù)來證成其正當性。甚至還有不少研究者的論證存在本末倒置之嫌，即簡單地將認罪協(xié)商的現(xiàn)實意義來作為論據(jù)，解釋為何應當給予被告人從寬。本文認為，這些主張并未從法理上對認罪協(xié)商與被告人處遇優(yōu)惠之間的邏輯關系作出充分的解釋，說服力不足，并不能構成被告人處遇優(yōu)惠的正當性基礎。歸納來看，當前主要的理論主張包括以下三種：

其一，司法資源節(jié)約說。目前，我國理論界和實務界傾向于認為，被告人通過認罪認罰有助于節(jié)約司法成本、提升刑事司法效率，進而能夠實現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置。正因被告人為國家節(jié)約了司法資源，國家就必須相應地給予量刑上的優(yōu)惠?！?1〕參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》2016年第2期；魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關鍵詞展開》，《法學研究》2016年第4期；朱孝清：《認罪認罰從寬制度的幾個問題》，《法治研究》2016年第5期，等等。從表面上來看，這種主張似乎是合理的，因為其確實在一定程度上體現(xiàn)了被告人與國家權力機關達成認罪協(xié)商后的互惠互利。然而，這種主張并沒有突出協(xié)商的本質，因為對于未經(jīng)協(xié)商但卻自愿認罪的被告人來說，國家同樣需要給予政策上的優(yōu)惠與關照，那么協(xié)商的特殊性又體現(xiàn)于何處呢？

其二，人身危險性降低說。有學者提出，被告人選擇認罪認罰即意味著其人身危險性大幅降低，其再犯罪的可能性與改造的難度性都隨之減小，因而為其回歸社會提供了前提性條件，獲得減輕處罰的優(yōu)惠也是應有之義?！?2〕參見熊秋紅：《認罪認罰從寬的理論審視與制度完善》，《法學》2016年第10期。這一觀點不再是基于協(xié)商的效果來簡單倒推協(xié)商利益的正當性，但其不足之處在于，如果國家給予被告人處遇優(yōu)惠是根據(jù)其人身危險性來決定，那么就相當于將是否給予處遇優(yōu)惠的權力與標準放在了國家權力機關的手中。在這種情況下，被告人在協(xié)商中將處于相對被動的境地，能否獲得處遇優(yōu)惠、獲得多少處遇優(yōu)惠則完全取決于國家權力機關。這恰恰與認罪協(xié)商所倡導的“合意”“合作”等核心要素是有所背離的。〔23〕正如有學者提出，協(xié)商式刑事司法應不同程度地給當事人之間的“協(xié)商”或“合意”留有一定的空間，其對應的是強加型刑事司法，即由國家專門機關單方面地施加追究犯罪的過程。參見胡銘：《認罪協(xié)商程序：模式、問題與底線》，《法學》2017年第1期。

其三，權利放棄對價說。這種觀點的提出者認為，國家同被追訴人進行有效溝通，在獲得被追訴人合法、自愿地放棄部分訴訟權利的承諾之后，國家可以采取省略乃至簡化訴訟環(huán)節(jié)的方式，從而少受或者免受復雜且高成本繁瑣程序帶來的部分壓力，國家據(jù)此對被追訴人從寬處罰，被追訴人還可因此少遭訴累，取得彼此互贏的結果。〔24〕參見趙恒：《論從寬的正當性基礎》，《政治與法律》2017年第11期。這種觀點實際借鑒了契約對價的原理，建立了國家刑罰權與被追訴人訴訟權利之間的邏輯關聯(lián)。不過，其最大的缺陷在于忽略了我國認罪協(xié)商的特殊性，因為從根本上來說，我國認罪協(xié)商并不是基于契約原理而構建起來的，故難以完全賴于當事人主義理論而展開探討。〔25〕有學者曾基于職權主義與當事人主義認罪協(xié)商模式之差異，對“權利放棄對價說”展開過批判，本文不再贅述。參見卞建林、謝澍：《職權主義訴訟模式中的認罪認罰從寬——以中德刑事司法理論與實踐為線索》，《比較法研究》2018年第3期。因此，這一觀點也并不能徹底厘清被告人通過協(xié)商獲得處遇優(yōu)惠的正當性。

（二）官方立場及其缺憾

盡管我國官方未曾對被告人認罪認罰后給予從寬作出權威性闡釋，但如果我們結合前述認罪認罰從寬制度的根本導向，則不難勾勒出官方對此問題的立場與思路。具體來看，被告人真誠認罪認罰，刑罰之預防的需要隨之降低，社會治理的風險與難度也相應降低，繼而基于辦案的法律效果和社會效果給予被告人從寬處罰也就具備了正當性?！?6〕實際上，這一立場在認罪認罰從寬制度的相關改革方案和試點文件中均有不同程度的體現(xiàn)。例如，《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第4條規(guī)定，應充分考慮犯罪的社會危害性和犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性，結合認罪認罰的具體情況，確定是否從寬以及從寬幅度，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，確保辦案法律效果和社會效果。換句話說，認罪認罰從寬制度基于社會治理及其可能的妥洽性，為官方推進這項改革舉措找到了正當性依據(jù)。然而，在此官方立場之下，認罪協(xié)商的社會價值極易凌駕于其法理價值之上，使其在闡釋被告人獲得協(xié)商利益正當性上存在天然缺憾，尤其是難為重罪協(xié)商提供有力的支撐。

