非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用問(wèn)題研究
——“被虛置”與 “口袋化”

胡 莎

內(nèi)容提要：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是典型的以網(wǎng)絡(luò)為工具的新型犯罪，學(xué)界普遍以預(yù)備行為實(shí)行化的傳統(tǒng)刑法理論解釋該罪，卻造成該罪 “被虛置”的困境，遂，學(xué)界以抽象寬泛、模糊不清的法益理論，以及 “先發(fā)制人”的預(yù)防性犯罪化刑事政策，為適用該罪提供正當(dāng)性理論根據(jù)，以期突破其 “被虛置”的困境，但又矯枉過(guò)正，使該罪 “口袋化”有一觸即發(fā)的巨大潛力。為解決該問(wèn)題，應(yīng)以罪刑法定原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為指導(dǎo)，從刑法教義學(xué)的角度作如下主要倡導(dǎo)：該罪中 “違法犯罪活動(dòng)”與 “違法犯罪信息”中的“違法犯罪”應(yīng)做不同理解；不應(yīng)將 “網(wǎng)站、通訊群組”類推解釋為所有的信息網(wǎng)絡(luò)；發(fā)布信息只應(yīng)包括發(fā)布直接的信息；該罪第一款第一項(xiàng)、第三項(xiàng)行為的主觀意圖與第二項(xiàng)不同；司法上不應(yīng)直接、單獨(dú)將該罪適用于單位；該罪具有停止形態(tài)和共犯形態(tài)，但這兩種形態(tài)不具有客觀可罰性。

一、問(wèn)題的提出

信息網(wǎng)絡(luò)極易被非法利用或?yàn)E用，使得大量以網(wǎng)絡(luò)為工具、以網(wǎng)絡(luò)為對(duì)象或以網(wǎng)絡(luò)為空間的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)頻發(fā)。①于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際演變與刑事立法、理論之回應(yīng)》，載 《青海社會(huì)科學(xué)》2014年第2期。2015年11月1日我國(guó) 《刑法修正案 （九）》新增非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，②現(xiàn)行 《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十七條之一規(guī)定：“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”正是典型的以網(wǎng)絡(luò)為工具的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，③陳偉、熊波：《利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為二元形態(tài)的教義解讀》，載 《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。其旨在專門規(guī)制濫用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施關(guān)聯(lián)傳統(tǒng)違法犯罪行為，簡(jiǎn)單是指為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，④本文中出現(xiàn)的 “傳統(tǒng)的違法犯罪”“網(wǎng)絡(luò)違法犯罪”或 “違法犯罪”等以 “違法犯罪”為核心詞的表述，是指新增的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以外的所有罪名。而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，或發(fā)布違法犯罪信息。一方面，由于學(xué)界目前普遍以預(yù)備行為實(shí)行化的傳統(tǒng)理論解釋該罪，造成該罪被虛置的困境。具體來(lái)說(shuō)，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案發(fā)時(shí)，一般已進(jìn)展到傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪實(shí)行階段，此階段普遍、傳統(tǒng)的應(yīng)對(duì)之道，是直接啟用現(xiàn)成的、有針對(duì)性的傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)罪名及其犯罪停止形態(tài)、共犯形態(tài)予以回應(yīng)，導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪被虛置，另外，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)密法網(wǎng)，也使得非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪時(shí)常被虛置，被迫淪為一個(gè)嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪的象征性立法成果擺設(shè)。但另一方面，如前所述，預(yù)備行為一般會(huì)伴隨著實(shí)行行為，而按照吸收犯原理，只應(yīng)按實(shí)行行為涉及的罪名定罪，刑法也早已對(duì)實(shí)行行為予以細(xì)致的規(guī)制，因此，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪實(shí)質(zhì)上只是具有補(bǔ)充性、拾漏性的兜底性罪名，但問(wèn)題是當(dāng)傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪難以證明、難以有效打擊傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)那找法的目光，很容易就落在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪上，因?yàn)樵撟镆?guī)制的設(shè)立網(wǎng)站、設(shè)立通訊群組、發(fā)布信息等三種行為，是日常工作、生活中普遍的網(wǎng)絡(luò)行為，構(gòu)罪的行為要件容易具足；而且，該罪所保護(hù)的法益，抽象泛化，無(wú)獨(dú)特性，且模糊不清，也很容易具備；又加上該罪處在 “先發(fā)制人”的預(yù)防性犯罪化刑事政策指揮棒下，該罪被迫淪為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新 “口袋罪”也就不足為奇。

二、如今非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “虛置化”問(wèn)題及其緣由

（一）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案發(fā)時(shí)一般已進(jìn)展至關(guān)聯(lián)犯罪實(shí)行階段

