丁春燕

內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展催生了網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)，而圍繞著網(wǎng)絡(luò)游戲所產(chǎn)生的不同主體權(quán)益的保護，引發(fā)了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲定性之爭論?？陀^地分析，網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個承載了開發(fā)設(shè)計者智力勞動成果之集合體，從不同的視角可分別對開發(fā)者、代理商、網(wǎng)絡(luò)游戲賽事組織者、游戲玩家的權(quán)益加以分析，并依據(jù)不同的制度予以相應(yīng)之保護。對于跨界性問題，可通過反不正當競爭法對相關(guān)權(quán)益實施擴展性的保護。

中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會2018年7月12日在 “2018中國互聯(lián)網(wǎng)大會”閉幕論壇上發(fā)布的 《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告2018》顯示，2017年中國大陸互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)量達到了7.72億，網(wǎng)絡(luò)游戲市場規(guī)模約3454.9億元；2017年中國網(wǎng)絡(luò)游戲細分市場中，移動游戲市場進一步上升，突破60%。①《〈中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告2018〉發(fā)布：2017年網(wǎng)民7.72億》，新浪科技網(wǎng)：https://tech.sina.com.cn/i/2018-07-12/doc-ihfefkqr19 74501.shtml，2019年3月10日訪問。在網(wǎng)絡(luò)社會②首次使用 “網(wǎng)絡(luò)社會”概念的是荷蘭學者狄杰克 （Jan van Dijk），其在1991年出版的 《De Netwerkmaatschappij》一書中稱網(wǎng)絡(luò)社會由各種不同的網(wǎng)絡(luò)要素交織所形成。此后，美國加州大學伯克利分校教授曼威·科司特 （Manuel Castells）于1996年出版的 《The Information Age》一書中大量使用網(wǎng)絡(luò)社會的概念，用以描述當代社會的轉(zhuǎn)型狀態(tài)。中，短短40年間網(wǎng)絡(luò)游戲儼然成為廣受歡迎的大眾娛樂方式，形成了價值數(shù)十億美元的產(chǎn)業(yè)③Catherine Jewell.Video Games:21st century art.Available at http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2012/04/article_0003.html,accessed 21 Dec.2015.及產(chǎn)業(yè)鏈。

網(wǎng)絡(luò)游戲通常是復(fù)雜技術(shù)和創(chuàng)作的組合，需要多人參與游戲開發(fā)、發(fā)行并在運營、維護等階段提供創(chuàng)造性和非創(chuàng)造性勞動。④盡管游戲需要一個可視化的使用界面，但早期的游戲開發(fā)者人數(shù)很少，基本上一人身兼數(shù)職，既是游戲引擎工程師也是美工設(shè)計者或音效制作者。See Andy Ramos Gil de la Haza.Video Games:Computer Programs or Creative Works?Available at http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/04/article_0006.html,accessed 21 Dec.2015.游戲的開發(fā)包括了軟件編程、圖像動畫設(shè)計、音效制作、故事情節(jié)設(shè)計及質(zhì)檢等環(huán)節(jié)。除了開發(fā)設(shè)計者的參與外，還需要代理商的介入，以負責游戲的發(fā)行、推廣以及搭建服務(wù)器等工作。當游戲投入市場后，還有玩家和旁觀者 （Observers），甚至出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)游戲競技賽事組織者⑤除了銷售，網(wǎng)絡(luò)游戲競賽已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)游戲新興的商業(yè)開發(fā)方式，形式包括了錦標賽、聯(lián)賽、競賽和在電視或互聯(lián)網(wǎng)的游戲直播等。（以下簡稱 “賽事組織者”）。

圍繞網(wǎng)絡(luò)游戲而產(chǎn)生的糾紛，例如上海耀宇文化傳媒有限公司 （以下簡稱 “耀宇公司”）起訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司 （以下簡稱 “斗魚公司”）旗下斗魚直播平臺并索賠數(shù)千萬人民幣的案件，引發(fā)了人們對開發(fā)者、代理商、賽事組織者、甚至玩家和旁觀者等不同主體權(quán)益保護的思考。2015年10月11日中山大學法學院在廣州舉辦了 “網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)保護問題研討會”。此后，2015年11月26日騰訊在北京舉辦了題為 “互聯(lián)網(wǎng)時代下傳統(tǒng)游戲的保護與傳承”的互動娛樂藝術(shù)高峰論壇，聯(lián)合國教科文組織信息與傳播部知識社會處項目官員Davide Storti在論壇上講解了互聯(lián)網(wǎng)時代下傳統(tǒng)游戲的保護與傳承。Davide表示：科技不僅改變了人類的溝通以及生活方式，還在不到40年的時間里，改變了人類彼此互動之方式，同時也開啟了嶄新的游戲方式。很多年來，視頻游戲行業(yè)顯然已經(jīng)顛覆了游戲與娛樂世界。互聯(lián)網(wǎng)革命性地改變了參與游戲的概念，使來自全球的游戲玩家可以共享游戲體驗，打破時間與空間的界限。⑥《聯(lián)合國教科文組織談：互聯(lián)網(wǎng)時代下傳統(tǒng)游戲的保護與傳承》，新華網(wǎng)：http://www.xinhuanet.com/live/20151126a/?plg_nld=1&plg_uin=1&plg_auth=1&plg_nld=1&plg_usr=1&plg_vkey=1&plg_dev=1&from=groupmessage&isappinstalled=1， 2019年3月10日訪問。游戲開發(fā)者、網(wǎng)站以及學界、司法審判部門乃至聯(lián)合國的相關(guān)組織，對網(wǎng)絡(luò)游戲的問題都已經(jīng)表達了高度的關(guān)注。