其一，官方立場以社會的需求及利益來證成制度的正當性，注重的是社會對于制度的適應性反饋，繼而模糊了協(xié)商作為制度的本質。不難看出，官方立場強調的是社會對制度的正面反饋，推崇的是制度在緩解社會矛盾、減少社會對抗、降低政治危機與風險等方面所可能的作為。故認罪認罰從寬制度始終都被置于整個社會場域之中來進行考察與評判，其社會治理的價值被極大地凸顯了，而制度的法理價值卻被相應淡化了。由此產(chǎn)生的消極后果就在于，如果認罪協(xié)商的正當性來源于社會治理的妥洽與否，那么協(xié)商的走向可能將陷入政治與法律、社會與法律、道德與法律的矛盾選擇之中。試想，當制度實施的社會效果與法律效果產(chǎn)生沖突時，社會的需求性往往將戰(zhàn)勝對自身法理性的追求，那么協(xié)商也就難以為自身的立足找到充分的理由。

其二，官方立場對于公眾評判的倚重，無形中劃分了輕罪協(xié)商與重罪協(xié)商，成為推進重罪協(xié)商的現(xiàn)實困難之一。重罪案件無論是被告人的人身危險性或辦案風險都要比輕罪案件來的更大，故其治理難度顯然也高于輕罪案件。以社會治理的妥洽性作為認罪協(xié)商的正當性來源，那么一旦重罪協(xié)商與社會和諧穩(wěn)定的治理目標有所背離，其也就自然失去了存在的正當性。尤其是當前我國社會對于公正的評價體系仍然是一個崇尚有錯必糾、帶有強烈的道德譴責色彩的機制，重罪協(xié)商是否會“忤逆”社會公眾所慣有的公正判斷，司法機關出于對民意的考量必然有所擔憂，故也成為其推進重罪協(xié)商的障礙。然而，正如學者所言，“雖然民意可能代表了真實意愿，但其并不具有全面性，也正是因為如此，如果順從了所謂的民意，法律的內涵就會被扭曲”?！?7〕孫萬懷：《論民意在刑事司法中的解構》，《中外法學》2011年第1期。官方立場所可能造成的這一缺憾值得我們關注與反思。

其三，官方立場以社會治理的妥洽性來論證認罪協(xié)商之正當性，客觀上也將進一步鼓勵國家通過刑事立法來實現(xiàn)社會治理的高效性，從而可能導致認罪協(xié)商為刑事實體法的盲目擴張?zhí)峁┏绦蛏系谋硶?。這是因為，當治理者將刑事實體法的社會治理功效置于考量的首位時，刑罰圈的擴張似乎也成為了一種必然。與此同時，刑事程序法的使用需求與強度必然也將因此增大，因為只有這樣，才能幫助刑事實體法維持自身足夠的“產(chǎn)出大量刑罰的能力”?！?8〕See Richard L.Lipple,The Ethics of Plea Bargaining,Oxford University Press,2011,pp.136-138.為了確保刑事程序法的制度強度能夠與刑事實體法的定罪需求相適應，過于精密與繁瑣的普通程序絕非首選，而認罪協(xié)商作為一種替代性手段則成為了較為理想的方案。一旦認罪協(xié)商在程序運作上的快捷性以及社會治理上的便利性被不當使用，超越了必要的限度，則極易淪為廉價的治罪工具。這不僅違背了認罪協(xié)商的法理價值，還將反向地削弱刑法的謙抑性，促使刑事定罪變得更為容易。最終的副作用在于，將無形中提高刑罰作為一種社會治理手段對治理者的內在吸引力，導致刑事實體法更加受到治理者的青睞，從而進一步擴張國家的刑罰圈，在加劇社會泛刑罰化問題的同時，亦將加重國家與民眾對于刑罰適用效果的迷信。

四、以“權力—權利交互說”為理論依據(jù)

鑒于當前理論主張與官方立場在論證認罪協(xié)商正當性上存在的不足與缺憾，本文試圖提出“權力—權利交互說”來重構認罪協(xié)商的理論依據(jù)，證成被告人獲得協(xié)商利益的正當性。所謂“權力—權利交互說”是指在被告人主體地位獲得國家尊重與認可的前提下，被告人與國家通過一系列交互行為達成合意，國家基于這一交互關系的理性而兌現(xiàn)被告人所應獲得的利益。換句話說，之所以協(xié)商達成后應當給予被告人處遇優(yōu)惠，是國家對這一理性的交互行為負有結果利益上的兌現(xiàn)義務。

（一）“權力—權利交互說”的基本向度

“權力—權利交互說”首先離不開對認罪協(xié)商本質的反思。說協(xié)商是一種合作的活動，除了因其具有互動性外，更是從它是一種共同事業(yè)的意義上說的?！?9〕參見［美］詹姆斯?費什金、［英］彼得?拉斯萊特主編：《協(xié)商民主論爭》，張曉敏譯，中央編譯出版社2009年版，第129頁。刑事訴訟中協(xié)商的這一共同事業(yè)，意味著國家與被追訴人共同追求權力與權利之間進退互補關系的根本性調整。故“權力—權利交互說”的基本向度就在于，其圍繞國家權力與公民權利于刑事訴訟場域中的關系調整，指引雙方理性的交互行為及其結果利益的兌現(xiàn)。

