●劉銀良

在著作權法下，作品類型和著作權是否需要“兜底”是一個不容回避的問題。一方面，作品是著作權（版權）客體，其范疇決定了著作權制度的“寬度”；另一方面，作者的著作權權項規(guī)定了作者可以控制其作品使用行為的范圍，決定了著作權制度的“長度”。二者結合即可從權利客體和權利內容兩個方面共同決定著作權制度的范疇。各國著作權法皆重視作品范疇和著作權內容界定，《伯爾尼公約》、世界知識產(chǎn)權組織《版權條約》（WCT）等國際著作權條約也是如此。自1990年立法伊始到其后兩次修正，我國著作權法分別以“其他作品”和“其他權利”規(guī)定了開放式的作品類型和著作權，從而形成獨具特色的作品類型與著作權“兜底條款”?！?〕參見我國《著作權法》（1990年、2001年修正、2010年修正）第3條第9項（規(guī)定“其他作品”）；《著作權法》（1990年）第10條第5項（規(guī)定其他權利）；《著作權法》（2001年修正、2010年修正）第10條第1款第17項（規(guī)定“其他權利”）。從我國《著作權法（修訂草案送審稿）》看，雖然措辭有所調整，但關于作品類型與著作權的兜底式立法模式似乎仍將持續(xù)。〔2〕參見我國《著作權法（修訂草案送審稿）》（2014年）第5條第2款第16項、第13條第3款第10項。著作權法釋義者和研究者亦對這一獨具特色的立法模式表示支持或贊賞。釋義者將著作權“兜底”解釋為選擇性兜底，認為它既可涵蓋著作權法沒有為作者明確列舉的部分權利，也可拒絕“在一切情況下都可以作出這樣的解釋”?！?〕胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第61～67頁。有研究者認為著作權下的“彈性條款”是必要的，有助于解決立法預見性不足的問題。〔4〕參見李?。骸墩撐覈鳈嗔⒎ǖ男滤悸贰罚吨袊鏅唷?011年第5期。也有研究者認為著作權兜底條款具有“不可替代的意義”?！?〕熊琦：《著作權法定與自由的悖論調和》，《政法論壇》2017年第3期。恰逢我國著作權法第三次修訂之際，兜底的作品類型與著作權這一特色立法路徑是否必要與合理值得探究。為重塑我國著作權制度，或需突破思維定式，檢討一些已被我國著作權法接納但未必有充分必要性與合理性的規(guī)定。本文認為，著作權兜底條款就是此類需要反思的規(guī)定，它或可成為改進我國著作權制度的支點。

一、作品類型“兜底”辨析

作品是著作權客體，對作品進行類型化規(guī)定也基本是各國著作權法的通行做法，但規(guī)定作品類型兜底條款卻是我國著作權法的特色。該特色條款始終存在于我國著作權法文本?！吨鳈喾ā罚?990年）第3條首先列舉了文學、藝術、科學、工程技術等作品類型，然后兜底規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”?！?〕我國《著作權法》（1990年）第3條第9項。著作權法釋義者在解釋為何規(guī)定該作品類型兜底條款時說明了兩點理由：其一，伴隨文化和科技發(fā)展可能出現(xiàn)的新的思想表達方式需要列入著作權客體給予保護，如計算機軟件；其二，有可能“將現(xiàn)在尚未作為著作權客體的列入著作權客體”，如錄音制品。釋義者指出能否作為其他作品“必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不能由其他規(guī)范性文件規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一”?！?〕胡康生主編：《著作權法釋義》，北京師范學院出版社1990年版，第14頁?！吨鳈喾ā返谝淮涡拚福?001年）和第二次修正案（2010年）對作品類型兜底條款未作任何修改?！?〕參見我國《著作權法》（2001年修正、2010年修正）第3條第9項。釋義者的解釋也完全相同。〔9〕同前注〔3〕，胡康生主編書，第21頁?！吨鳈喾ǎㄐ抻啿莅杆蛯徃澹罚?014年）亦延續(xù)該作品類型兜底傳統(tǒng)，只是將其修改為“其他文學、藝術和科學作品”，似乎不再強調須為法律或行政法規(guī)所規(guī)定的要件，從而可能為司法判定新作品類型預留一定的空間?！?0〕參見我國《著作權法（修訂草案送審稿）》（2014年）第5條第2款第16項。

就作品類型兜底條款設置而言，它需滿足必要性、可行性與合理性的論證，其中必要性與可行性又是合理性的前提和基礎，合理性的判斷亦需涵蓋必要性與可行性，因為一項制度若無必要性或可行性，其合理性將難以得到支撐。著作權法釋義者給出的上述兩條理由看似僅涉及必要性，實則亦關涉可行性與合理性。然而本文認為，就我國著作權法下的作品類型兜底條款而言，其必要性、可行性與合理性皆難以成立。與釋義者的解釋不同，隨著文化、科學和社會發(fā)展，無論是否需要將新的思想表達方式列入著作權客體給予保護，或者是否可能將現(xiàn)有的鄰接權客體轉為著作權客體，皆屬著作權法修訂所決定的事項，立法者將其納入作品類型兜底條款，希望司法或行政機構藉由司法或行政程序予以決定，既無必要性，亦無可行性，合理性也難以保障。在釋義者列舉的兩類著作權客體中，計算機軟件由《著作權法》第一次修正案納入著作權客體范疇，而錄音制品至今仍屬鄰接權客體，這說明著作權法是否接納新作品類型基本是由法律修訂所決定，而非依賴作品類型兜底條款的適用。這意味著著作權客體范疇并非司法機構在案件審判中可決定的事項，尤其是在著作權法明確規(guī)定錄音制品屬鄰接權客體的情形下，并無法院藉由司法程序認定其為著作權客體的可能性。而且現(xiàn)行規(guī)定亦排除了司法介入的可能性。如北京知識產(chǎn)權法院認為，著作權法的作品類型兜底條款明確了必須以法律或行政法規(guī)的規(guī)定為前提，并且釋義者排除了法官的“擴張解釋”，因此該條款的司法適用“存在障礙”?！?1〕參見北京知識產(chǎn)權法院（2017）京知民終第1404號民事判決書。

根據(jù)釋義者的解釋，著作權法的最初立法意圖是將設置“其他作品”的權力保留在法律或行政法規(guī)的制定機構即國家立法機關或國務院。然而，依據(jù)立法法的邏輯以及部門法的分工，除著作權法外，針對屬于著作權法基礎內容的作品類型或范疇，其他法律并無介入的必要性、可行性與合理性。在排除了其他法律介入的可能性之后，則只有行政法規(guī)介入的可能。這或可意味著在立法者或釋義者的視野下，與著作權法修訂相比，由國務院頒布行政法規(guī)可能是更為可行的“其他作品”設置辦法。但在我國著作權法體系下，僅有在特定歷史時期由國務院發(fā)布的《實施國際著作權條約的規(guī)定》（國務院令第105號）涉及作品類型。該行政法規(guī)分別規(guī)定了對外國實用藝術作品、計算機程序、編輯作品（實質是匯編作品）、錄像制品的保護，包括將外國計算機程序作為文學作品保護以及將構成電影作品的外國錄像制品作為電影作品保護?！?2〕參見國務院1992年發(fā)布的《實施國際著作權條約的規(guī)定》（國務院令第105號）第6～9條。除此之外，并無其他行政法規(guī)對新作品類型作出規(guī)定?？梢岳斫獾氖?，該行政法規(guī)賦予外國著作權人超國民待遇基本屬于特定歷史時期的過渡性措施，其內容完全可以為其后的著作權法修正案所吸納?！?3〕參見管育鷹：《我國著作權法定許可制度的反思與重構》，《華東政法大學學報》2015年第2期。其他法律或行政法規(guī)并未增設作品類型或將本來屬鄰接權的客體改變?yōu)橹鳈嗫腕w，也基本沒有此種可能性。在著作權法并非長期不修訂的情形下，將增設作品類型的權力保留給其他法律或行政法規(guī)并無切實的必要性與可行性，其合理性亦難以得到論證。

我國《著作權法》第三次修訂擬刪除“法律或行政法規(guī)規(guī)定”的限定條件，從而將增設作品類型的權力交由法院，依據(jù)司法解釋或通過具體案件審判決定是否需要補充新作品類型。然而本文認為，該規(guī)定同樣缺乏必要性、可行性與合理性。在現(xiàn)實中，研究者或法官多以著作權糾紛案可能涉及“新作品”為由論證作品類型兜底條款的必要性，但相關案件涉及的作品是否屬新作品類型尚需斟酌。例如由北京市海淀區(qū)人民法院和北京知識產(chǎn)權法院先后審理的“音樂噴泉案”就涉及“音樂噴泉”是否構成新作品的問題。當事人、研究者或法官對該作品性質認識不一。當事人曾將其登記為“以類似攝制電影的方法制作的作品”，也分別有研究者認為它屬“視聽作品”或兜底的“其他作品”?！?4〕參見袁博：《從西湖音樂噴泉案看作品類型的界定》，《中國知識產(chǎn)權報》2017年7月7日第10版。北京市海淀區(qū)人民法院認為涉案“音樂噴泉”或“音樂噴泉編曲”雖非著作權法規(guī)定的類型化作品，但該作品本身確實具有獨創(chuàng)性，應當受到著作權法保護。〔15〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京海民初第15322號民事判決書。這相當于實質利用了作品類型兜底條款。北京知識產(chǎn)權法院認為，涉案音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)是借助聲光電等科技因素精心設計所展現(xiàn)出的藝術美感表達，它雖然不屬于著作權法規(guī)定的典型作品類型，但又是藝術領域的智力成果，具有獨創(chuàng)性和可復制性，符合作品的構成要件。法院繼而認為涉案作品是由燈光、色彩、音樂、水型等多種要素共同構成的動態(tài)立體造型表達，具有審美意義，符合美術作品的構成要件，屬于美術作品范疇。〔16〕同前注〔11〕。可見，與一審法院相比，二審法院將涉案音樂噴泉明確界定為美術作品，而非籠統(tǒng)地認定為作品，這相當于回避了作品類型兜底條款的適用，更為符合著作權法立法者或釋義者的本意。