不同主體基于其在網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)中的角色、作用不同而享有不同的權(quán)利 （益）。鑒于我國尚無針對網(wǎng)絡(luò)游戲的專門立法，也沒有直接的法律規(guī)定這些權(quán)益的保護，從網(wǎng)絡(luò)游戲涉及主體的角度切入，尋求知識產(chǎn)權(quán)法律制度上的保護不失為有效之路徑。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的智力成果權(quán)

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲的性質(zhì)

網(wǎng)絡(luò)游戲究竟是什么，可列入哪個范疇從而受到具體法律之保護？縱觀各國立法和司法實踐，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲整體性質(zhì)的認定各有不同，區(qū)別主要是將網(wǎng)絡(luò)游戲列入多媒體作品、視聽作品還是計算機程序的問題。⑦Mr.Andy Ramos,Ms.Laura López,Mr.Anxo Rodríguez,Mr.Tim Meng and Mr.Stan Abrams.The Legal Status of Video Games:Comparative Analysis in National Approaches,page10.Available at http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/creative_industries/pdf/video_games.pdf,accessed 18 Dec.2015.以韓國、肯尼亞為代表的少數(shù)國家將其納入視聽作品保護；以中國、俄羅斯、加拿大、意大利、新加坡、阿根廷、西班牙、以色列和烏拉圭為代表的國家考慮到網(wǎng)絡(luò)游戲的特殊性質(zhì)以及其對軟件的依賴度，將其作為計算機程序予以保護；以美國、德國、法國、日本、瑞典、意大利、比利時、丹麥、埃及、南非為代表的國家，基于網(wǎng)絡(luò)游戲性質(zhì)的復(fù)雜性，出于實效性、實用主義的考慮，將網(wǎng)絡(luò)游戲區(qū)分為不同的部分 （如文字、音樂作品）給予不同類型的保護等。⑧See supra note ⑦.

文化部2010年頒布的 《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》將網(wǎng)絡(luò)游戲界定為 “由軟件程序和信息數(shù)據(jù)構(gòu)成，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)提供的游戲產(chǎn)品和服務(wù)”。作為一種游戲產(chǎn)品和服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)游戲無法受到著作權(quán)法之保護。網(wǎng)絡(luò)游戲主要包括了兩個部分：可視聽的元素 （如圖片、視頻、聲音等）和作為運行基礎(chǔ)的軟件程序 （用于運行可視聽元素并支持使用者與游戲其他元素的互動）。⑨WIPO.Video Games.Available at http://www.wipo.int/copyright/en/activities/video_games.html,accessed 22 Dec.2015.除此之外，還承載了信息數(shù)據(jù)、文字說明、故事情節(jié)、人物形象、商標等相關(guān)的信息和智力成果。它本質(zhì)上就是諸多信息與可版權(quán)性內(nèi)容之集合體或混合物 （amalgam）。

長久以來，我國將游戲作為計算機軟件保護，認為游戲軟件是計算機軟件的一種。但網(wǎng)絡(luò)游戲為計算機軟件、視聽作品和其他要素之集合，更加側(cè)重于娛樂性，注重使用者的審美與感受，因此會融合劇本、畫面、音樂等游戲性要素。⑩黃義也：《游戲軟件中獨創(chuàng)性客體的反不正當競爭法保護》，商業(yè)秘密網(wǎng)：http://www.cnsymm.com/2015/1130/20859.html，2019年3月10日訪問?！队嬎銠C軟件保護條例》保護的客體更多是以源代碼 （source code）為主的程序及其文檔，并不適用于網(wǎng)絡(luò)游戲這種集代碼、圖像、音效為一體的智力成果。

（二）游戲規(guī)則的保護

網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個復(fù)合體，既包括了程序、圖像、音效、故事情節(jié)等內(nèi)容，還包括了游戲規(guī)則（rules of a game）。游戲規(guī)則通常被認為屬于思想、創(chuàng)意創(chuàng)意，是創(chuàng)造或創(chuàng)新的意識之簡稱，通常指對現(xiàn)存事物的理解以及認知所衍生出的一種新的抽象思維和行為潛能。創(chuàng)意之本質(zhì)在于通過激發(fā)思考來引發(fā)新穎的構(gòu)思。而創(chuàng)意不能僅停留在 “設(shè)想”或者 “想法”的階段，人們往往可以通過 “成品”（智力成果）來感受到該創(chuàng)意之新穎和奇妙。層面的范疇而無法落入著作權(quán)保護的范圍。一旦游戲被公開，無任何規(guī)范能阻止他人在此游戲之基礎(chǔ)上根據(jù)相似之規(guī)則開發(fā)出另一款新的游戲。In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea,procedure,process,system,method of operation,concept,principle,or discovery,regard less of the form in which it is described,explained,illustrated,or embodied in such work.§102·Subject matter of copyright:In general 2 USA copyright law.