公法領域的特征是命令與服從，繼而國家權力與公民權利呈現(xiàn)出單向性的關系。刑事訴訟作為典型的公法領域，權力與權利的單向性關系具體表現(xiàn)為，刑事司法向來崇尚國家權威與主宰，國家權力對于程序進程享有主導；被追訴人的地位甚微，甚至一度被視為是刑事訴訟的客體。此外，由于權力與權利之間呈現(xiàn)出單向性的關系，其天然地排斥選擇、商談等交互行為，故導致了國家與被追訴人處于緊張與對立的狀態(tài)。協(xié)商引入刑事訴訟場域后，最大的改變就在于權力與權利之間的關系由單向性向交互性轉變。正如學者所言，認罪協(xié)商本身就是對傳統(tǒng)訴訟模式的突破，即不再禁止討論、讓步或者妥協(xié)，賦予了個人討論解決方案的權利。〔30〕參見魏曉娜：《背叛程序正義：協(xié)商性刑事司法研究》，法律出版社2014年版，第14～15頁。無論是商談、合作抑或讓步、妥協(xié)，這些交互行為都首先源于對被追訴人主體地位的承認。以哈貝馬斯為代表的協(xié)商民主論者即提出，權利是一種“關聯(lián)性的表達”，也是一種“社會的合作”，其源于社會成員的交往互動與相互承認?！?1〕參見［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2003年版，第110～111頁。協(xié)商即合作的一種形式，在刑事訴訟領域，這種合作的前提是國家對被追訴人主體地位與角色的認可。因此，認罪協(xié)商重新定義了刑事訴訟中被追訴人的角色，改善了其在單向性關系中的被動狀態(tài)。

國家對被告人主體地位的尊重與認可，也成就了對權力與權利之間交互性關系的認可。由此，國家與被追訴人之間不再是命令與服從的關系，國家權力在刑事訴訟的推進過程中不再享有壟斷性地位，公民權利所指向的比重有所提高。即使作為被追訴人，其亦有權與國家進行商談及合作，并根據(jù)自身利益作出影響訴訟進程的選擇。與此同時，國家與公民之間的對抗通過理性的交互行為轉化為了合作，也在一定程度上緩解了國家權力與公民權利之間緊張而對立的關系，并從根本上改變了國家權力單一支配的局面。

基于國家權力與公民權利的理性交互，最終的權力決策必須考量權利主體的正當利益，并對這一理性的交互行為負有結果利益上的兌現(xiàn)義務。即國家不能把認罪協(xié)商僅僅作為是實現(xiàn)自身利益的工具，必須從結果上對理性的交互行為加以肯定，并兌現(xiàn)理性的交互行為所產(chǎn)生的相應利益。因此，在認罪協(xié)商中被追訴人不僅擁有與國家進行協(xié)商的權利，更為重要的是，這種權利所蘊含的本體性意義實質地獲得國家的尊重與認可。試想，如果我們通過認罪協(xié)商賦予了被追訴人開口說話的權利，卻剝奪其通過開口說話而應當獲取的利益，這不是顯然有違協(xié)商所指向的本質嗎？

（二）“權力—權利交互說”的內涵闡釋

“權力—權利交互說”揭示了認罪協(xié)商的本質，籍以尋求國家權力與公民權利關系的根本性調整。當然，現(xiàn)代刑事訴訟已經(jīng)并非單向度的權力本位，隨著國家民主與法治的進步，刑事訴訟中權力與權利力求平衡，對于被告人權利保障也日益受到重視。人權保障作為一項憲法性原則也成為了評判刑事訴訟制度是否科學合理的標準?！?2〕參見卞建林、謝澍：《“以審判為中心”與刑事程序法治現(xiàn)代化》，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第1期。“權力—權利交互說”亦是圍繞權力與權利的界分展開討論的，但其不僅是對刑事訴訟人權保障基本立場的重申，更旨在圍繞權力與權利的關系調整而指引雙方趨于理性的交互與利益的共享。具體來看，“權力—權利交互說”包括了以下幾個方面的內容：

其一，將協(xié)商界定為一種交互行為，對協(xié)商與非協(xié)商作出界分，最終建立認罪協(xié)商與處遇優(yōu)惠之間的邏輯關聯(lián)。協(xié)商是一種理性的交互行為，在刑事訴訟中體現(xiàn)為被追訴人與國家通過充分對話了解彼此的立場和態(tài)度，為了達成一致的合意而自愿作出讓步或妥協(xié)，其區(qū)別于國家與被追訴人之間未產(chǎn)生實質性交互行為的情況。例如，被告人并未與辦案機關展開對話，到案后即主動認罪認罰。這種情況在目前實踐中較為常見，在被告人自愿認罪認罰后，檢察官即作出從輕處罰的量刑建議，最終法院在審判時給予法律上從寬的評價。在這種情況中，被告人獲得的從寬實際上并非控辯雙方通過一系列交互行為而產(chǎn)生的結果，只是國家簡單地對“坦白從寬”的刑事政策加以兌現(xiàn)，國家與公民并未形成實質性的交互，故其并不屬于協(xié)商的范疇?！皺嗔Α獧嗬换フf”旨在引導認罪協(xié)商機制之構建，就是要對被追訴人與國家司法機關之間真正存在對話、合作與交涉等交互過程的這樣一種做法加以約束，并以此構成被追訴人獲得處遇優(yōu)惠的正當性來源。