本文認為，所謂“音樂噴泉”其實就是相關音樂作品的“表演”而已，只不過該表演通過音樂協(xié)同控制燈光及色彩變換和噴水過程完成，其本身未必構成作品，就如音樂作品或舞蹈作品的舞臺表演并不構成新作品一樣。北京市海淀區(qū)人民法院認為，該音樂噴泉是“將所選定的特定歌曲所要表達的意境與項目的水秀表演裝置，根據(jù)音樂的時間線進行量身定制設計，設計師根據(jù)樂曲的節(jié)奏、旋律、內涵、情感等要素，對音樂噴泉的各種類型的噴頭、燈光等裝置進行編排，實現(xiàn)設計師所構思的各種噴泉的動態(tài)造型、燈光顏色變化等效果，利用這些千姿百態(tài)噴泉的動態(tài)造型與音樂結合在一起進行藝術形象的塑造，用來表達音樂情感、實現(xiàn)噴射效果”?！?7〕同前注〔15〕。該音樂噴泉所要保護的對象是噴泉在特定音樂配合下形成的噴射表演效果、具有美感的獨特視覺效果。〔18〕同上注。法院敘述的顯然就是該音樂作品的表演效果。對此亦可從“表演”與“作品”的關系加以判斷，即設想在該“音樂噴泉”的表演中去除“音樂”，則該“音樂噴泉”可能成為無情感亦無靈魂的燈光及水聲的機械混合，“美感”亦難以寄托。因此該案完全可以通過保護相關音樂作品或其表演實現(xiàn)保護該音樂噴泉之目的。即使如二審法院或研究者一樣將該案所涉音樂噴泉認定為美術作品或視聽作品，也都是在不適用“其他作品”條款的情形下就使糾紛得到解決。這有助于說明作品類型兜底條款的設置缺乏必要性。

亦可從比較法視角分析該問題。國際公約和多國著作權法一般在概括性的作品概念后列舉確定的作品種類。如《伯爾尼公約》規(guī)定，“文學和藝術作品”應當包括在文學、科學和藝術領域中的任何作品，無論其表達方式或形式為何?！?9〕See Berne Convention,Article 2（1）.可見《伯爾尼公約》雖然是以列舉形式規(guī)定作品種類，但仍強調作品應屬“文學、科學和藝術領域”，這是一種相對封閉的作品類型界定。各國著作權法在作品概念和類型化規(guī)定方面各具特色。美國版權法規(guī)定版權保護及于固定在任何有形表達介質上的原創(chuàng)性作品，包括文字、音樂、戲劇、舞蹈、圖形圖畫或雕塑、電影等視聽作品、錄音和建筑作品。德國著作權法列舉了7類作品，包括語言類作品（如著作、講演和計算機軟件）、音樂作品、啞?。ㄈ缥璧缸髌罚?、美術作品（如建筑作品、實用藝術作品及其草圖）、攝影作品、電影作品、科技領域的示意圖（如繪圖、規(guī)劃圖、地圖、圖表或三維模型）。日本著作權法規(guī)定了9類作品，包括文字作品（如小說、戲劇、文章、講演或其他文字作品）、音樂作品、舞蹈作品、藝術作品（如繪畫、版畫、雕塑和其他藝術作品）、建筑作品、地圖和圖形作品及模型、電影作品、攝影作品、計算機程序作品?！?0〕See 17 USC 102（a）; Germany Law on Copyright and Neighboring Rights,Section 2（1）; Japanese Copyright Act,Article 10（1）.可見多國著作權法皆未兜底規(guī)定作品類型，而基本是在作品概念或作品類型概念方面保持開放性。

多國著作權法并未規(guī)定作品類型兜底條款可能有多方面的原因。其一，只要作品概念或類型化的作品概念具有開放性，就可涵蓋文學、科學或藝術領域的作品，鼓勵人們自由創(chuàng)作，如日本著作權法規(guī)定的文字作品或藝術作品皆屬開放性概念。其二，考察人類的創(chuàng)作或表達，無非是藉由文字、聲音、圖形、圖像、動作等可為人們所感知的符號要素，創(chuàng)作出文字、音樂、圖形、圖像或其組合如美術作品、攝影作品或視聽作品等，從而滿足人們的文化欣賞或知識學習等需求，否則就可能既不利于作品創(chuàng)作，亦不利于作品傳播。就此而言，現(xiàn)有作品類型或足可涵蓋人類的創(chuàng)作。至少在可預期的時間內（修法期間），并無其他新奇作品類型產(chǎn)生之可能?；蜓灾?，著作權法并非長期不修訂，而在下次修訂前的數(shù)年間，人類未必創(chuàng)作出全新的作品類型從而難以為既有作品類型所涵蓋。當然如果將來確有新作品類型產(chǎn)生且需要著作權保護，亦可通過及時修法因應這一需求。其三，作品的意義在于能夠為公眾獲得、閱讀或欣賞，如果一類新奇的作品難以為公眾所獲得、欣賞或使用，其存在難有社會意義，賦予其著作權亦無必然的理由。其四，著作權法并不需要涵蓋人類在文學、科學或藝術領域的任何智力創(chuàng)造，亦無需涵蓋其他領域的人類創(chuàng)造或創(chuàng)作，因為畢竟還存在其他的激勵措施或市場激勵機制。

有研究者認為，開放的兜底條款可能導致案件判決向一般條款逃逸，因此著作權法應盡量避免兜底條款。如果不能避免，則需利用立法技術，如訴諸“半兜底條款”，從而既能為技術發(fā)展和法律的擴張性解釋和適用保留空間，又能防止或避免過度自由裁量和司法的不確定性。研究者還提出對待新作品的兩項司法原則，即首先堅持“作品法定”，對于未被著作權法明確列入的新作品類型不予保護；其次法官可以或應該盡可能地將涉案作品解釋為現(xiàn)有作品類型，而著作權法列舉的具體作品類型已可提供“足夠的裁量空間”。〔21〕參見陳錦川：《法院可以創(chuàng)設新類型作品嗎？》，《中國版權》2018年第3期。本文認為，訴諸“半兜底條款”其實是訴諸開放性概念的路徑，并且如果可將涉案作品解釋為既有作品類型或其表演，它就可能并不屬于新作品類型，如前述音樂噴泉。這亦表明在作品概念和作品類型概念皆具開放性的前提下，著作權法未必需要再附設作品類型兜底條款。還有研究者認為，如果“某種新表達毫無爭議地符合作品要件，立法也沒有排除保護，僅僅因為無法在現(xiàn)行法中歸類而拒絕予以著作權保護”，則違反了作品類型的例示性原則。〔22〕參見李?。骸墩撟髌奉愋突姆梢饬x》，《知識產(chǎn)權》2018年第8期。如前所述，人們在文學、科學或藝術領域的創(chuàng)作，無非是利用文字、聲音、圖形、圖像或動作等因素進行創(chuàng)作，研究者所設想的“毫無爭議地符合作品要件”且難以歸入既有作品類型的“新表達”未必存在。在立法或修法實踐中，為便于法律的適用與解釋，可通過擴展概念開放性的方法涵蓋可能出現(xiàn)的新表達方式，如前述日本著作權法對藝術作品的界定。

概言之，在作品類型兜底條款沒有法律適用意義的前提下，將其長期規(guī)定于著作權法中，既會造成著作權法文本的繁瑣與累贅，亦可能危及法律解釋的邏輯，進而影響著作權法尤其是作品類型條款的司法適用，損及著作權法的確定性。作品類型兜底條款的合理性因而難以得到論證，著作權法無需為未知的作品類型預留空間。這意味著為彌補立法預見性不足的理由不能成立，著作權法下的作品類型并不需要“其他作品”加以兜底。至此可知，我國著作權法對作品類型兜底條款的設置并無必要性、可行性與合理性。