在游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的早期，著作權(quán)法之所以不保護游戲規(guī)則，是因為游戲表現(xiàn)形式過于簡潔，借由簡單的幾何圖形以及相應(yīng)的基礎(chǔ)功能來表現(xiàn)游戲玩法，例如太空大戰(zhàn)游戲、Pong（乒乓球）游戲。這兩款游戲是最早的網(wǎng)絡(luò)游戲。太空大戰(zhàn)界面只有幾架簡單構(gòu)造的飛機，乒乓球游戲界面僅僅是線條和圖像的簡單組合。在無法區(qū)分游戲思想及表達之情形下，游戲規(guī)則不享有版權(quán)保護的資格，而且也無法納入商業(yè)秘密受到保護，開發(fā)者只能訴諸于競爭法的保護。

文化產(chǎn)業(yè)的生命力在于創(chuàng)意，如果不保護體現(xiàn)創(chuàng)意的游戲規(guī)則，則不利于游戲文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。2012年以后，美國部分法院開始改變了對游戲規(guī)則的固有看法，給予弱的 （thin）著作權(quán)保護。從Tetris訴Xio案Tetris Holding,LLCv.Xio Interactive,Inc.,863F.Supp.2d394,404,103U.S.P.Q.2d1959(D.N.J.2012).（俄羅斯方塊游戲）、Triple town訴Yeti town案Spry Fox LLCv.LOLAppsInc.,104U.S.P.Q.2d1299,2012WL5290158,*6(W.D.Wash.2012).（三重小鎮(zhèn)游戲）到Bang！訴三國殺案，Da Vinci Editrice S.R.L.v.ZiKo Games,LLC,111U.S.P.Q.2d1692,2014WL3900139,*8(S.D.Tex.2014).法院嘗試分離游戲規(guī)則的思想及其具體表達，認為游戲規(guī)則的表達方式有很多種，在這種表達方式之上存在更抽象的思想、創(chuàng)意，例如兩方對戰(zhàn)消滅另一方的理念可以用無數(shù)種方式表達。并非所有與游戲規(guī)則和功能有關(guān)的表達均不受保護，事實上，游戲的所有表達與游戲的功能和規(guī)則或多或少有聯(lián)系。Almost all expressive elements of a game are related in some way to the rules and functions of gameplay.See supra note 1④.例如設(shè)計游戲標簽、游戲板、卡牌、事物發(fā)生順序等。Mark S.Lee.Substantial Similarity—The “Rules of a Game”,Entertainment and Intellectual Property Law,§16:14.原告對游戲規(guī)則的表達方式是具體且具備獨創(chuàng)性的，被告采用了與原告游戲?qū)嵸|(zhì)相同的獨創(chuàng)性表達方式，即侵犯了原告的著作權(quán)。

我國法院近期也開始關(guān)注游戲規(guī)則的法律保護問題。在暴雪公司訴游易網(wǎng)絡(luò)公司一案中，法院認為 “游戲的開發(fā)和設(shè)計要滿足娛樂性并獲得市場競爭的優(yōu)勢，其實現(xiàn)需要極大的創(chuàng)造性勞動……如果將游戲規(guī)則作為抽象思想一概不予保護，將不利于激勵創(chuàng)新、為游戲產(chǎn)業(yè)營造公平合理的競爭環(huán)境?！眳⒁姳┭蕵酚邢薰镜仍V上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當競爭糾紛案，上海市第一中級人民法院 （2014）滬一中民五（知）初字第22號民事判決書。部分學者進一步提出可區(qū)分不同的游戲規(guī)則，一般性、普遍性的游戲規(guī)則難以受到保護，但具體設(shè)計的游戲規(guī)則有可能受到反不正當競爭法的保護。《“網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)保護問題研討會”在廣州成功召開》，中山大學法學院網(wǎng)：http://law.sysu.edu.cn/node/719，2019年3月10日訪問。

對游戲規(guī)則予以法律保護，有其必要性。即使在我國通過著作權(quán)或者計算機軟件保護游戲規(guī)則顯得乏力之情形下，可結(jié)合商業(yè)道德、社會準則、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)往往會自發(fā)形成社會準則，以威懾、約束彼此的行為，防止剽竊創(chuàng)意行為的發(fā)生。參見 [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copyright！模仿如何激發(fā)創(chuàng)新》，老卡、蔣漫、連璉譯，電子工業(yè)出版社2015年版，第145-182頁。自律公約例如 《中國游戲行業(yè)自律公約》于2005年6月16日正式公布試行。等軟法因素加強自我約束，競爭法應(yīng)提供兜底的保護。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的權(quán)利及其保護