其二，強調協(xié)商作為一種理性的交互行為，必須符合特定的特征與要求?！皺嗔Α獧嗬换フf”強調協(xié)商是一種理性的交互行為，并提出國家對這一理性的交互行為負有結果利益上的兌現(xiàn)義務。因此，什么樣的協(xié)商是理性的協(xié)商具有關鍵意義。本文認為，協(xié)商能否構成理性的交互行為需要滿足以下幾個方面的要求：一是參與的平等與均勢。即被追訴人不僅有參與協(xié)商的權利，〔33〕在德國刑事司法實踐中，一些協(xié)商的開展完全將被告人排除在外，全交由辯護律師代為進行。本文認為，這種情況并不滿足有效參與的要求。被告人真正參與到協(xié)商中來，應當是指在辯護律師的幫助與建議下，親自表明自己的意愿與立場、親自作出對自己訴訟命運有影響的選擇。See Regina Rauxloh,Plea Bargaining in National and International Law: A Comparative Study.Routledge Press,2012,pp.90-91.更應當在獲得專業(yè)律師的幫助下實現(xiàn)自身的有效參與，否則往往會因缺乏經(jīng)驗與法律常識，加之人身自由被限制甚至是剝奪的情況下，好比是“赤手向兵甲，無不敗者”；〔34〕［日］岡田朝太郎：《刑事訴訟法》，熊元襄整理，吳宏耀點校，中國政法大學出版社2012年版，第55頁。二是選擇的自愿與明智。理性的協(xié)商必須建立在主體選擇的自愿之上。自愿的行為不是別的，而是從意志中產(chǎn)生的行為?！?5〕參見［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1986年版，第44頁。故自愿的選擇意味著主體根據(jù)自由意志而共同選擇并達成合意，盡管各自的妥協(xié)與退讓不可避免，但絕不是在任何一方別無選擇之下的一種無奈屈就。同時，主體的選擇還應當在完全的思維和認識能力之上，其至少應當掌握充分的信息，確保了其不是在一時沖動或一時糊涂之下作出的決定；三是利益的均衡與共享。協(xié)商之所以能夠成為一種理性的交互行為，還因為其最終指向的是一種具有相互性意義的利益。申言之，協(xié)商的結果是權力主體與權利主體彼此的利益都得到一定程度的體現(xiàn)和主張，沒有任何一方的利益是被絕對犧牲或減損的。也正是這一利益的相互性，對國家兌現(xiàn)被告人所應獲得的協(xié)商利益提出了現(xiàn)實要求。

其三，通過解釋協(xié)商何以構成一種理性的交互行為，勾勒認罪協(xié)商程序的基本要素，對指引司法實踐產(chǎn)生現(xiàn)實意義。如上文所述，協(xié)商之所以能夠成為一種理性的交互行為必須滿足特定的要求，而這幾個方面的內容也較為清晰地勾勒了認罪協(xié)商程序的基本要素，其為司法實踐提供了指引，故妥善的認罪協(xié)商程序應當包含辯護機制、證據(jù)交換機制、司法審查機制等作為程序最起碼的保障。此外，對于認罪協(xié)商程序在實踐中所面臨的一些富有爭議的問題，我們也得以根據(jù)“權力—權利交互說”作出解釋。例如，被告人在認罪協(xié)商達成后是否有權反悔/上訴的問題。這一爭議的關鍵就在于，應對被告人提出反悔/上訴的理由加以區(qū)分，如果被告人的理由足以動搖協(xié)商的理性，例如違背真實意愿而認罪協(xié)商，那么顯然應當允許被告人提出反悔/上訴。

其四，明確被告人處遇優(yōu)惠并不是國家對被告人所施加的恩惠，而是國家基于理性的交互行為所應當兌現(xiàn)被告人的利益。相比起國家司法機關通過協(xié)商獲得的利益，被告人的協(xié)商利益向來受到非議。甚至可以說，國家獲益被認為是理所當然、天經(jīng)地義，〔36〕對于國家來說，通過刑事協(xié)商可獲得的預期利益是較為明確的，即在協(xié)商達成后，被告人通過認罪而放棄了獲得審判的權利，從而為國家節(jié)省了在訴訟資源上的支出，國家也同樣降低了可能出現(xiàn)的訴訟風險；如果合意的內容還包括了被追訴人提供其他犯罪行為線索或出庭指證其他犯罪人等，那么國家所能獲得的協(xié)商利益就更為豐富。而給予被告人利益或實惠則往往被認為是違背了司法公正。以從寬量刑的利益為例，有論者提出，接受刑罰原本就是實施犯罪的社會成員應當承擔的責任，被告人在認罪的基礎上進一步愿意接受刑罰是一種履行應有義務的行為，并不能構成進一步降低刑罰的理由?！?7〕參見李政：《關于適用認罪認罰從寬制度的幾點思考》，《人民法院報》2017年4月19日第6版。實際上，類似上述的主張或論斷仍然將刑事訴訟中國家與公民之間的關系理解為是一種具有上下等級之分的關系?！皺嗔Α獧嗬换フf”即試圖對這些理論爭議與誤解進行澄清，其始終把握協(xié)商運用于刑事訴訟場域的本源，即國家對被追訴人主體地位的認可。因此，國家從實體與程序等方面兌現(xiàn)被追訴人通過協(xié)商所獲得的收益，最初源于對程序本體的承認，最終也就必須落實到對程序本體的承認。通過明確國家應當對被告人處遇優(yōu)惠負有兌現(xiàn)義務，其體現(xiàn)了如下兩個方面的重要意義：一是明確協(xié)商作為一種理性的交互行為，亦是能夠產(chǎn)生相應收益與代價的行為，尤其是國家對這一理性的交互行為負有結果利益上的兌現(xiàn)義務。因此，認罪協(xié)商就不應簡單地被認為是實現(xiàn)司法效率或社會治理的工具，更不應當被動地成為促使刑罰圈擴張的廉價手段；二是強調協(xié)商不流于形式的關鍵就在于國家兌現(xiàn)被告人所應獲得的利益，即協(xié)商最終應當指向一種具有相互性意義的利益。實際上，合作本就是指共同從事互利活動的行為，故任何一種互惠都可以看做是一種合作。〔38〕參見［美］塞繆爾?鮑爾斯、［美］ 赫伯特?金迪斯：《合作的物種——人類互惠性及其演化》，張弘譯，浙江大學出版社2015年版，第3頁。因此，如果被追訴人與國家司法機關通過協(xié)商而達成的合意得不到承認和保護，協(xié)商的互利互惠就未能予以落實，那么權力與權利之間的交互關系并未最終落實為一種相互性意義的利益，這樣的協(xié)商無疑僅是徒有外表而喪失靈魂的形式性產(chǎn)物罷了。