二、著作權“兜底”辨析

我國著作權法自立法伊始就為作者規(guī)定了開放的著作權，并在第一次修正案中正式設置著作權兜底條款。《著作權法》（1990年）將作者享有的作品使用權規(guī)定為以復制、表演、發(fā)行、改編“等方式使用作品的權利”?！?3〕參見我國《著作權法》（1990年）第10條第5項?！吨鳈喾ā返谝淮涡拚笧樽髡咭?guī)定了系統(tǒng)的經(jīng)濟權利（財產(chǎn)權），其第10條第1款第17項規(guī)定了“應當由著作權人享有的其他權利”?！?4〕參見我國《著作權法》（2001年修正）第10條第1款第17項。根據(jù)著作權法其他條款對該項權利的規(guī)定，可知該兜底條款規(guī)定的權利僅指作者享有的經(jīng)濟權利，不涉及其精神權利（人身權）?！?5〕參見我國《著作權法》（2001年修正）第10條第2款與第3款、第19條、第25條第1款?！吨鳈喾ā返诙涡拚笇υ搩热菸醋餍薷??！吨鳈喾ǎㄐ抻啿莅杆蛯徃澹芬嘌永m(xù)該開放式賦權傳統(tǒng)，保留了著作權兜底條款。〔26〕參見我國《著作權法（修訂草案送審稿）》（2014年）第13條第3款第10項。

針對《著作權法》第一次修正案第10條第1款第17項規(guī)定的“其他權利”，釋義者表明它應該包括注釋權、整理權、有線傳播權、制作錄音制品權、按照設計圖建造建筑物等權利，但又申明它不能當然包括其他未明確列舉的權利如追續(xù)權。〔27〕同前注〔3〕，胡康生主編書，第61～67頁。關于設置該兜底條款的必要性及理論基礎，釋義者指出這是由于“作品的新使用方式層出不窮，無論如何都是列舉不全的”。“理論上講，作品有多少種使用方式，作者就有多少種權利。著作權立法有一個一般原則，凡是沒有進行明文限制，其權利歸作者?！薄案鲊鳈喾▽ψ髡邫嗬囊?guī)定都是開放式的，不限于明文列舉的項目。采用列舉式，是為了更加明確作者權利，便于適用法律，未列舉的并不表明作者沒有這些權利?！薄?8〕同前注〔3〕，胡康生主編書，第61頁、第66頁。

本文認為可將釋義者的前述觀點歸納為兩點。其一，作者的著作權可覆蓋所有作品使用方式，既包括著作權法明確列舉的作品使用方式，也包括法律未明確列舉乃至尚未出現(xiàn)的作品使用方式，即只要著作權法沒有予以明確限制，相應的權利就屬于作者，這是著作權法的一般原則。其二，各國著作權法都為作者賦予了開放式的著作權。易言之，除非著作權法予以明確限制，所有與作品使用相關的權利皆屬作者。釋義者的該解釋應該是我國《著作權法》第一次修正案設置著作權兜底條款的理論基礎或立法指導。而且在司法實踐中，釋義者對《著作權法》及其修正案的這一解釋亦為法院所信賴和引用?！?9〕同前注〔11〕。然而本文認為，釋義者的該解釋不僅與著作權法基礎理論相違背，也與多國著作權法的規(guī)定嚴重不符，因為很少有國家通過著作權法規(guī)定開放式的著作權兜底條款。鑒于釋義者的該認識對于我國《著作權法》第三次修正案關于著作權兜底條款如何修改具有決定性意義，因此值得全面辨析。下文將首先考察若干代表性國家的著作權法（版權法或知識產(chǎn)權法典）文本，澄清是否有其他國家的著作權法賦予作者開放式的著作權，繼而討論是否存在釋義者所稱著作權法的“一般規(guī)則”。

美國版權法針對所有類型的作品或特定類型的作品，明確賦予版權人復制權、演繹權、發(fā)行權、表演權、展示權，還針對錄音規(guī)定了數(shù)字表演權?！?0〕See 17 USC 106.英國版權法為版權人規(guī)定了復制權、發(fā)行權、出租權、表演權、向公眾傳播權、改編權?！?1〕See UK Copyright Act （2003）,Articles 16-21.澳大利亞版權法賦予版權人復制權、出版權（包括復制和發(fā)行）、表演權、向公眾傳播權、改編權和出租權?！?2〕See Australian Copyright Act 1968 （updated 2005）,Article 31.這些版權法體系下的法律文本規(guī)定的權利皆具邏輯清晰、體系完整的特點，并且皆無兜底權利條款設置。法國知識產(chǎn)權法典為作者設置了復制權和表演權?！皬椭啤卑ㄍㄟ^任何方法固定作品，使其可通過非直接方式向公眾傳播的情形?！皬椭啤边€包括對作品的演繹，建筑作品的復制包括重復實施設計圖或標準規(guī)劃圖。“表演”包括以任何方法向公眾傳播作品的情形，例如現(xiàn)場表演、機械表演、遠程傳播等?！?3〕See French Intellectual Property Code,Articles L122-1,L122-2,L122-3,L122-4.可見法國知識產(chǎn)權法典下的復制和表演涵義廣泛，皆具開放性，目的是有助于法律適應不斷發(fā)展的技術與社會，進而維護法律的確定性和穩(wěn)定性，但它并未為作者設置兜底的著作權。基本屬作者權體系的日本著作權法為作者設置了復雜的財產(chǎn)權體系，包括復制權、表演權、上映權、公開傳播權、朗誦權、展覽權、發(fā)行權、出租權、翻譯權、改編權等，甚至規(guī)定了一般性的作者權利，但也沒有設置兜底的著作權條款?！?4〕See Japanese Copyright Act （2015）,Articles 17,21-27.

同屬作者權體系的德國著作權法可能是有特色的例外，它也可能是我國著作權法下著作權兜底條款所借鑒的主要立法例。德國著作權法采取一般利用權加法定利用權的綜合立法模式。一般利用權條款規(guī)定：針對作品有形方式利用，作者享有專有權，尤其包括復制權、發(fā)行權和展覽權；針對通過無形方式向公眾傳播作品，作者享有專有權，尤其包括朗誦權、表演權、放映權、公共傳播權、廣播權、音像制品傳播權、廣播和公共傳播再現(xiàn)權。〔35〕See Germany Law on Copyright and Neighboring Rights,Article 15（1）（2）.法定利用權條款則詳細界定了各法定利用權的具體內容。〔36〕See Germany Law on Copyright and Neighboring Rights,Articles 16-22.關于一般利用權和法定利用權的關系，雷炳德教授等在其新版《著作權法》（2018年版）中認為：“司法無權在某種程度上任意承認無名利用權（所謂‘無名情形’）。相反地，如同其他法律上的規(guī)則范例那樣，（法院）應當首先審查是否有相關法定利用權。根據(jù)法律規(guī)定在著作權權能之外的利用類型，不能簡單地基于一般利用權而保留給作者。相反地，（法院的）解釋表明，相關（作品）使用應當有意識地保持開放?！薄?7〕Vgl.Rehbinder/Peukert,Urheberrecht und verwandte Schutzrechte,18.Auflage,C.H.Beck 2018,S.118.此前版本的相關敘述，可參見［德］M?雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第215頁?？梢?，德國著作權法的特點是既為作者賦予多項類型化的法定利用權，也為其設置概括性的一般利用權，意圖涵蓋隨著技術發(fā)展不斷增加的作品利用方式，有助于司法適用。但在其一般利用權條款下，作者并非能夠控制作品利用的每種方式或每個環(huán)節(jié)?；蜓灾话憷脵鄺l款雖然具有開放性涵義，能夠在一定程度上涵蓋新的作品使用方式，但其適用前提卻是該使用方式可被解釋為著作權法明確規(guī)定的法定利用類型，否則法院就可能將有關使用方式排除在作者著作權控制之外。這與德國反不正當競爭法的一般條款與列舉不正當競爭行為的具體條款之間的關系基本一致，法院在具體案件中采取的法律適用規(guī)則也基本一致，即法院應盡量適用該法列舉具體不正當競爭行為的條款，對一般條款的適用僅屬特別例外?！?8〕參見李明德：《關于反不正當競爭法的幾點思考》，《知識產(chǎn)權》2015年第10期。法院對著作權法下一般利用權條款的適用應更為審慎與謙抑。由此可知，德國著作權法下的一般利用權條款與我國著作權法下的著作權兜底條款具有不同涵義。

在國際公約層次也未見開放性的著作權兜底條款。除精神權利外，《伯爾尼公約》分別為作者設置了翻譯權、復制權、表演權、廣播權、朗誦權、改編權、電影改編權和公映權以及追續(xù)權，但并未設置“兜底權利”?！?9〕See Berne Convention,Articles 8,9,11,11bis,11ter,12,14,14ter.在其基礎上，WCT賦予作者發(fā)行權、出租權和向公眾傳播權，從而補充和擴展了數(shù)字環(huán)境下作者的著作權體系?！?0〕See WCT,Articles 6,7,8.WCT強調締約方應根據(jù)其法律體系采取必要措施保證本條約實施，應有法律實施程序保障有效制止侵權，其中包括便捷的救濟措施以威懾侵權，但并未規(guī)定或要求締約方的法律設置任何兜底權利條款。〔41〕See WCT,Article 14.此外，TRIPS協(xié)議為作者規(guī)定了出租權，但也未要求WTO成員對作者的著作權實施兜底保護?！?2〕See TRIPS,Articles 9.1,10,11.歐盟相關法律也未要求成員國為作者提供兜底著作權保護，如歐盟《信息社會版權指令》僅賦予作者在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的復制權、向公眾傳播權、向公眾提供權以及發(fā)行權，但并未設置著作權兜底條款?！?3〕See European Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society（2001）,Articles 2-4.