網(wǎng)絡(luò)游戲具有獨創(chuàng)性、新穎性、趣味性，整體而言應(yīng)作為一項智力成果受到尊重和保護。“游戲作為一種特殊的智力創(chuàng)作成果，需要開發(fā)者投入大量的人力、物力、財力，凝聚了很高的商業(yè)價值?！眳⒁娗耙?。無論是作為整體性的智力成果，還是就其中部分獨立保護，均肯定了游戲開發(fā)者對其網(wǎng)絡(luò)游戲享有權(quán)利——其中驅(qū)動程序和程序性文件信息，可作為計算機軟件而受到保護；商標、廠商名稱受商業(yè)標識 （含商標）的法律保護；包裝設(shè)計、背景畫面、音樂等作品能夠獨立存在者，均受著作權(quán)法保護；商業(yè)秘密受競爭法保護。

對于游戲角色及名稱、故事情節(jié)則要通過競爭法來加以保護。由于游戲角色造型、名稱、標識等具有特殊的商業(yè)價值，是智力勞動成果的體現(xiàn)，開發(fā)者對此享有合法的權(quán)利 （益）。根據(jù)私權(quán)處分和意思自治原則，其權(quán)利 （益）理應(yīng)可通過積極方式 （自己或許可他人行使）和消極方式 （禁止他人非法使用）實現(xiàn)。近期此類著作權(quán)糾紛逐漸增多，如暴雪、網(wǎng)易起訴成都七游案、暴雪娛樂和網(wǎng)易公司就成都七游科技有限公司、北京分播時代網(wǎng)絡(luò)科技有限公司及廣州市動景計算機科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案，相關(guān)報道見 《暴雪訴 〈全民魔獸〉侵權(quán)，山寨游戲?qū)⑼Ｖ惯\營》，騰訊游戲網(wǎng)：http://games.qq.com/a/20150313/000243.htm，2019年3月10日訪問。暴雪投訴蘇州蝸牛糾紛參見 《暴雪訴蝸牛公司 〈太極熊貓〉形象侵權(quán)》，新浪游戲網(wǎng)：http://games.sina.com.cn/y/n/2014-11-13/1127832453.shtml，2019年3月10日訪問。等。在卓越游戲投訴昆侖萬維案中，參見北京樂動卓越科技有限公司與北京昆侖樂享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等計算機軟件著作權(quán)權(quán)屬糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知民初字第1號民事判決書。法院認為游戲及其人物的名稱尚未構(gòu)成作品，無法獲得著作權(quán)法保護。對于諸如此類在著作權(quán)法上懸而未決的問題，可援引 《反不正當競爭法》，指控他人違反了誠實信用原則及違背了公認的商業(yè)道德，或指控他人擅自使用了知名服務(wù)特有名稱等。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲代理商的代理權(quán)

網(wǎng)絡(luò)游戲代理商主要通過代理運營游戲開發(fā)者的產(chǎn)品從事網(wǎng)絡(luò)游戲的銷售發(fā)行、運作等服務(wù)。游戲開發(fā)者一般通過合同一攬子獨家或普通授權(quán)、許可代理商在約定期限、地區(qū)內(nèi)從事上述活動，或?qū)⑴c網(wǎng)絡(luò)游戲有關(guān)的權(quán)利通過知識產(chǎn)權(quán)許可證貿(mào)易的方式授權(quán)代理商行使。其與網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者之間相當于委托代理或被許可人與許可人的關(guān)系。一方面，代理商憑合同或知識產(chǎn)權(quán)許可享有相應(yīng)的權(quán)利，如網(wǎng)絡(luò)游戲發(fā)行權(quán)，或利用游戲人物形象制作廣告宣傳海報；另一方面，代理商對網(wǎng)絡(luò)游戲享有的權(quán)利基于合同而產(chǎn)生，不可逾越合同約定范圍使用開發(fā)者享有的知識產(chǎn)權(quán)，也不可散播其中涉及的技術(shù)資料、商業(yè)秘密等。若違反合同約定，從事侵犯游戲開發(fā)者知識產(chǎn)權(quán)的活動，開發(fā)者可以代理商違反 《合同法》《著作權(quán)法》《反不正當競爭法》等規(guī)定提起民事訴訟。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲賽事組織者的賽事直播權(quán)