刑法理論上，一般來(lái)說(shuō)，處罰無(wú)現(xiàn)實(shí)、具體、直接法益侵害的預(yù)備行為是例外，而作為 “預(yù)備行為實(shí)行行為化”的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，其適用自然也成為例外。因?yàn)楫?dāng)出現(xiàn)具體的法益侵害結(jié)果時(shí)，實(shí)行階段案發(fā)立即變?yōu)榭陀^情形，其普遍、傳統(tǒng)的應(yīng)對(duì)之道，是直接啟用現(xiàn)成的、有針對(duì)性的傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)罪名及其停止形態(tài)、共犯形態(tài)予以回應(yīng)，導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪被虛置。例如2016年12月19日關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件司法解釋規(guī)定：對(duì)于發(fā)送詐騙虛假信息的行為，詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息5000條以上的，應(yīng)認(rèn)定為存在 “其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪 （未遂）定罪處罰，⑤2016年12月19日 《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，對(duì)于發(fā)送詐騙虛假信息的行為，詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息5000條以上的，應(yīng)認(rèn)定為存在 “其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪 （未遂）定罪處罰，即直接按法定刑較重的詐騙罪 （未遂）處罰。參見(jiàn)郭新政：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪問(wèn)題研究——以鄒某、彭某詐騙案等為視角》，貴州民族大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第13頁(yè)。該文通過(guò)研究30多個(gè)涉及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的最新裁判文書(shū)后，發(fā)現(xiàn)實(shí)施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為人還會(huì)同時(shí)觸犯詐騙罪等其他犯罪，而根據(jù)從一重罪處罰原則，由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪法定刑較輕，司法機(jī)關(guān)也通常會(huì)認(rèn)定成立詐騙罪等傳統(tǒng)的罪名，這導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪在詐騙犯罪案件中被虛置。而不能適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。另外，當(dāng)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為實(shí)施傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪，也會(huì)直接適用傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪或其停止形態(tài)、共犯形態(tài)，例如利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事和敲詐勒索、⑥2013年9月9日 “兩高”聯(lián)合發(fā)布 《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第二款規(guī)定，明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰；第六條規(guī)定，以在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、刪除等方式處理網(wǎng)絡(luò)信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次實(shí)施上述行為的，依照敲詐勒索罪定罪處罰。利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息、⑦2017年6月1日起施行的 “兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定，設(shè)立用于實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰；同時(shí)構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的，依照侵犯公民個(gè)人信息罪定罪處罰。因?yàn)橥ㄟ^(guò)非法利用信息網(wǎng)絡(luò) （只有一檔法定刑，即三年以下有期徒刑……）而侵犯公民個(gè)人信息，司法擬制其符合侵犯公民個(gè)人信息罪的第二檔法定刑，即三至七年有期徒刑，這明顯重罪，遂，司法解釋提前解決該競(jìng)合問(wèn)題：直接按重罪侵犯公民個(gè)人信息罪處理。該條司法解釋也體現(xiàn)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪直接被虛置。利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品⑧參見(jiàn)2010年2月2日 “兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 （二）》第三條的規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，具有下列情形之一的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰?！钡鹊?。又由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是輕罪，只有一檔法定刑，即三年以下有期徒刑或拘役，而傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪罪名的法定刑設(shè)置一般更重，根據(jù)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪第三款規(guī)定 “依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，在實(shí)行行為終了階段，大多數(shù)情況下可以直接適用傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪罪名，從而直接將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪架空。

圖1：設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息用于自己實(shí)施其他違法犯罪行為

（二）以預(yù)備行為實(shí)行化的傳統(tǒng)理論解釋造成該罪 “被虛置”的困境

由圖1可見(jiàn)，目前學(xué)者對(duì)該罪的教義學(xué)定性，主要是典型的預(yù)備行為實(shí)行化，⑨喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴(kuò)張與司法適用》，載 《法律適用》2016年第9期。而且預(yù)備行為實(shí)行化，明顯比幫助行為實(shí)行化理論涵攝的范圍更廣，其實(shí)際包括幫助行為實(shí)行化。⑩郭旨龍：《預(yù)防性犯罪化的中國(guó)境域——以恐怖主義與網(wǎng)絡(luò)犯罪的對(duì)照為視角》，載 《法律科學(xué)》2017年第2期。這直接導(dǎo)致我國(guó)預(yù)備犯所有缺點(diǎn)都附在該罪上，例如實(shí)行行為缺乏定型性、無(wú)直接現(xiàn)實(shí)的法益侵害、犯罪意圖還在形成中、刑事規(guī)制嚴(yán)重泛化、打擊面過(guò)寬等等。誠(chéng)如有學(xué)者指出：該罪罪行構(gòu)造雜亂不堪，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息三種行為類型也呈碎片化，無(wú)規(guī)律可循，令人難以掌握。另外，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息這三種危害行為邊界寬泛，情節(jié)要件彈性大，難以把握定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，這直接導(dǎo)致其司法適用率低，甚至有時(shí)直接被虛置。皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018年第10期。