（三）“權力—權利交互說”對重罪協(xié)商的重塑

以“權力—權利交互說”為理論基礎，不僅闡釋了認罪協(xié)商的正當性基礎，而且對其與認罪協(xié)商的衍生效果作出了清晰的劃分。因此，提高訴訟效率、實現(xiàn)社會治理等都只能作為認罪協(xié)商的部分收益來考量，而其真正的價值應當體現(xiàn)于藉以尋求國家權力與公民權利關系的根本性調整?；诖?，協(xié)商理應適用于所有的刑事案件，若司法實踐在適用上刻意地劃分輕罪與重罪，則顯然將折損制度的本質價值。通過“權力—權利交互說”，我們也能夠重新審視重罪協(xié)商，揚棄對重罪協(xié)商在認識上的局限與成見。重罪協(xié)商所面臨的一大爭議就在于，允許重罪案件的被告人與國家展開協(xié)商，并要求國家在協(xié)商達成后從結果上給予其從輕處罰的優(yōu)惠，是否與罪刑均衡原則相違背？罪刑均衡原則的基本含義在于“罪當其罰，罰當其罪”，其反映了人們對司法公正的樸實追求。重罪協(xié)商是否會有違罪刑均衡原則而破壞了司法公正，是社會公眾與司法機關所共同擔心的問題?！皺嗔Α獧嗬换フf”即對這一爭議問題作出回答，厘清了重罪協(xié)商與罪刑均衡原則之間的關系。

其一，重罪協(xié)商并不破壞罪刑均衡原則。犯罪本質是社會危險性與人身危險性的統(tǒng)一。〔39〕參見陳興良：《刑法的價值構造》第3版，中國人民大學出版社2017年版，第521頁。故被告人因犯罪所受到的懲罰，不僅應當與已然之罪的社會危害性程度相適應，而且應當與未然之罪的可能性相統(tǒng)一，從而確保犯罪、刑事責任和刑罰三者保持內在的均衡關系。重罪案件被告人獲得從寬處罰的前提是，其必須簽署檢察機關提出的具結書，這其中已經(jīng)包含了對于如何彌補犯罪行為所造成損害的方案，如退贓、賠償、賠禮道歉等等，這些都是社會危險性程度減弱的標準，即意味著未然之罪的可能性也得以降低。因此，如果仍然對這些被告人處于重判，顯然與刑罰預防犯罪的導向有所違背，同時也將破壞犯罪、刑事責任和刑罰三者的均衡關系。

其二，重罪協(xié)商與罪刑均衡原則具有內在的契合之處。罪刑均衡原則是一個動態(tài)而非靜態(tài)的原則。隨著現(xiàn)代刑法價值觀的轉變，罪刑均衡原則的內涵也得以發(fā)展，主要表現(xiàn)為對主體行為人的尊重不斷增強，尤為關注與凸顯人的人格特征。正如陳興良教授指出，為了實現(xiàn)罪刑均衡，刑罰的一般化與個別化具有同樣的意義?！?0〕同前注〔39〕，陳興良書，第542頁。重罪協(xié)商從某種程度上來說體現(xiàn)了刑罰的個別化，即承認犯罪人的主體人格，注重犯罪人的各種人格因素，并允許司法裁量的理性空間與合乎情理。從這一點來看，重罪協(xié)商與罪刑均衡原則的發(fā)展特征是不謀而合的。

其三，允許重罪協(xié)商在一定程度上還將有助于優(yōu)化國家的刑罰體系。達成協(xié)商后給予被告人適當寬和的刑事待遇，不僅大大減少了被告人與國家之間的對抗，而且可以借此機會“糾正刑法過于剛性的弊端”?！?1〕熊亞文：《刑法私法化：現(xiàn)實圖景與理論空間》，《現(xiàn)代法學》2016年第4期。尤其是在刑罰體系本身的設計比較嚴苛的情況下，通過程序實現(xiàn)對被告人在刑罰上的減讓，反而將從整體上彌補刑罰體系的固有缺陷。重罪案件當然也不例外。周光權教授即認為，我國刑法的重刑主義傾向比較明顯，法定刑配置偏重，要適當擴大速裁范圍，充分發(fā)揮制度優(yōu)勢?！?2〕參見冉容、何東青：《推動刑事案件速裁程序試點健康深入開展——試點中期評估論證會專家意見摘編》，《人民法院報》2015年9月9日第6版。故借助認罪協(xié)商在程序機理的這一優(yōu)勢，也將輔助地糾正國家的刑罰體系，使其趨于科學化與合理化。