（一）游戲賽事畫面之界定

游戲比賽畫面游戲比賽畫面不同于游戲畫面。游戲畫面是游戲組成之一，由人物、道具、裝備和場景等要素組成。著作權(quán)除了保護游戲的代碼，還保護由美工設(shè)計者構(gòu)思、制作的游戲畫面。參見宋曉姍：《網(wǎng)絡(luò)平臺直播游戲驚動了誰的版權(quán)？》，智合東方網(wǎng)：http://zhihedongfang.com/article-7620/，2019年3月10日訪問。是通過游戲開發(fā)者將特定場景、音效、游戲規(guī)則、角色的事先預(yù)設(shè)，由玩家角色的確定性安排而呈現(xiàn)出來的綜合性畫面之結(jié)果。在游戲進程中，玩家相當于 “表演者”，其自主選擇的角色、運用的策略所呈現(xiàn)的畫面僅是開發(fā)者設(shè)定的游戲方案之一，并且均未超出開發(fā)者預(yù)設(shè)之范圍。而據(jù)此形成直播視頻，更多是比賽情況的一種客觀且直觀的反映。判決書中 “涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面”參見耀宇公司與斗魚公司著作權(quán)侵權(quán)與反不正當競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院 （2015）浦民三 （知）初字第191號民事判決書。的表述是正確的。

若將比賽畫面認定為作品，那么會陷入何人為作者的思維困境，除游戲開發(fā)者外，參與其中的人包括玩家都有可能成為作者。比賽畫面中的人物形象等都是在開發(fā)時就已經(jīng)設(shè)定好的，玩家只有選擇游戲場景的權(quán)利，玩家對于裝備、打斗方式等的選擇雖然體現(xiàn)出一定的個性，但卻不能說明玩家擁有對其游戲畫面的著作權(quán)，因為游戲畫面的美感最終是歸功于開發(fā)商的設(shè)定。參見前引，宋曉姍文。與其沉迷于 “游戲賽事畫面是否作品”之爭論，還不如將時間精力放在如何處理未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播的問題上。

比賽實況的直播已不能滿足觀眾的需求，觀眾期待看到更多結(jié)合主播解說、音效與動畫等因素的賽事節(jié)目，網(wǎng)絡(luò)游戲賽事直播就迎合了這種需要。若有機地整合包含游戲比賽實況與解說評論、聲音等要素，進行個性化地篩選、加工和編排，例如慢鏡頭回放、攝像角度的移轉(zhuǎn)等，從而制作為具有獨創(chuàng)性的賽事直播節(jié)目，則該節(jié)目應(yīng)屬于匯編作品而受到著作權(quán)法保護。盜播他人具有獨創(chuàng)性節(jié)目的行為，有可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。法院認為賽事類節(jié)目可以被復(fù)制在一定的載體上，根據(jù)其解說內(nèi)容、拍攝的畫面等組成元素及其組合等方面的獨創(chuàng)性有無等情況，有可能構(gòu)成作品，從而受到著作權(quán)法的保護。法官使用了 “有可能”的措辭，參見前引。

（二）賽事組織者的權(quán)利邊界

自2003年11月18日國家體育總局將電子競技電子競技，是指利用電子設(shè)備作為運動器械進行的、人與人之間的智力對抗運動。據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，全球電子競技愛好者超過15.5億人，電子競技產(chǎn)業(yè)作為新興的體育產(chǎn)業(yè)，自2012年以來其市場產(chǎn)值以6.7%年復(fù)合增長率增加，至2016年達860億美元的商機。數(shù)據(jù)來源參見黃心豪、劉勇：《DOTA2電子競技城市聯(lián)賽將在?？谑信e辦》，國家體育總局網(wǎng)：http://www.sport.gov.cn/n16/n2061573/n2760843/6484053.html，2019年3月10日訪問。列為第99個正式體育競賽項目以來，網(wǎng)絡(luò)游戲逐漸被納入了電子競技運動比賽之范疇。網(wǎng)絡(luò)游戲比賽從小范圍的個人之間的自發(fā)性比賽，已發(fā)展為規(guī)模性、營利性的競技賽事活動。例如，完美世界主辦的DOTA2亞洲邀請賽 （DOTA2 Asia Championships），吸引了全球頂尖的16支DOTA2職業(yè)戰(zhàn)隊。

無疑，賽事組織者在組織比賽的過程中，對賽事內(nèi)容、流程、人員等方面的安排凝結(jié)了體力和腦力勞動，也承擔著一定的經(jīng)濟風險，其投入大量成本的可期待收益是通過行使賽事的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)獲取經(jīng)濟效益。根據(jù)國際慣例，賽事組織者可就其策劃攝制的賽事直播視頻享有商業(yè)性傳播的權(quán)益，對直播視頻形成的周邊 （衍生）產(chǎn)品之智力成果享有直接的權(quán)益。

此外，賽事組織者直播賽事的行為涉及游戲畫面的重現(xiàn)，間接地為公眾提供了游戲這一智力成果，可能會降低觀眾向游戲開發(fā)者付費接觸游戲的機會，需要取得網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商或代理商的授權(quán)，以防止侵犯其知識產(chǎn)權(quán)。