可見，在國際法或比較法視野下，似乎并無國際條約或一些國家的著作權法賦予作者開放式的兜底著作權。無論是隸屬于版權體系的美國、英國或澳大利亞，還是隸屬于作者權體系的法國、日本或德國，雖然其立法路徑不同，著作權體系各有特色，但其賦予作者的著作權體系皆呈封閉式，基本為作者設置了控制作品復制、發(fā)行、表演、傳播和演繹的權利，但沒有為作者設置開放式的兜底著作權。我國著作權法釋義者所稱各國著作權法皆為作者規(guī)定了開放式的著作權并不正確。

我國著作權法規(guī)定的著作權兜底條款雖然在表面上看是意圖保護作者的“其他權利”，使其可控制針對其作品的非類型化使用，但其實質立法目的卻可能是意圖保護我國加入的國際著作權條約所明確規(guī)定但我國著作權法尚未明確規(guī)定的類型化權利，如（初始）有線廣播權等。也有研究者認為，著作權兜底條款的范圍應解釋為我國加入的國際著作權條約已經(jīng)規(guī)定但我國著作權法尚未規(guī)定的權利范疇?！?4〕同前注〔5〕，熊琦文。然而立法者或研究者應該認識到該“其他權利”路徑并非履行我國在國際著作權條約下的義務的充分或必要且合理的方式。因為就該兜底條款而言，它也只能間接地用于維護著作權人的相應權利，而且不能確保該權利得到始終一致的保護，著作權人針對該權利的自由許可實踐亦會受到不利影響。也似乎沒有其他國家通過該路徑履行其在國際著作權條約下的義務。

為何國際著作權條約和多國著作權法皆選擇保護作者類型化的著作權，主要包括復制權、發(fā)行權、表演權、傳播權和演繹權，而不選擇賦予作者開放式的兜底著作權？這應有深層次的原因，而非立法技術高低所能簡單解釋。那么其背后的理論基礎何在就值得分析，其中的關鍵問題是在著作權法下作者有無開放式的著作權需要“其他權利”條款予以兜底保護。與此相關，有無釋義者所稱作者有權控制所有作品使用行為的“一般原則”的問題涉及著作權的正當性與權利淵源，對其分析需回歸至著作權法基礎理論。

三、著作權的正當性與范疇

我國著作權法的基本目標是促進社會文化和科學發(fā)展，其實現(xiàn)需依賴作品的創(chuàng)作與傳播?！?5〕參見我國《著作權法》（1990年、2001年修正、2010年修正）第1條。這與多國著作權法（版權法）的基本目標相一致。美國國會在伯爾尼公約實施法立法報告中重申，立法機構必須衡量保護作者版權時所產(chǎn)生的公共成本和收益，版權法的基本目標并非獎勵作者，而是保障公眾獲得或使用版權作品的利益。〔46〕See Berne Convention Implementation Act of 1988,H.R.Rep.No.609,100th Cong.,2d Sess.23 （1988）.該論述闡明美國版權法的立法宗旨是通過賦予作者版權促進學術或知識發(fā)展。以著作權法的基本目標為指引就可探析著作權的正當性及范疇。

（一）著作權法定原則

作者的著作權屬自然權利還是法定權利是著作權制度的基礎問題，涉及著作權法定原則的適用范疇，亦涉及著作權法的立法或修法策略?！?7〕See Carys J.Craig,Locke,Labour and Limiting the Author’s Right: A Warning Against a Lockean Approach to Copyright Law,28 Queen’s Law Journal 1,40-60 （2002）.一方面，作者的著作權尤其是精神權利具有自然權利屬性，在理論上可契合洛克的勞動學說或黑格爾的人格理論?！?8〕See Paul Goldstein & P.Bernt Hugenholtz,International Copyright: Principles,Law,and Practice,3rd Edition,Oxford University Press,2013,pp.6-7; Justin Hughes,The Philosophy of Intellectual Property,77 Georgetown Law Journal 287,296-366 （1988）.但另一方面，在著作權法體系下，賦予作者精神權利或經(jīng)濟權利的卻只能是一國的著作權法或其他具有法律效力的法律文本，不可能是自然權利理論或學說。有研究者認為，在美國版權法框架下，國會是法定權利主義者，聯(lián)邦法院尤其是聯(lián)邦最高法院是自然權利論者，相應地，聯(lián)邦司法判例是自然權利論的主要淵源，聯(lián)邦版權法則集中體現(xiàn)了版權法定理論?！?9〕See L.Ray Patterson and Stanley W.Lindberg,The Nature of Copyright: A Law of Users’ Rights,The University of Georgia Press,Athens & London,1991,pp.11-13,109-122.該總結未必準確與全面，因為如下所述，美國聯(lián)邦最高法院亦是堅定的版權法定主義者。

本文認為，法學界對于著作權理論基礎之爭或可說明自然權利論和法定權利論皆有其合理性，否則它們也不會伴隨著作權制度持續(xù)存在。它們可分別用于解釋作者的精神權利和經(jīng)濟權利，從而使著作權法的理論基礎與制度設置相協(xié)調。作者的精神權利（尤其是署名權）具有自然權利屬性，是作者不可分割的權利，它源自作者對作品的精神創(chuàng)作。作者的創(chuàng)作性勞動使作品從無到有，使之成為人類文化的事實性存在，既符合洛克的勞動學說，又符合黑格爾的人格理論，即作者因創(chuàng)作作品而與之產(chǎn)生人格上的聯(lián)系?！?0〕同前注〔48〕，Paul Goldstein、P.Bernt Hugenholtz書，第6～7頁；同前注〔48〕，Justin Hughes文，第296～366頁。從自然權利角度可容易理解我國著作權法關于作者精神權利保護期不受限制的規(guī)定，亦可理解為何日本著作權法規(guī)定作者的精神權利（人格權）僅屬其個人，不得剝奪或讓與，且在其去世后仍需得到保護而不得侵害?！?1〕See Japanese Copyright Act （2015）,Articles 59,60.

作者的經(jīng)濟權利則源自實在法規(guī)定，其權利種類、范疇和侵權界定標準等皆由著作權法明確規(guī)定，屬規(guī)范性權利，即僅為規(guī)范某種行為而設置的權利。作品雖然是作者的精神創(chuàng)作，但作者要在市場上獲得經(jīng)濟利益，需要將作品（以其載體、表演或傳播等形式）作為商品投放市場，為保障作者獲得經(jīng)濟利益，著作權法需賦予作者專有的經(jīng)濟權利，藉此維護作者等著作權人的經(jīng)濟收益，此為功利主義立法路徑。〔52〕同前注〔49〕，L.Ray Patterson、Stanley W.Lindberg書，第192～193頁。由此可見作者的經(jīng)濟權利需附加保護期等限制。〔53〕同前注〔48〕，Paul Goldstein、P.Bernt Hugenholtz書，第7～8頁。從作者經(jīng)濟權利設置的目的與邏輯亦可知經(jīng)濟權利的有限性。作為法定的規(guī)范性權利，設置經(jīng)濟權利的目的僅在于幫助作者控制作品的傳播性使用以獲得經(jīng)濟利益，其根本目的仍在于促進著作權法基本目標的實現(xiàn)。

由上可知，賦予作者著作權（包括精神權利）雖然可能在理論上具有自然權利基礎，但賦予其實在法效力的只能是法定權利。此即著作權法定原則的根本體現(xiàn)。反過來可說明關于著作權的自然權利學說和法定權利學說在理論層次上并不必然矛盾。但在法律實施層次，著作權肯定是法定的權利而非自然的權利，即無論作者的精神權利還是經(jīng)濟權利皆屬法定權利，其法律淵源僅是著作權法或其他制定法（包括法律、行政法規(guī)等）以及相應的國際條約。換言之，作者的著作權屬于法定權利，其權利范疇與救濟方式皆需由著作權法明確規(guī)定，如果針對某種作品使用行為著作權法沒有賦予作者專有權，則該作品使用行為就可能屬于自由使用或合理使用的范疇。〔54〕參見崔國斌：《知識產(chǎn)權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。

關于如何認定版權是自然權利還是法定權利，美國眾議院司法委員會曾在1909年版權法立法報告中強調，美國版權法的立法不是基于任何自然權利，而是通過授予作者在有限期間內的獨占權實現(xiàn)促進公共福利和科學進步的基礎目標。立法者需考慮兩個方面的問題，即版權法如何激勵作者創(chuàng)作并有益于公眾，以及授予作者獨占權將如何不利于公眾。如果條件與保護期適當，授予作者獨占權對公眾的益處可能超過其短暫壟斷的消極影響?！?5〕See H.R.Rep.No.2222,60th Cong.,2d Sess.7 （1909）.可見美國立法者對于版權法所涉及的各方利益沖突有清晰的認識，并試圖藉由合理的制度設置達到各方利益平衡。按照立法者的理解，如果制度設置合理則版權制度可能對公共利益有利，如果制度設置不合理則公共利益可能受到消極影響，最終也將不利于版權法基本目標的實現(xiàn)。美國聯(lián)邦最高法院曾在“索尼案”中引用該論述，說明其贊同該立法哲學?！?6〕See Sony v.Universal City Studios,464 U.S.417,429 （1984）.