五、重罪協(xié)商的本土化進路

本文所主張的“權力—權利交互說”，立足于國家權力與公民權利之間的理性交互，重構了認罪協(xié)商的正當性基礎，為協(xié)商達成后國家給予被告人處遇優(yōu)惠提供了理論上的支撐?！皺嗔Α獧嗬换フf”將有助于我們重新審視重罪協(xié)商，為重罪協(xié)商的本土化探索與發(fā)展奠定基礎。自此，我們應以“權力—權利交互說”為重罪協(xié)商的正當依據(jù)，并從改革思路、程序設計、保障機制、公眾基礎四方面著手，破解制約重罪協(xié)商的制度性障礙，展望我國重罪協(xié)商的未來進路。

（一）改革思路：由實用主義向權利保障轉變

不難看出，當前認罪認罰從寬制度仍然更多地將制度所能發(fā)揮的訴訟效率、社會治理等功能放在首要考量位置，卻有意無意地淡化了協(xié)商之本質特征。這一改革思路對制度實用性及有用性的強調，以及對目的論與效果論的運用，體現(xiàn)了較為鮮明的實用主義色彩，繼而認罪認罰從寬制度在實現(xiàn)利益方面的價值被過度放大與凸顯。然而，實用主義，就其某些形態(tài)說，就是一種權力哲學?！?3〕參見［英］波特蘭?羅素：《權力論》，吳友三譯，商務印書館2016年版，第208頁。

實用主義的改革思路極大地限制了我國重罪協(xié)商的探索與發(fā)展。從根本上來看，這一改革思路仍然過分偏重國家權力在認罪協(xié)商中的利益需求，卻并未給予公民權利與獲益充分的考量。跳出當前改革思路的局限，我們應當認識到，認罪認罰從寬制度不應是簡單的刑事政策的兌現(xiàn)機制，而應當是真正體現(xiàn)協(xié)商本質的制度。這就意味著，提高訴訟效率、實現(xiàn)社會治理等目標，都只能作為改革的部分收益來考量，而改革真正的價值應當體現(xiàn)在構建具有中國特色的認罪刑事協(xié)商程序，籍以尋求權力與權利關系的根本性調整，并最終落實為對權利的切實保障。

因此，應當基于“權力—權利交互說”，從改革思路上實現(xiàn)由實用主義向權利保障的轉變，努力擴大我國重罪協(xié)商的空間。協(xié)商作為一種理性的交互行為，應當適用于重罪案件在內的所有刑事案件，而不宜對其適用范圍加以人為的限制。即所有案件的被告人都有權與國家司法機關進行合作與對話，且其認罪協(xié)商的利益應當獲得兌現(xiàn)。如此才是對被追訴人在刑事訴訟中主體地位的真正認可，這也應當是我國認罪協(xié)商未來發(fā)展的重要方向。當然，考慮到我國當前的司法現(xiàn)狀，尤其是在司法權威尚有待進一步加強的情況下，如果貿(mào)然推進重罪協(xié)商則確實可能顯得太過輕率與冒險。故司法機關應當有條件、有步驟地逐步擴大重罪協(xié)商的適用范圍，目前來看，可以對一些疑難的命案、毒品案等審慎嘗試，對于犯罪性質惡劣、犯罪手段殘忍、社會危害嚴重的案件則慎重適用。

（二）程序設計：進一步凸顯協(xié)商之本質特征

在改革思路的轉變下，認罪認罰從寬制度的程序設計也應當隨之予以完善，即進一步凸顯協(xié)商之本質特征。具體而言，就是明確與突出認罪協(xié)商的法定性與程序性，是否協(xié)商、如何協(xié)商、如何兌現(xiàn)協(xié)商利益等與協(xié)商有關的事宜都應當納入到法律的規(guī)制之中，為控辯協(xié)商建立一套真正明晰的機制。

推進認罪認罰從寬制度的完善與發(fā)展，還應當從程序設計上回應控辯雙方與司法工作者的積極性，充分激發(fā)制度的內生動力。尤其是作為協(xié)商主體的控辯雙方，誠如學者指出，決定認罪認罰從寬制度之未來走向的關鍵之一即是能否充分調動控辯雙方積極性。〔44〕參見卞建林、謝澍：《認罪認罰從寬與臺灣地區(qū)刑事協(xié)商之比較研究》，《法學雜志》2018年第5期。試想，如果認罪認罰從寬制度對被追訴人來說只是一項被動的刑事政策兌現(xiàn)機制，對司法機關來說只是追求繁簡分流的一種手段，而非被追訴人與司法機關共同選擇的主動結果，那么自然難以激發(fā)主體對于選擇協(xié)商的動機。在這種情況下，控辯雙方選擇適用重罪協(xié)商的積極性也同樣受到抑制。一方面，我們應當認識到，實踐中對于司法工作人員吸引力較大的重罪案件，實際是證明難度較大或訴訟風險較大的案件，那么實際操作層面就應當進一步完善這些案件的證據(jù)規(guī)格、量刑指引等，讓司法工作人員不僅敢用制度，而且確有制度可用；另一方面，還應當增強被告人可期待利益實現(xiàn)的可能性，使之明確化與具體化，這也是確保其在協(xié)商中處于自由、自愿與明智的關鍵所在，而這方面的完善則有待檢察機關量刑建議工作的進一步推進與落實。