（三）賽事直播 （轉(zhuǎn)播）權(quán)的保護

游戲比賽作為體育競技項目之一，吸引了不少玩家和旁觀者的關(guān)注。由于時空的局限以及網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)濟利益的驅(qū)動，催生了電子競技網(wǎng)絡(luò)直播 （轉(zhuǎn)播）這一新型的商業(yè)模式，使得人們可以無需到達現(xiàn)場即可觀看精彩的比賽。由舉辦方授權(quán)他人對比賽活動進行轉(zhuǎn)播此處的轉(zhuǎn)播包括直播和狹義的轉(zhuǎn)播。參見姚鶴徽：《論體育賽事類節(jié)目法律保護制度的缺陷與完善》，載 《體育科學》2015年第5期。的模式已被人們所接受，對于舉辦方的權(quán)益保護，無須判斷 “比賽畫面”是否屬于作品、采用著作權(quán)法之保護路徑，而通過保護賽事組織者的轉(zhuǎn)播權(quán)即可達到維護競爭秩序之目的。

按照國際賽事慣例，賽事組織者在受許可之范圍內(nèi)基于游戲開發(fā)者的智力成果舉辦賽事，有權(quán)自己傳播并禁止他人商業(yè)性傳播，體育比賽的組織方、主辦方包括類似與體育比賽的電子競技網(wǎng)絡(luò)游戲比賽的開發(fā)商、運營商等對他人轉(zhuǎn)播比賽行為進行相關(guān)授權(quán)許可，系國際上長期以來認可的通常做法、商業(yè)慣例。參見戎朝：《互聯(lián)網(wǎng)時代下的體育賽事轉(zhuǎn)播保護——兼評 “新浪訴鳳凰網(wǎng)中超聯(lián)賽著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案》，載 《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第9期。其賽事轉(zhuǎn)播權(quán)是賽事 “信號傳輸權(quán)”，承載著一定的經(jīng)濟利益和商譽，本質(zhì)上屬于民事財產(chǎn)性權(quán)利。法院認為，著作權(quán)法等法律法規(guī)未對賽事活動的轉(zhuǎn)播權(quán)做出規(guī)定，原告主張的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)不屬于法定的著作權(quán)權(quán)利，不能基于所謂的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)直接給予原告著作權(quán)方面的保護。參見前引。

考慮到賽事直播節(jié)目是對賽事畫面和游戲相關(guān)標識的重現(xiàn)，其制作與播放理應(yīng)取得舉辦比賽的賽事組織者和游戲開發(fā)者的授權(quán)。不管轉(zhuǎn)播的對象是否為作品，其核心在于游戲比賽本身以及基礎(chǔ)的游戲畫面，而非在于附加的解說、音效等。誠然，若他人不正當?shù)貙愂鹿?jié)目進行轉(zhuǎn)播，將侵犯直播平臺基于賽事節(jié)目享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因為他人的轉(zhuǎn)播行為，自會降低觀眾向賽事組織者或相關(guān)被許可轉(zhuǎn)播者尋求觀看賽事直播視頻或節(jié)目的機會，影響賽事組織者收取許可費之潛在經(jīng)濟價值。謝銘洋：《智慧財產(chǎn)權(quán)法》，元照出版社2016年版，第247頁。因此，斗魚公司作為網(wǎng)絡(luò)傳播公司，與原告處于同一競爭領(lǐng)域，其未經(jīng)賽事組織者的許可又無合法之緣由，直播或者轉(zhuǎn)播網(wǎng)絡(luò)游戲之賽事過程，不正當?shù)販p損了賽事組織者網(wǎng)絡(luò)傳播的商業(yè)利益，違反了誠實信用原則，構(gòu)成了不正當競爭行為。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲玩家 （參賽者）的使用權(quán)

玩游戲的行為并非游戲畫面的創(chuàng)作或再創(chuàng)作之行為，僅是對游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)畫面的再現(xiàn)。玩家對游戲畫面的形成沒有創(chuàng)作的意圖，并非作者，更多是屬于 “表演者”“傳播者”或者 “演繹者”的身份。但玩家使用游戲既有權(quán)利，也有相應(yīng)的限制。

（一）普通玩家的使用權(quán)

普通玩家在自娛自樂的范疇內(nèi)對游戲的非營利性使用行為，屬于對網(wǎng)絡(luò)游戲的合法 （合理）使用行為。通過付費購買游戲等途徑獲得接觸游戲的正當性，其支付的對價使得開發(fā)者、代理商等商業(yè)利益得以實現(xiàn)，因此無論玩家自用或與他人共享，均屬于符合法律的使用行為，游戲開發(fā)商和代理商均無權(quán)干涉。但購買者不得對游戲進行商業(yè)性使用。

（二）參賽者的權(quán)利限制

當玩家成為網(wǎng)絡(luò)游戲的職業(yè)選手，其對網(wǎng)絡(luò)游戲的使用行為則應(yīng)受到一定的限制。由于玩家的行為超出了自娛自樂的范疇，其參加電子競技游戲比賽活動可能獲得相應(yīng)的報酬，應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)游戲的“表演者”。參考著作權(quán)法對表演者相關(guān)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，玩家對游戲的使用需要經(jīng)過游戲開發(fā)者的許可并支付報酬。游戲開發(fā)者、代理商或賽事組織者通常通過合同取得對該參賽者的獨家直播權(quán)利，并約束參賽者的行為，規(guī)定其未經(jīng)許可不得自己或授權(quán)他人在第三方直播平臺直播賽事過程。否則，不正當提供或傳播游戲畫面，會導致開發(fā)者或代理商、賽事組織者經(jīng)濟利益損失和市場份額的流失。