在“Twentieth Century Music Corp.v.Aiken案”中，美國聯(lián)邦最高法院認為：“版權所有人法定壟斷的有限范疇，和憲法要求的有限版權保護期一樣，反映了針對公共利益沖突訴求的平衡：創(chuàng)造性的作品將得到鼓勵和獎賞，但對私人的激勵最終一定要服務于促進文學、音樂和其他藝術的廣泛公眾可及性。版權法的直接效果是保障作者的創(chuàng)造性勞動得到合理回報，但其最終目標則是激勵為公共利益目的進行藝術創(chuàng)作。”〔57〕See Twentieth Century Music Corp.v.Aiken,422 U.S.151,156 （1975）.相應地，美國版權法的唯一利益或授予作者專有版權的首要目標就是促進公眾在使用作者的作品中獲益?！?8〕同上注。在“索尼案”中，美國聯(lián)邦最高法院申明，國會立法授予作者的版權既不是不受限制，其初始目的也非提供特定私人利益，相反它卻是達到公共目標的手段，因為它意圖用特別獎勵激勵作者的創(chuàng)作活力，從而在其獨占性版權到期后公眾可以獲得其作品。美國國會在制定版權法時需要在作者的利益與公共利益之間維持平衡，而公共利益則包括社會公眾在思想、信息與商業(yè)自由流動方面的利益?！?9〕同前注〔56〕。

美國聯(lián)邦最高法院強調，美國版權法從未賦予版權人完全控制所有可能的作品使用行為的權利，而僅賦予其控制5種作品使用行為的權利，即作品的復制、發(fā)行、表演、展示與演繹，而且并非所有的作品復制行為皆可受到作者版權約束，如一些復制行為可能屬于公有領域，其中包括個人為合理使用目的復制某作品。〔60〕同上注，第432～433頁。易言之，并非所有未經(jīng)版權人許可的作品使用行為皆屬侵權，而只有落入版權法規(guī)定的專有權范疇的行為才屬侵權?！?1〕同前注〔57〕，第154～155頁；同前注〔56〕，第447頁。美國聯(lián)邦最高法院申明，美國版權法列舉了版權人享有的數(shù)種專有權利，“如果一個人未經(jīng)版權人許可以歸屬于這些專有權范疇的方式使用了版權作品，其就侵犯了版權”，但如果行為人是以法律沒有列舉的方式使用作品就不構成侵權。〔62〕See Fortnightly v.United Artists,392 U.S.390,393-395 （1968）.美國聯(lián)邦最高法院對于美國版權法以及憲法“版權條款”的闡述既體現(xiàn)了版權法定主義原則，也體現(xiàn)了版權法賦予作者專有版權的工具性，還當然提示了作者版權的有限性?？梢哉f在美國版權法框架下，依據(jù)聯(lián)邦最高法院的闡述，作者版權的存在僅有激勵作品創(chuàng)作與傳播的工具性涵義，其范疇僅限于版權法所明確規(guī)定的權利，而非無限的自然權利。

著作權法定原則并非單獨存在的原則，它其實源于立法權與司法權的分立與制衡。著作權制度是重要的無形財產(chǎn)權制度，承載促進社會文化發(fā)展的重任，它需要在賦予作者專有權和保護公共利益之間維持平衡，其中包括明確界定作者著作權的范疇。由立法機構所主持的立法或修法過程本身就是利益的表達與平衡過程，各利益主體可充分表達其利益關切，立法者則需充分聽取并吸收各方主體的合理訴求，使之固定在法律文本中，藉由司法程序等加以保障，以期實現(xiàn)著作權法基本目標。而在具體案件審理中，法官僅需面對雙方當事人并作出法律解釋與適用，因此與立法或修法相比，司法更可能缺乏對公共利益的考量。在此權力分立與制衡機制下，著作權法定原則才得以存在并反過來體現(xiàn)立法權與司法權的分立與制衡。

本文認為，著作權法定原則有三層涵義。第一層涵義是指作者享有何種著作權需要由著作權法明確規(guī)定，包括權利的種類、范圍以及侵權界定標準等，這些事項不得在司法裁判過程中由法官自由決定。這是研究者通常討論的權利法定的涵義。第二層涵義是指著作權法不得隨意改變作者的著作權范疇，包括不得隨意擴展或限縮作者的著作權，否則著作權法下的權利或利益平衡就可能被打破，著作權制度的合理性亦可能被摧毀。例如在數(shù)字傳播時代，立法者不可能實質性地忽略或刪除作者在電子傳播環(huán)境下的向公眾傳播權。又如在充分論證前，立法者亦不可隨意將著作權客體的范疇延伸包括人工智能生成物。第三層涵義是指立法者不得隨意將應該由立法機構決定的事項交由司法（或行政）機構決定，否則也可能打破立法與司法（或行政）的權力分立與制衡，從而可能損及相應的權利或利益平衡。鑒于作品是著作權客體，直接影響著作權制度的范疇，它應屬立法者在著作權法立法或修法過程中明確規(guī)定的事項，而不應由立法者以立法預見性不足等理由交由裁判者在具體糾紛案件中決定。

質言之，著作權法定原則的第一層涵義在于約束司法行為，防止其無端侵入立法的權力范疇，進而打破在立法或修法中可維持的利益平衡。第二層涵義是約束立法的積極行為，防止立法者突破著作權法基本原則制定不合理的規(guī)則，進而打破著作權制度應有的利益平衡。第三層涵義是約束立法的消極行為，防止立法者將本應由其權衡和決定的事項交由裁判者在司法過程中決定，從而防止立法者擅自放棄自身職責。因此著作權法定原則的第一層涵義是司法涵義，后兩層涵義則屬立法涵義。這三層涵義相結合才可能形成完整的著作權法定原則，維護正當?shù)闹鳈嘀贫葮嬙旌瓦\行，實現(xiàn)著作權法基本目標。我國著作權法研究者多關注著作權法定原則的司法涵義，而未意識到其立法涵義，有只見司法未見立法之憾。司法層次的著作權法定原則主要關注嚴格適用著作權法文本，其標準相對明確。而立法層次的著作權法定原則既需遵循著作權法基本原則，其中包括實現(xiàn)著作權法促進社會文化發(fā)展的基本目標，又需敦促立法者正當履行其立法職責，防止其由于自身立法能力不足而制定不合理的著作權法，或將部分立法權讓渡給司法機構，其最終目的仍在于維護公共利益和實現(xiàn)著作權法基本目標。著作權法定原則的三層涵義也是著作權法立法或修法需遵循的基本原則。

從著作權法定原則出發(fā)，可知在著作權法框架下，作者能夠享有的著作權皆需明確規(guī)定，著作權法沒有明確規(guī)定的權利就可能不是作者的權利，作者也無可主張享有。而且，立法者既沒有權力賦予作者無限的著作權，使其可以控制針對其作品的所有使用方式或行為，也沒有權力將其職責讓渡給司法機構，因為此種制度安排可能侵擾公共利益，有違著作權法的基本目標，從而缺乏著作權法理論基礎。由此可知，我國《著作權法》對著作權兜底條款的設置既無必要的立法權力基礎，亦無必要的正當性。

（二）著作權的有限性

著作權法理論需論證著作權設置的必要性與范疇。著作權法的基本目標是促進社會文化發(fā)展，這是衡量著作權制度要素合理性的標準。相應地，賦予作者著作權僅是為激勵作品創(chuàng)作與傳播繼而實現(xiàn)著作權法基本目標的制度工具。這有兩方面的涵義：其一，制度工具僅有有限的價值，它應僅以維護實現(xiàn)著作權法基本目標為限，否則就沒有存在的理由；其二，制度工具的價值不能與著作權法基本目標相沖突，否則就會喪失合理性或正當性，從而歸于無效。這意味著作者著作權的設置與保護不能與著作權法的基本目標相沖突，否則就可能使著作權制度喪失合理性。

或言之，作者的著作權僅是著作權法為實現(xiàn)其基本目標設置的激勵措施或制度工具，它因而具有有限性，應該受到約束。從表面上看，賦予作者著作權是為了保證作者在著作權市場的壟斷性，藉此保證其經(jīng)濟收益，但在實質意義上，賦予作者著作權的價值僅限于激勵作者創(chuàng)作作品所需要的范疇或程度，否則就會既無必要性，亦無合理性。〔63〕同前注〔49〕，L.Ray Patterson、Stanley W.Lindberg書，第192～193頁。這與著作權法定原則相一致。從積極的角度看，作者僅享有有限的著作權，其權利的種類與范疇等僅以著作權法明確規(guī)定為準，針對著作權法沒有規(guī)定的作品使用行為，作者未必享有專有的控制權。而從消極的角度看，作者并不享有無限的著作權，并非有新的作品使用方式就會自動產(chǎn)生新型著作權。研究者之所以認為著作權兜底條款具有“不可替代的意義”，其中包括彌補類型化著作權范疇的不足，就可能在于將著作權擬制為物權，然后再借助物權的特征等反過來界定著作權的特征?！?4〕同前注〔5〕，熊琦文。如前所述，并無充分的著作權法理論支持作者對其作品使用的絕對占有或控制，因為作為一種制度工具的著作權具有有限性，且需滿足著作權法定原則。