（三）新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)密法網(wǎng)使得非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用空間狹窄

圖2：設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息是用于他人實(shí)施其他違法犯罪行為

圖1、圖2勾勒出非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪、其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的區(qū)別，并展現(xiàn)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為首當(dāng)其沖的網(wǎng)絡(luò)犯罪基礎(chǔ)罪名，我國(guó)新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪嚴(yán)密的法網(wǎng)也正是以該罪為起頭。由上述圖示可以看出，上述有三種情形涉及到非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪：一是獨(dú)立的預(yù)備行為，是為了準(zhǔn)備直接用于自己實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息，其他傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪仍未著手，但將其做既遂化處理，只應(yīng)成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；但如上所述，現(xiàn)實(shí)生活中此情況難以案發(fā)，即使案發(fā)，通常直接以傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪加以評(píng)價(jià)和制裁。郭思宇、李文君：《網(wǎng)絡(luò)涉毒現(xiàn)象的司法認(rèn)定——以 〈刑法修正案 （九）〉為視角》，載 《廣西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。二是設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布的信息已經(jīng)被直接用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，既有預(yù)備行為，也有該預(yù)備行為自然發(fā)展出的實(shí)行行為，且已完成，一般處理方式，是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和其他傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪從一重罪處罰；我國(guó) 《刑法》第二百八十七條之一規(guī)定：有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。另外，2017年7月5日起施行的 “兩高”《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條第二款規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖的違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”；再例如：明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，應(yīng)構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪，同時(shí)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪或?qū)め呑淌伦?，?yīng)從一重處罰。如上文所述，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是輕罪，法定刑設(shè)置低，在從一重罪處罰判斷中，通常按其他傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪定罪。三是預(yù)備行為中的幫助行為，即為了準(zhǔn)備用于他人直接實(shí)施違法犯罪而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息，其他犯罪仍未著手，只應(yīng)成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，如果預(yù)備行為中的幫助行為是不作為，則應(yīng)成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；如果設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布的信息已經(jīng)被直接用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，那么犯罪已經(jīng)進(jìn)入實(shí)行階段，應(yīng)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，如果實(shí)行行為中的幫助行為是不作為，則應(yīng)成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但是，按照預(yù)備犯的理論，對(duì)于預(yù)備的處罰，只應(yīng)是為自己實(shí)施犯罪而預(yù)備，而不能包括為了他人實(shí)施犯罪而預(yù)備，易言之，預(yù)備行為中的幫助行為，本身不應(yīng)作為犯罪處理。梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構(gòu)》，載 《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期。

綜上所述，利用預(yù)備行為實(shí)行化的傳統(tǒng)理論解釋非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的罪責(zé)本質(zhì)、該罪與其他新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的區(qū)別、該罪與傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪的競(jìng)合問(wèn)題，導(dǎo)致該罪的司法適用空間狹小，司法適用率低，有時(shí)甚至直接被虛置，而被迫淪為一個(gè)嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪的象征性立法成果擺設(shè)。

三、未來(lái)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “口袋化”問(wèn)題及其緣起

面對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪目前被虛置的司法困境，由于該罪增設(shè)之初已具有補(bǔ)充性、拾漏性的兜底本性，這會(huì)直接導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)矯枉過(guò)正，在未來(lái)面對(duì)洶涌的網(wǎng)絡(luò)犯罪熱潮時(shí)，祭出該罪，以作為懲治猖獗的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪之殺手锏。簡(jiǎn)言之，預(yù)備行為一般會(huì)伴隨著實(shí)行行為，而按照吸收犯原理，只應(yīng)按實(shí)行行為涉及的罪名定罪，刑法也早已對(duì)實(shí)行行為予以細(xì)致的規(guī)制，但問(wèn)題是當(dāng)傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪難以證明、難以有效打擊傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)那找法的目光，很容易就落在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪上。