五、網(wǎng)絡(luò)游戲旁觀者的合理使用權(quán)

（一）旁觀者的合理使用權(quán)

接觸網(wǎng)絡(luò)游戲及其比賽的方式有兩種，一種是直接以參賽者的身份參與其中，另一種是開啟游戲自帶的旁觀者 （Observer）功能。當旁觀者僅基于個人欣賞、學習或研究競技技巧的目的接觸游戲時，其行為具有正當性，屬于著作權(quán)法所規(guī)定的合理使用行為。如，在線即時觀看以及通過旁觀者功能錄制視頻供個人或他人小范圍欣賞、學習之用。

（二）旁觀者的權(quán)利限制

一旦旁觀者的行為超過了合理使用的范圍，必須獲得游戲開發(fā)者甚至游戲直播平臺和職業(yè)游戲玩家等主體的許可。若將其錄制的視頻未經(jīng)權(quán)利人許可上傳到直播平臺、視頻分享網(wǎng)站等商業(yè)性網(wǎng)站上獲取經(jīng)濟收益時，其行為可能侵犯游戲開發(fā)商基于游戲畫面享有的著作權(quán)，以及直播平臺、職業(yè)游戲玩家等主體基于傳播享有的經(jīng)濟利益。直播平臺等主體對未經(jīng)許可的錄制及非法傳播行為有權(quán)禁止。例如，有人擅自利用LOL游戲自帶的OB（旁觀者）功能將某國職業(yè)選手的參賽畫面在Twitch上直播，直播平臺就有權(quán)要求該轉(zhuǎn)播行為人立即停止侵權(quán)。

耀宇公司訴斗魚公司案的起因是斗魚公司利用旁觀者功能截取、錄制了比賽過程并在自己平臺上進行直播。法院認為，雖然原告與被告 （旁觀者）因觀戰(zhàn)視角不同呈現(xiàn)出不同的比賽畫面，但無論基于何種觀戰(zhàn)視角，均來源于原告舉辦并正在進行直播的DOTA2賽事，原被告直播的比賽本質(zhì)上是同一場比賽。被告未獲得許可，明顯超出了旁觀比賽的合理范圍，即使游戲客戶端沒有采取技術(shù)措施禁止他人截取畫面，也不等于允許他人對截取的畫面進行商業(yè)性使用。參見前引。尚且不說旁觀者利用旁觀者功能錄制視頻對游戲開發(fā)者畫面著作權(quán)的侵犯，這種行為也損害了游戲比賽和直播行業(yè)的正常競爭秩序，構(gòu)成了不正當競爭行為。長此以往會損害職業(yè)玩家直播合作的前景，畢竟直播合作是電子競技生態(tài)系統(tǒng)的基石?！禩witch盜播事件引發(fā)版權(quán)之爭，Riot正式表態(tài)》，騰訊游戲網(wǎng)：http://games.qq.com/a/20150302/025597.htm，2019年3月10日訪問。

六、不同性質(zhì)權(quán)利的沖突及處理

涉網(wǎng)絡(luò)游戲的不同主體所享有的權(quán)利性質(zhì)不盡相同，且在不同主體間形成不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。表面上看，似乎形成了不同主體的權(quán)利沖突，早在2001年，馮曉青教授等就撰文提出了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利沖突及解決原則，參見馮曉青、楊利華：《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突及解決原則》，載 《法學論壇》2001年第3期。本質(zhì)上是不同主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系須依法處理的問題。

（一）知識產(chǎn)權(quán)

網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)研究者對其設(shè)計的圖紙、設(shè)計文案和說明、游戲程序享有著作權(quán)；依法獲得許可而制作游戲畫面的網(wǎng)絡(luò)運營者，享有其制作類電影作品的著作權(quán)；依法獲得轉(zhuǎn)播網(wǎng)絡(luò)游戲的網(wǎng)絡(luò)運營商享有鄰接權(quán)；游戲生產(chǎn)、經(jīng)銷者可依法享有游戲產(chǎn)品的包裝外觀設(shè)計、注冊商標的專用權(quán)。

無論是網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家將玩游戲的畫面攝制成類電影作品，或者轉(zhuǎn)播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的行為，都離不開網(wǎng)絡(luò)游戲的程序和設(shè)計，而網(wǎng)絡(luò)游戲作為一種程序，受我國 《計算機軟件保護條例》的保護。因此，著作權(quán)就成了網(wǎng)絡(luò)游戲本源性的權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)當受到尊重和保護。任何基于他人受著作權(quán)法保護的作品而產(chǎn)生新作品或?qū)⑺说淖髌分瞥梢粝裰破愤M入商業(yè)領(lǐng)域的行為，應(yīng)被認定為對他人著作權(quán)的侵犯。