為實現(xiàn)其基本目標，著作權法需要在各主體之間維系必要且合理的權利或利益平衡。作者在創(chuàng)作作品后可依法享有精神權利和經(jīng)濟權利，藉此維護其精神權益和經(jīng)濟利益，但其權利卻需要受到公共利益或著作權法基本目標的約束。如前所述，立法者既不能賦予作者過多的著作權，司法裁判者亦不能超越法律的規(guī)定隨意賦予作者額外的著作權，立法者亦不可將其立法權隨意讓渡給司法或行政機構，而約束著作權法立法者行使立法權力或讓渡立法權力以及約束司法裁判者適用著作權法的標準就是考察著作權法的基本目標能否得到有效實現(xiàn)。概言之，在著作權法基本目標的指引下，賦予作者著作權并非目的，其必要性與合理性僅以實現(xiàn)著作權法基本目標為限，其存在與范疇亦需以工具合理性加以約束，如果對作者著作權的設置與保護超越了著作權法的基本目標，就無合理性或正當性可言。

（三）著作權法的適應性與確定性

在著作權法中是否設置兜底的作品類型或著作權條款，其實質是將增設作品類型或權利的權力保留給立法機構還是交由司法機構的選擇，因而該問題也涉及法律的確定性與適應性。本文認為，如果將其讓渡給司法機構，從表面上看著作權法可能具有較高的適應性，但法律的一致性、穩(wěn)定性及確定性可能受到影響。然而另一方面，如果將該權力保留在立法機構，則可維系著作權法的相對穩(wěn)定性或確定性，并且其適應性卻未必降低，因為著作權法可通過開放性的作品類型或權利概念增加其適應性。從該角度看，較高的法律適應性未必能夠成為支持設置作品類型或著作權兜底條款的理由。

如前所述，作品類型或著作權兜底條款的設置涉及立法權與司法權的分立與制衡?；诂F(xiàn)代社會治理規(guī)則，在立法或修法中各方主體的利益關切可能得到相對充分的表達，而具體案件的司法審判因為僅涉及雙方當事人而缺乏此機制。雖然在個別案件中作品類型或著作權兜底條款可能有助于解決糾紛，但由此將一種新型作品納入著作權法范疇，或者賦予作者額外的著作權，則未必有充分的必要性與合理性。在前述“音樂噴泉案”中，二審法院無需將所涉作品認定為新作品類型就能解決糾紛，如一審法院那樣將它認定為新作品類型反而不符合法律適用的邏輯，亦可能帶來不確定的法律適用后果。

基于權力分立與制衡原理，立法者的立法權不能隨意讓渡，否則就可能導致不一致的法律標準，帶來法律適用的不確定性。著作權法下各主體的權利或利益平衡既是著作權法的基礎，也是保障著作權制度良好運行的機制。該機制需要以法律的確定性作為保障，其中尤以立法層次的確定性為重。在此基礎上，再有法律適用層次的相對確定性，包括法院判決的相對一致性。如果在立法層次關于作品類型或著作權的范疇不具確定性，司法的確定性將無可預期，法律的不確定性就是當然的后果。立法者在著作權法中設置作品類型或著作權兜底條款的立法模式，看似賦予法院根據(jù)技術或社會發(fā)展隨時納入新作品類型或新權利的自由裁量權，但實質卻是將法律的不確定性由立法傳遞給司法，立法者在放棄立法權的同時也為法律適用混亂埋下伏筆，進而導致司法的不確定性。這正是當前我國著作權制度的癥結，包括著作權法律糾紛頻發(fā)以及裁判標準不一等，從而導致著作權制度的高成本?；蜓灾?，兜底的作品類型或著作權條款設置在一定程度上使司法取代了立法，進而可能導致權利或利益失衡，帶來著作權法的不確定性。雖然從表面上看立法者設置作品類型或著作權兜底條款是彌補立法預見性不足的事前補救措施，屬負責任之舉，但在本質上它卻可能屬于立法者放棄自身職責的做法。當然這也可能是因為立法者或研究者沒有認識到此種開放式作品類型或著作權條款的本質及其可能導致的法律適用后果。

綜上，基于著作權法基本目標以及著作權法定原則，針對其作品利用行為作者只有有限的著作權，釋義者所稱作者的著作權可覆蓋所有作品使用方式的著作權法一般原則并不存在?！?5〕同前注〔3〕，胡康生主編書，第66頁。相應地，著作權法需明確規(guī)定作者的著作權，而不能隨意設置兜底條款以解決想象的立法預見性不足等問題。結合我國著作權法的立法和修法歷史，可知至少從表面上看我國著作權法規(guī)定的是積極乃至激進的著作權制度，更傾向于保護著作權人，而防御同業(yè)競爭者和作為消費者的公眾。此種缺乏權力制衡或利益平衡機制的“親著作權”立法傾向與策略已經(jīng)導致我國著作權制度偏離社會現(xiàn)實，引發(fā)較多的侵權糾紛，著作權制度本身亦難以得到有效構建和良好運行。

四、著作權“兜底”的弊端

從立法目標看，著作權法設置作品類型或著作權兜底條款的基本涵義在于根據(jù)技術或社會發(fā)展，由司法機構及時補充應當?shù)玫街鳈喾ūＷo的新作品類型或著作權。但需要辨析此種立法期待是否成立以及是否具有合理性基礎。如前所述，將一種新型作品接納為著作權客體，或者賦予作者控制新型作品利用行為的專有權，皆因涉及廣泛的權利或利益平衡而需要由立法者予以全面權衡，僅關注雙方當事人利益沖突的個案判決難以具有此種能力。甚至由最高人民法院發(fā)布的司法解釋也是如此，因為司法解釋僅是關于著作權法的適用性解釋，因而難以突破著作權法規(guī)定。

《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2006年）曾規(guī)定，“在網(wǎng)絡環(huán)境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應當予以保護”?！?6〕參見《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2006〕 11號）第2條。該司法解釋自2013年1月1日起被廢止。在司法實踐中曾有法院認定“網(wǎng)頁作品”的做法?！?7〕參見孫海龍、姚建軍：《具有獨創(chuàng)性的網(wǎng)站網(wǎng)頁屬于作品》，《人民司法》2009年第10期。甚至有法院在該司法解釋被廢止后仍然利用它判決案件，并得到二審法院認可。〔68〕參見上海知識產(chǎn)權法院（2015）滬知民終字第14號民事判決書。然而上述規(guī)定卻未必有法律依據(jù)，因為如果某文學、藝術或科學領域的“智力創(chuàng)作成果”無法歸于著作權法明確列舉的作品范圍，則意味著它不屬于類型化作品，甚至也不屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，此時如果它具有獨創(chuàng)性且可被復制，法院就認定其屬于著作權客體而予以保護，法院的權力源自何處？法院此時已經(jīng)不是在解釋法律。該司法解釋后被2012年發(fā)布的《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的決定》廢止，在后者中并無對應內容，或可反映該規(guī)定缺乏必要性、合理性或合法性?！?9〕參見《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的決定》（法釋〔2012〕 20號）第16條第1款。如前所述，該問題涉及立法權與司法權的分立與制衡，基于其各自的權力與職責，立法機構不得隨意讓渡其立法權，司法者亦不能隨意超越司法權進入立法者的權力與職責范疇。

事實上，如果網(wǎng)頁設計具有獨創(chuàng)性且滿足其他可版權條件，法院可以將它認定為屬于既有作品類型或其匯編作品。但是如果某“網(wǎng)頁”的確難以落入任何作品種類，它就可能難以構成作品，從而難以歸屬為著作權客體，相應的網(wǎng)頁使用行為（如模仿設計）亦可能不屬于著作權法所規(guī)范的范疇：它可能屬于反不正當競爭法所規(guī)制的行為，也可能屬于自由使用行為。和其他知識產(chǎn)權法一樣，著作權法也不宜造成限制競爭的效果，否則就可能不利于市場正當競爭行為。研究者多主張反不正當競爭法的兜底條款不宜濫用?！霸噲D將（反不正當競爭法）一般條款凌駕于法律規(guī)定的具體事例，或者將法律沒有明確規(guī)定的行為納入違反誠實信用的范疇，是沒有法律依據(jù)和理論依據(jù)的?！薄?0〕同前注〔38〕，李明德文。與之相似，著作權法下關于作品類型或著作權兜底條款的合理性與合法性也需謹慎論證。