此外，我們還應當關注到重罪協(xié)商所面臨的一些技術性難題。比如，對于可能3年以上有期徒刑的重罪案件，羈押性措施適用較為普遍，同時亦沒有其他可供選擇的簡化程序，從而導致程序從寬難以真正落實；再如，重罪案件中，被追訴人部分認罪、認罪態(tài)度不明確或前后反復等現(xiàn)象更為突出，而當前制度設計并未對此進行細化與規(guī)范，導致對于被追訴人的從寬評價也面臨著不確定性。因此，為了更好地推進重罪協(xié)商的本土化探索，協(xié)商程序的設計還應當進一步回應與化解其所面臨的實踐難題，確保程序運行與現(xiàn)有的刑事訴訟程序能夠有效契合。

（三）保障機制：程序與實體層面之共同推進

認罪協(xié)商機制的構建離不開程序法和實體法的共同發(fā)力。因此，如果制度的完善方案僅僅是停留在程序法層面，即可能在司法實踐中難以付諸于行動。我們不能忽視程序法與實體法對于認罪協(xié)商的關聯(lián)性作用，以及后者可能對重罪協(xié)商所產(chǎn)生的影響。推進我國重罪協(xié)商的發(fā)展，即需要從程序層面與實體層面共同為被告人與國家司法機關達成理性協(xié)商而創(chuàng)造良好的條件。

一是重罪協(xié)商的完善應當特別關注到重罪辯護機制的完善。盡管重罪案件刑事辯護率相較于輕罪案件要高出不少，但是重罪案件刑事辯護仍未實現(xiàn)全面覆蓋，因而在被追訴人權利保障方面實際仍存在不少盲點?？紤]到重罪案件比輕罪案件的案情更為復雜，那就更需要由職業(yè)律師輔之以專業(yè)知識來對協(xié)商之基礎，即事實與證據(jù)進行全面的了解，并在此基礎上提出最優(yōu)化的法律建議。同時，由于重罪案件的被追訴人面臨著更為嚴重的刑事處罰，在認罪認罰上往往容易出現(xiàn)反復與糾結，這就需要在職業(yè)律師充分的建議與提示之下，作出真正自愿與明智的意思表示。筆者建議，應當在重罪協(xié)商中率先試行律師在場的做法，避免被追訴人在誘導之下進行認罪協(xié)商，確保協(xié)商確為前文所述的符合特定要求的理性行為。此外，由于當前法律援助的律師由檢法分別指派，可能導致重罪案件中辯護律師不穩(wěn)定的問題，并最終在審判階段發(fā)生程序回轉的情況。因此，為了確保重罪案件辯護的穩(wěn)定性，應從制度上確保同一律師的全程辯護。

二是重罪協(xié)商的完善還應當關注到刑事實體法的同步完善。如上文所述，如果刑罰體系本身的設計比較嚴苛，那么通過程序實現(xiàn)對部分被追訴人在刑罰上的減讓或獎勵，反而將從整體上彌補刑罰體系的固有缺陷。不過，為了達到這一目標，就必須同時落實被追訴人從寬處罰的實體性依據(jù)，即應當明確被追訴人從寬處罰的具體規(guī)則，公開量刑規(guī)范，確保量刑減讓幅度保持在一個平衡的狀態(tài)；同時，還應當適時改變我國當前刑罰結構過于單調、刑罰執(zhí)行方式過于板滯的情況，確保能在實際操作上真正給予重罪案件足夠的協(xié)商余地與寬大空間。

（四）公眾基礎：逐步提升重罪協(xié)商之接受度

任何法律制度背后都必然有一種共同的價值觀念或情感意識在給予支撐，刑事訴訟制度也同樣如此，其不僅揭示了國家權力與公民權利的關系格局，更是“于程序規(guī)則背后蘊含了深刻的社會理念”?！?5〕Maximo Langer,Legal Translations of American Plea Bargaining,Harvard International Law Journal,Vol.45,Issue 1 （Winter 2004）,p.44.事實上，司法實踐對重罪協(xié)商持謹慎態(tài)度，一定程度上也是受到我國傳統(tǒng)司法觀念的影響。

我國刑事司法向來對于犯罪行為抱以嚴厲打擊的態(tài)度，有罪必罰的觀念根深蒂固，重罪案件更是司法機關重點懲處的對象。如我國“嚴打”政策即被用作是“集中解決社會治安中突出問題”的主要手段，〔46〕謝鵬程、馬立東：《論“嚴打”與檢察改革》，《人民檢察》2001年第8期。這種以“從重從快”為核心的政策背后，實質反映的是一種泛刑主義與重刑主義的司法理念。有學者即認為，我國刑事司法對犯罪抱有過于敵對的態(tài)度，缺乏必要的寬容?！?7〕參見馬明亮：《協(xié)商性司法：一種新程序主義理念》，北京大學出版社2007年版，第237頁。因此，囿于我國傳統(tǒng)司法觀念，司法機關對于適用重罪協(xié)商的態(tài)度必然多為審慎與觀望，社會公眾對于重罪協(xié)商的接受與認可也有待進一步提升。