（二）合理使用權(quán)

合法購買所得之網(wǎng)絡(luò)游戲，實際上獲得的是網(wǎng)絡(luò)游戲程序的使用權(quán)，依照 《著作權(quán)法》的規(guī)定，對他人已公開發(fā)表之作品的非商業(yè)性個人欣賞、學習和對程序的使用，列入合理使用的范圍。理論上，通常不會將之作為消費者的一種權(quán)利來看待，而更多地是從對著作權(quán)人權(quán)利限制的角度來考察已經(jīng)公開的作品之合理使用制度。但無論從哪一個角度分析，消費者合理使用是其通過支付合理對價所換取到的一種權(quán)利，行使這種權(quán)利自然不會構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵犯。

（三）反不正當競爭的權(quán)利

只要涉網(wǎng)絡(luò)游戲，商家違反 《反不正當競爭法》的規(guī)定，違背誠實信用原則，損害他人權(quán)益、擾亂競爭秩序的行為，都可能被列入到不正當競爭之列。旁觀者付費進入特定場所固然有觀賞的權(quán)利，但也必須遵循相應(yīng)的規(guī)則，例如未經(jīng)許可不得拍照、錄音、錄像等，更不得將照片、錄音、錄像制品進行商業(yè)性使用，未經(jīng)許可的商業(yè)性直接播放、轉(zhuǎn)播亦屬侵權(quán)。

（四）其他受法律保護的權(quán)利或法益

民事權(quán)利是一種被法律或者司法審判認定的類型化之自由或者資格，本質(zhì)上是自由或資格的范圍，它意味著不享有該項權(quán)利的人就沒有了這種自由和資格，而享有該自由或資格的人的利益在限定的范圍內(nèi)就應(yīng)當受到保護。民法所保護的是平等主體之間所形成的人身、財產(chǎn)權(quán)利，但社會現(xiàn)實中還有一些難以歸入其中但需要保護的權(quán)利，如成員權(quán)。還有一些無法歸于權(quán)利，但卻需要保護的相關(guān)利益，理論上稱之為法益，如根據(jù)始于出生而終于死亡的人格權(quán)屬性看，死者沒有名譽權(quán)，但基于社會公共利益的考量必須承認和保護死者的名譽，該名譽就是一種應(yīng)當受到保護的一種法益；《民法總則》第一百一十一條所規(guī)定的個人信息也是一種受法律保護的法益。楊立新：《個人信息：法益抑或民事權(quán)利——對 〈民法總則〉第111條規(guī)定的 “個人信息”之解讀》，載 《法學論壇》2018年第1期。在隨著社會發(fā)展新問題不斷出現(xiàn)的情況下，以固定的一個視角分析，有時難以得出較為合理的解決方案。因此，需要從多個維度來審視新問題，結(jié)合相關(guān)的制度和原理來分析，相應(yīng)的法益才能得到有效之保護。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造了巨額的商業(yè)利潤，2013年9月，在游戲發(fā)行的24小時內(nèi)，《俠盜獵車5》已經(jīng)銷售了超過一千一百萬個復(fù)制件，獲得了超過8億美元的利潤，打破了三天內(nèi)銷售10億美元的記錄。相比之下，2013年夏天制作最好的電影 《鋼鐵俠3》在第一周內(nèi)的全球票房總額僅有三億七千美元。數(shù)據(jù)引自WIPO報告 《Video Games and IP:A Global Perspective》。但其作為新生的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，很多行業(yè)規(guī)則尚未完善。網(wǎng)絡(luò)游戲作為綜合性的智力成果，包含了軟件、視聽及信息等要素，Andy Ramos Gil de la Haza.Video Games:Computer Programs or Creative Works?Available at http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/04/article_0006.html,accessed 21 Dec.2015.其權(quán)益保護相當復(fù)雜、涉及多個部門法，絕非某部單獨法規(guī)予以規(guī)制便能解決的問題，壽步、陳躍華：《網(wǎng)絡(luò)游戲法律政策研究》，上海交通大學出版社2005年版，第2頁。尤其是游戲規(guī)則創(chuàng)意保護問題。除了在著作權(quán)法框架內(nèi)尋找法律救濟路徑外，當著作權(quán)法無法獨立承擔保護時，應(yīng)另辟蹊徑，通過《合同法》《反不正當競爭法》尋求保護的空間。

總而言之，與網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)的主體的合法權(quán)益保護問題日益凸顯，需要厘清主體與網(wǎng)絡(luò)游戲、主體與主體之間的法律關(guān)系，從著作權(quán)的角度保護相關(guān)權(quán)益。對于網(wǎng)絡(luò)社會出現(xiàn)的新權(quán)益，例如網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的智力成果權(quán)、賽事組織者的轉(zhuǎn)播權(quán)，難以落入著作權(quán)保護范圍時，可立足于基本法理，根據(jù) 《反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)定予以保護，以最終實現(xiàn)保護權(quán)益和維護網(wǎng)絡(luò)社會正常秩序之目的。