在司法實踐中，作品類型或著作權兜底條款可能導致法律適用或法律解釋的多樣性。案情相同或相似的案件在不同法院可能有不同乃至相反的判決，法律適用的混亂和不確定性由此可致。甚至針對同一種侵權行為應該適用何種權利條款予以規(guī)制，不同法院亦可能有完全不同的理解和判決，侵權判定標準雜亂無章，亦可能導致案件判決向一般條款逃逸，架空本來可以或應當適用的既有權利條款，使相關權利無名化。例如在“央視國際訴百度和搜狐侵犯著作權糾紛案”中，被告未經(jīng)許可通過互聯(lián)網(wǎng)實時轉播了原告的“春晚”節(jié)目，一審法院認為被告侵犯了原告的廣播權?！?1〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2012）海民初字第20573 號民事判決書。二審法院認為初始傳播采用無線或有線方式將導致相關轉播行為分別屬于廣播權或“其他權利”范疇，為彌補立法缺陷，遂決定利用“其他權利”規(guī)制被訴行為。〔72〕參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號民事判決書。一些高級人民法院發(fā)布的網(wǎng)絡著作權侵權案件審理指南或指導意見甚至明確指引此類案件判決適用“其他權利”條款?！?3〕參見《北京市高級人民法院關于網(wǎng)絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》（2010年）第10條；《山東省高級人民法院關于審理網(wǎng)絡著作權侵權糾紛案件的指導意見（試行）》（2011年）第18條。此種訴諸兜底條款的法律適用可導致著作權法的不確定性，進而引發(fā)較多的著作權侵權糾紛。可以想象，如果法院試圖將所有互聯(lián)網(wǎng)轉播行為都歸入“其他權利”范疇，就可能讓本屬廣播權范疇的行為失去其控制，從而不利于權利人對廣播權的許可或轉讓，廣播權法定許可制度亦可能受到干擾。從立法權與司法權的分工看，法院此時已經(jīng)實質上超越其解釋和適用法律的權限，進入立法權的領地，將本屬廣播權范疇的行為納入“其他權利”范疇。由于其他法院未必遵循“其他權利”路徑規(guī)范此類行為，法院裁判標準的不一致性由此而生。當然法院亦有為難之處，因為如上所述，問題的根源在于立法理論指導的錯誤和法律文本的缺陷，其司法適用混亂乃在預料之中。

在“北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社有限責任公司侵犯著作權糾紛案”中，被告未經(jīng)原告許可出版針對其英語教科書的同步教輔書，一審法院認為，被告的行為應被視為對原告教科書“在著作權意義上的使用”，且不屬于合理使用?！?4〕參見重慶市渝中區(qū)人民法院（2013）渝中知民初字第108號民事判決書。審理法官認為，關于行為人未經(jīng)著作權人許可而出版其教科書的同步教輔書的行為性質及規(guī)制著作權法并無明確規(guī)定，但是《著作權法》第10條規(guī)定了“彈性”的“應當由著作權人享有的其他權利”，從而可以“將該條沒有列舉而應當由著作權人享有的其他權利納入其中”?！霸试S他人根據(jù)自己編著的教科書出版同步教輔是教科書著作權人的一種重要財產(chǎn)權”，屬于“應當由著作權人享有的其他權利”，被告因而構成侵權，應承擔停止侵權和賠償損失的侵權責任?！?5〕參見張焱、周振超（重慶市渝中區(qū)人民法院）：《未經(jīng)許可依他人編著的教科書出版同步教輔書構成侵權》，《人民司法》2013年第18期。該案的判決理由極為典型，它可揭示著作權兜底條款的部分弊端。本文認為，法官的上述認定至少有兩方面的問題。其一，就該案所涉行為來說，法院基本可訴諸復制權或改編權對此類行為予以規(guī)制，因為被告的行為基本屬于演繹原告作品的行為。出版業(yè)界代表也有相同或類似觀點?！?6〕參見張曉霞（人民教育出版社版權部）：《如何看待教輔與教科書之間的著作權關系》，《中國圖書商報》2011 年8 月19日第S02版。其二，如果不將該行為視為受復制權或改編權控制，那么法官將許可他人針對其教科書編寫同步教輔書視為著作權人的“一種重要財產(chǎn)權”并將其歸入兜底的“其他權利”予以規(guī)范，是否有充分的法律依據(jù)？法官是否有權力通過簡單論證就可判決控制一種作品使用行為的權利屬于著作權人的“重要財產(chǎn)權”？答案均是否定的。

人們或有疑惑，在現(xiàn)實的著作權糾紛案中，對于一些訴諸既有作品類型或著作權權項本來容易得到解決的問題，為何當事人、法官或研究者總希望歸因于“其他作品”或“其他權利”予以解決？這或許是“向一般條款逃逸”現(xiàn)象的體現(xiàn)，至少部分原因在于受兜底條款的引導或誘導?？梢栽O想在可實質援引既有作品類型或著作權權項處理相關糾紛案件的情形下，如果沒有作品類型或著作權兜底條款，法官是否可能更好地解釋法律和適用法律，從而實質性地降低法律適用的不確定性？現(xiàn)實的法律實施情形或許與立法者、釋義者或研究者的期望相反，即作品類型或著作權兜底條款不僅可能無益于著作權法適用，反倒可能引起法律適用的混亂，帶來立法者預期不到的法律適用后果。

本文認為，著作權法立法者或釋義者可能無意將著作權法規(guī)定的“其他權利”視為一種關于作者著作權的彈性規(guī)定，從而鼓勵法官在案件判決中隨意添加任何其認為合理的權利。然而在現(xiàn)實的案件判決中，確有法官將“其他權利”條款理解為彈性條款，進而將其作為賦予當事人其他“著作權”或“財產(chǎn)權”的法律依據(jù)之做法。從前述審理法官的分析來看，在審理中當遇到可能引起爭議的邊緣性行為時，法官可能傾向于適用“其他權利”條款，從而便于其在簡單論證后就將可能受其他類型化著作權（如復制權、傳播權或演繹權等）規(guī)制的行為乃至未必可能構成侵權的行為納入“其他權利”條款規(guī)制的范圍。這意味著在存有兜底條款的情形下，因為有節(jié)約論證、模糊論證或“正當化”論證其判決結論的實際效果，法院的判決可能呈現(xiàn)向一般條款逃逸的傾向，使之成為法律適用“洼地”。這屬不當立法誤導司法的例證。

在著作權法適用層面法官回避適用既有權利條款而訴諸兜底的“其他權利”條款的做法可能導致多方面的消極后果，其中包括導致法律適用標準的不統(tǒng)一以及法律的不確定性，因為不同的法官在具體案件中對相關行為的性質可能有不同理解，其是否決定適用著作權兜底條款也因而具有不確定性。更有甚者，將本來不屬于作者著作權控制的自由使用行為納入“其他權利”的范疇更可能損及正當?shù)氖袌龈偁幮袨楹凸怖?。司法標準的不一致和法律適用的混亂可能打破立法過程中達成的權利或利益平衡，最終導致著作權法適用標準不確定、不統(tǒng)一等混亂情形，并引致著作權法律糾紛頻發(fā)，進而損及著作權制度的合理性。這意味著設置有作品類型或著作權兜底條款的著作權法可能有較大的法律不確定性，而沒有兜底條款的著作權法卻可避免這些缺陷，并且在合理的立法技術支持下它也可擁有較高的適應性。

曾有研究者批評知識產(chǎn)權法領域的“法官造法活動”，認為它可能對知識產(chǎn)權制度造成危害，包括可能否定立法政策、打破利益平衡、威脅公共領域的行動自由以及法律統(tǒng)一性等，并認為要避免法官造法活動泛濫，需要采取的根本措施是“清除司法活動中的自然權學說的不良影響”，“強調知識產(chǎn)權法的獨占適用”?！?7〕同前注〔54〕，崔國斌文。而且法院應正確認識和處理自己作為司法機構的角色與功能，不能擅自否定立法確定的基本原則，隨意擴展知識產(chǎn)權法的客體范圍?！?8〕同上注。然而本文認為，就著作權法下的作品類型或著作權兜底條款而言，卻是立法者引導或迫使司法機構“造法”，相應的消極影響也由此而生，如打破了可能存在的利益平衡、損及公共利益和法律的確定性等。研究者還認為，我國著作權法的立法者也像美國立法者那樣選擇了功利主義的立法思想，我國著作權法是在“知識共享和自由競爭的主流原則”之外為著作權人提供有限的權利保護。然而研究者卻僅引用了美國國會和聯(lián)邦最高法院的相關論述?！?9〕同上注。這些論述并不能證明我國著作權法具有該特點。恰恰相反，如前所述，至少從表面看，我國著作權法立法采取的是“親著作權”的策略或路徑，否則立法者就應該不會在著作權范疇方面設置兜底的“其他權利”條款供法院在司法實踐中選擇適用。

結合我國著作權法的司法實踐可知設置開放式的作品類型或著作權兜底條款并無充分的理由，甚至也沒有必要的理由，相反該路徑卻有極為廣泛的弊端，可謂有多害而無一利。難以想象此種兜底條款當初為何能夠為立法者和研究者廣為接受。想當然的或者具有良好愿望的立法不僅不能產(chǎn)生理想的效果，反倒可能事與愿違，損及著作權制度的合理性。善良愿望并非都能得到良好結果，這在著作權法立法或修法中亦得到充分體現(xiàn)，立法者或修法者對作品類型或著作權兜底條款所可能帶來的法律缺陷不得不察。