然而，這并不意味著重罪協(xié)商的本土發(fā)展必然受挫。在尊重社會公眾的司法觀念和情感取向的基礎之上，我們應當對社會公眾進行適當?shù)囊龑?，不斷提升整個社會對于重罪協(xié)商的接受與認可，減少其對于重罪協(xié)商的誤解與擔憂。其一，可以通過法定的程序吸收公眾參與到重罪協(xié)商之中，加強社會公眾對這項制度的認同與信賴，減少社會公眾對這項制度的質疑與顧慮。如可考慮建立認罪協(xié)商程序的公眾監(jiān)督機制，使社會公眾得以監(jiān)督其公正性，從而看到其有效性、理解其重要性，防止社會公眾對重罪協(xié)商產(chǎn)生“花錢買刑”“權錢交易”的誤解；其二，應當保障被害人有限度地參與程序，尊重被害人的表達權，理性看待其訴求。即充分賦予被告人發(fā)表意見的權利，允許被害人事先獲悉公訴方的量刑建議，給予其對量刑建議發(fā)表意見的機會，允許被害人提出新的量刑情節(jié)，并及時與被害人進行釋法溝通的工作。對于一些被害人已經(jīng)死亡的重罪案件，則應當允許被害人的近親屬行使上述權利。畢竟被害人方面的個人利益與社會利益之間并不完全重合，在某些情況下甚至存在尖銳沖突，〔48〕參見秦宗文：《認罪認罰從寬制度實施疑難問題研究》，《中國刑事法雜志》2017年第3期。而以法治與理性的方式調和這一沖突，恰恰是讓重罪協(xié)商獲得公眾支持的重要一步；其三，盡力清除陳舊刑罰觀念的余障，為重罪協(xié)商創(chuàng)造適宜的社會環(huán)境。有罪必罰的司法觀念從一定程度上代表了人們對刑事法的最高期望，但一味強調乃至神化刑罰的功能，不僅盲目強化了整個社會對刑罰萬能主義的篤信，更是實際背離了現(xiàn)代刑法謙抑性的精神內核，也將最終導致“刑法的觸角不適當?shù)厣钊氲饺藗兩畹母鱾€領域”〔49〕徐衛(wèi)東等：《刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇》，《當代法學》2007年第1期。?！皺嗔Α獧嗬换フf”闡明了被追訴人與國家開展協(xié)商及獲得協(xié)商利益的正當性，為刑事司法注入了適度的寬容特征，為的就是改變過去重刑主義所造就的公民權利與國家權力長期處于劍拔弩張的對峙狀態(tài)。因此，若要破除我國傳統(tǒng)司法觀念對于重罪協(xié)商的消極影響，國家即應當理性看待社會公眾的定罪訴求，正面?zhèn)鬟f認罪協(xié)商程序所蘊含的司法的寬容精神與人道主義，營造日益人性與寬容的刑事司法氛圍，引導社會公眾摒棄對重刑主義的鐘情。

六、余論：探索重罪協(xié)商的“權力—權利交互”模式

協(xié)商有助于改變利益，并揭示先前未曾意識到的一致領域。〔50〕參見［美］塞拉?本哈比主編：《民主與差異：挑戰(zhàn)政治的邊界》，黃相懷、嚴海兵等譯，中央編譯出版社2009年版，第51頁。認罪協(xié)商的深層價值恰恰蘊含于此。在權力與權利相互充斥的刑事訴訟場域，借助協(xié)商讓兩者的關系轉對立為合作，不僅意味著國家權力的行使得到了現(xiàn)實的好處，更重要的是從本質上加強公民權利在刑事訴訟中的比重，使得權力與權利能夠趨于平衡與對等?；谶@一本質初衷，認罪協(xié)商絕不僅僅是實現(xiàn)國家權力機關利益需求的手段，更不是由國家主導的便于治理抑或治罪的工具，而是改變公民在刑事訴訟中地位的媒介體制，使其人格尊嚴與正當權利能夠獲得真正的尊重與保障，繼而改變國家權力單一支配的局面。

本文所主張的“權力—權利交互說”是在充分理解認罪協(xié)商本質的基礎上所提出的，其試圖為我國認罪協(xié)商提供依據(jù)，并為我國重罪協(xié)商之探索提供支撐。當然，從理論學說到制度兌現(xiàn)，我們亦不能忽略蘊含于制度背后的多重因素，如傳統(tǒng)觀念、管理體制等；我們更不能孤立地看待具有中國特色的認罪協(xié)商程序之發(fā)展前景，當前其包含于認罪認罰從寬制度的表述，不僅表明了與以審判為中心的訴訟制度的邏輯關系，同時暗示了改革在眼下的可能性與限度性。

當然，無論是褒是貶，重罪協(xié)商在實踐中已經(jīng)艱難前行。未來除了于司法實踐中不斷探索重罪協(xié)商的“權力—權利交互”模式，更有賴于我國政治、法治與觀念等多方面的不斷完善。否則即使我們找到了重罪協(xié)商的理論支撐，厘清了其在正當性的爭議，而真正落實到制度改革，仍然可能導致實踐的異化，最終亦無法兌現(xiàn)制度的本質初衷。