不同法律中不同性質法律規(guī)范的兜底條款可能具有不同邏輯。禁止性法律規(guī)范兜底條款的一般涵義在于預防對公共秩序或公共利益的消極影響。例如刑法兜底條款的基本功能在于彌補刑法漏洞，預防和懲治新型犯罪，目標是維護公共秩序等社會利益，因而有“維護公共秩序”之底可兜。〔80〕參見王安異：《對刑法兜底條款的解釋》，《環(huán)球法律評論》2016年第5期。再如反不正當競爭法關于不正當競爭行為兜底條款的涵義在于預防各種不正當競爭行為，進而維護正當競爭秩序?！?1〕同前注〔38〕，李明德文。然而規(guī)定專有財產(chǎn)權的法律規(guī)范在賦權的同時，亦設定他人乃至公眾的義務，因此需嚴格堅持權利法定原則，以免損及公共利益，如我國物權法就嚴格堅持物權法定原則，并無物權兜底條款存在?！?2〕參見《物權法》第5條、第7條、第8條。也可參見前注〔5〕，熊琦文。在著作權法中，作品類型或著作權兜底條款的本質是賦予作者著作權，從而可能損及公眾的創(chuàng)作自由或獲得信息的自由等。根據(jù)前述著作權法定原則，在著作權法下并無著作權需要開放式條款兜底。作者的著作權本來就應該為著作權法所明確規(guī)定，藉此為公共利益保留必要的空間，著作權法不能藉由兜底的權利侵擾公共利益的空間，進而損及著作權制度的合理性。

立法者或研究者可能認為，沒有作品類型或著作權兜底條款，著作權法難以適應快速發(fā)展的技術時代。但該主張并無必然的邏輯。第一，結合著作權法促進社會文化發(fā)展的基本目標，人類對于作品的創(chuàng)作在可預期的時間內似乎難有其他表現(xiàn)類型，即使有亦可通過開放性的作品概念或作品類型概念加以涵蓋，或藉由及時的修法加以吸納。第二，在相對概括和具有開放性的著作權概念下，除作品的復制、發(fā)行、表演、傳播和演繹行為外，亦難有其他作品使用方式，因而無需賦予作者控制其作品使用的“其他權利”，即使將來有某種新型作品使用方式需要予以著作權保護且難以涵括在既有著作權范疇中，亦可通過修法及時吸納。第三，無論國際公約，還是一些代表性國家的著作權法，均基本賦予作者特定的著作權，而未設置兜底的著作權條款。即使規(guī)定了一般利用權的德國著作權法，在其適用過程中，法院亦盡量將相關作品使用行為歸屬于受法定利用權所規(guī)范的使用類型中，而對于未被法定利用權涵蓋的“無名利用”形式法院基本傾向于將其保留于公有領域供公眾自由使用，而不是簡單地賦予作者“無名利用權”。〔83〕同前注〔37〕，Rehbinder、Peukert書，第118頁。這與我國著作權法下著作權兜底條款的開放性適用形成對照。概言之，基于開放性概念和合理的著作權法修法周期等因素支持，沒有作品類型或著作權兜底條款并不必然導致著作權法適用僵化，也不會當然削弱著作權法在互聯(lián)網(wǎng)技術時代的適應性。

值得注意的是，我國著作權法對鄰接權的設置并未采納兜底形式，雖然作品的傳播同樣會受到技術發(fā)展的影響。然而在著作權法的適用中封閉式的鄰接權設置似乎并未產(chǎn)生不能適應技術與社會發(fā)展的現(xiàn)象。在同屬知識產(chǎn)權部門法的我國專利法中亦無關于可專利主題或專利權的兜底條款，其法律適用未出現(xiàn)因立法預見性不足而導致無法可依的情形，也未出現(xiàn)各法院關于某種行為侵犯何種專利權的廣泛爭議。這與規(guī)定了著作權兜底條款的著作權法實施亂象形成鮮明對比。這說明一種無形財產(chǎn)權制度能否充分激勵作者或傳播者創(chuàng)作或傳播作品，或者激勵發(fā)明人從事創(chuàng)造，與該制度是否提供兜底保護并無必然聯(lián)系。對創(chuàng)作者、傳播者或發(fā)明人的激勵均應僅以促進其制度目標有效實現(xiàn)為基本判斷標準。

針對我國著作權法下的著作權兜底條款，國內研究者多有支持乃至贊賞。甚至倡導知識產(chǎn)權法定的研究者也認可該兜底條款，認為它屬于立法者通過法律授予行政或司法機構活動空間的情形，由此可化解知識產(chǎn)權法定主義所導致的制度僵化?！?4〕參見鄭勝利：《論知識產(chǎn)權法定主義》，《中國發(fā)展》2006年第3期。有研究者認為，它契合了美國法或德國法擴張保護著作權的傳統(tǒng)或歷史趨勢?！?5〕同前注〔5〕，熊琦文。也有研究者認為它是著作權法對本土司法實務經(jīng)驗的吸納，如果“采用完全封閉式列舉的方式規(guī)定著作財產(chǎn)權”則“顯然忽視了司法實務累積的經(jīng)驗”。〔86〕同前注〔4〕，李琛文。本文認為，這些論證未必正確與合理，并且著作權法修法也不宜將因立法缺陷而導致的司法探索作為本土經(jīng)驗再加以吸收，否則可能帶來更多的司法歧義。

綜上，我國著作權法關于作品類型或著作權兜底條款的設置弊端眾多。在立法方面，它既是立法惰性和立法技術闕如的體現(xiàn)，也忽視了著作權法基本原則，從而可能危及既有的類型化權利，使特定權利無名化繼而不利于其許可或轉讓。在司法方面，兜底條款可能導致司法惰性，進而導致法律的適用標準不一致乃至相互沖突，從而造成法律適用的不確定性。法律的不確定性亦可進一步破壞著作權法下的信賴利益，損及版權產(chǎn)業(yè)的可預期性。作者的著作權需要在著作權法中得到明確規(guī)定，無邊界的著作權的信賴利益無從產(chǎn)生，也無從保護，從而既不利于作者等著作權人，也不利于同業(yè)競爭者和公眾，因為公眾自由使用作品的空間可能被擠壓，公共利益可能受到侵害。立法惰性導致司法惰性，兩者的疊加即可損及著作權制度的合理性，使之運行呈現(xiàn)較高成本，卻沒有必要收益。設置兜底條款還有違立法權與司法權的分立與制衡原則，并可能由此打破相應的權利或利益平衡。由于違背了著作權法基礎理論且有違著作權法的基本目標，著作權兜底條款弊端重重。這可從根本上否定在我國著作權法下設置著作權兜底條款的正當性。概言之，著作權兜底條款的設置既無著作權法理論上的合理性，也無現(xiàn)實的必要性，還缺乏相應的權力制衡機制約束，并且我國著作權法司法適用該兜底條款的消極經(jīng)驗亦可構成不容忽視的否定性理由。

五、結論

被視為我國著作權法“特色”的作品類型與著作權兜底保護路徑并無必要的著作權法理論基礎，它已導致我國著作權制度的嚴重缺陷。根據(jù)著作權法定原則，立法者既沒有權力賦予作者無限的著作權，使其可以控制針對其作品的所有使用方式，也沒有權力將其職責讓渡給司法機構，因此著作權法對著作權兜底條款的設置并無正當性。作者享有的著作權皆需明確規(guī)定，著作權法沒有規(guī)定的權利就不屬于作者的權利，作者也無可主張享有。此類著作權兜底條款有多害而無一利，其設置并無必要，是缺乏著作權法理論基礎的錯誤立法選擇。我國著作權法立法者或研究者之所以沒有認識到開放式著作權規(guī)定的謬誤，反倒認為其是合理乃至明智的立法選擇，可能有以下五個方面的原因。其一，不當?shù)哪酥铃e誤的著作權法理論指導，如釋義者所稱作品有多少種使用方式作者就有多少種著作權是著作權法的一般原則。其二，對外國立法例粗淺乃至錯誤的認識，如釋義者所稱各國著作權法對作者著作權的規(guī)定都是開放式的。其三，立法者對其立法研究水平或立法技術沒有信心，為防止立法預見性不足從而設置開放式的兜底條款以期填補可能的立法漏洞。其四，沒有認識到在著作權法中設置著作權兜底條款與在其他法律中設置兜底條款可能具有不同邏輯。其五，沒有認識到著作權兜底條款可能引起著作權法的適用混亂并帶來較大的法律不確定性。

概言之，我國著作權法關于作品類型或著作權的兜底條款似乎是針對臆想的問題提供的未必具有必要性與合理性的解決方案。令人遺憾的是，該多余且無益的作品類型或著作權兜底條款卻在我國著作權法下長期存在，其消極涵義不容忽視。著作權法基礎理論或著作權法定原則并不支持兜底的著作權保護，賦予作者有限的著作權僅是著作權法為實現(xiàn)其基本目標而設置的制度工具，作者的著作權無需兜底保護。我國著作權法采取的“親著作權”立法策略既違背了立法與司法的權力分立與制衡原則，也不具有現(xiàn)實的必要性和充分的合理性，且已帶來我國著作權法司法標準的沖突與混亂。此等教訓務必在我國著作權法第三次修訂中予以吸取，藉此回歸著作權法定原則，遵從立法與司法的權力分立與制衡原則，維護著作權法適用的一致性和確定性。本文建議刪除此類兜底條款，并以開放性的概念作為相應的修訂措施。作品類型與著作權設置直接涉及著作權法的權利哲學，也與著作權法的立法目標及制度設置休戚相關，務必審慎對待。想當然的立法措施需要擯除，從而有利于構建更為合理的著作權制度。