（一）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪法益理論抽象寬泛

之所以將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)予以犯罪化，是為禁止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者個(gè)人或單位利用網(wǎng)絡(luò)傳播法律禁止傳播的內(nèi)容，以此確保公民通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)所獲取的信息具有合法性、安全性、純凈性、真實(shí)性和正當(dāng)效用性，從而維持正常、穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)管理秩序，塑造健康、安全的虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，防止網(wǎng)絡(luò)管理失控、網(wǎng)絡(luò)空間失序。具體來(lái)說(shuō)，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的本質(zhì)是設(shè)立用于交流、傳播違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，以及利用該平臺(tái)交流、傳播違法犯罪信息，這分別對(duì)應(yīng)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組以及發(fā)布信息這三種法定的犯罪行為方式，其法益侵害體現(xiàn)在一旦設(shè)立非法網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布非法信息，其中的違法犯罪信息在 “一對(duì)多”“一幫多”的虛擬網(wǎng)絡(luò)空間或匿名網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，被不特定的多數(shù)對(duì)象無(wú)限急速地獲取、傳播或復(fù)制，導(dǎo)致任何一條違法犯罪信息，在網(wǎng)絡(luò)空間皆可能被龐大的網(wǎng)絡(luò)受眾瀏覽、復(fù)制、轉(zhuǎn)發(fā)或評(píng)價(jià)，其社會(huì)影響力呈指數(shù)擴(kuò)大，涉案人數(shù)眾多、影響范圍廣泛、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、隱蔽性強(qiáng)，這種社會(huì)危害性與傳統(tǒng)違法犯罪相比，質(zhì)和量已嚴(yán)重?cái)U(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)秩序與安全據(jù)此遭受嚴(yán)重破壞而 “積量成罪”。劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對(duì)新理念》，載 《政治與法律》2016年第9期。但此類論述，只是凸顯了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪所保護(hù)的法益抽象、泛化，無(wú)獨(dú)特性，也模糊不清，很容易具備。如果以此作為解釋該罪三種構(gòu)成要件行為要素的指導(dǎo)原理，則會(huì)導(dǎo)致該預(yù)防性犯罪化的網(wǎng)絡(luò)犯罪成立之標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)會(huì)明顯低于現(xiàn)實(shí)物理空間中傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，這會(huì)導(dǎo)致未來(lái)傳統(tǒng)刑法網(wǎng)絡(luò)治理效果不彰時(shí)，司法機(jī)關(guān)將目光投向該罪。另外，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的出臺(tái)，會(huì)極大地削弱利用信息網(wǎng)絡(luò)的自由性、創(chuàng)新性，這是在討論該罪保護(hù)法益時(shí)，被忽視的重要內(nèi)容。總之，將誘發(fā)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪“口袋化”的法益理論，亟待研究。

（二）“先發(fā)制人”的刑事政策導(dǎo)致該罪具有無(wú)限的 “口袋化”潛力

在網(wǎng)絡(luò)犯罪越發(fā)猖獗而力主嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會(huì)背景下，我國(guó)目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪采取預(yù)防性犯罪化以及 “先發(fā)制人”的實(shí)體性刑事政策，即趁著網(wǎng)絡(luò)犯罪萌發(fā)之際、危害性發(fā)散之前，刑法超前介入對(duì)其予以打擊，力爭(zhēng)減少非法的網(wǎng)站、通訊群組和網(wǎng)絡(luò)信息，避免這些網(wǎng)站、通訊群組或網(wǎng)絡(luò)信息引發(fā)不特定或多數(shù)人實(shí)施不特定或大量的其他違法犯罪活動(dòng)，以此從源頭超前防范未來(lái)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境。與 “先發(fā)制人”刑事政策相呼應(yīng)的，是 “簡(jiǎn)化證明”的程序性刑事政策。在程序上，相較于傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪查證特別困難，為順利打擊、懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要將容易證明的各網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)行為予以犯罪化。具體來(lái)說(shuō)，一方面，在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事案件偵查過(guò)程中，常難以完全查清網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)施過(guò)程，而增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪后，可在還未完全查清網(wǎng)絡(luò)犯罪的鏈條過(guò)程時(shí)，直接以非法網(wǎng)站、非法通訊群組和非法信息等行為為突破口，實(shí)現(xiàn)提前嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)違法犯罪分子的政策目的。《北京市海淀區(qū)法院近日審結(jié)一起非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案——為詐騙犯仿建最高檢官網(wǎng)，犯法！》，載 《檢察日?qǐng)?bào)》2017年11月29日第8版。另一方面，為他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息，一般會(huì)涉及共同犯罪，但我國(guó)刑法規(guī)定 “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，由于虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中，參與者之間的聯(lián)系極為松散、隨意，大多素未謀面，沒(méi)有固定的共謀關(guān)系，不是 “事先通謀型”的雙向聯(lián)系，于志剛：《網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路》，載 《中外法學(xué)》2014年第4期。難以證明行為人之間是否有共同實(shí)施故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，焦艷鵬、楊紅梅：《網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事司法樣態(tài)實(shí)證研究》，載 《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4期。而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，將共犯行為中預(yù)備階段的幫助行為，直接作為單獨(dú)的實(shí)行行為予以規(guī)制，將該適用范圍予以泛化，這明顯與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策相悖。

總之，虛擬的作案環(huán)境和專業(yè)性強(qiáng)的科學(xué)技術(shù)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪偵、訴、審難度更大，而 “鑒于互聯(lián)網(wǎng)作為現(xiàn)代信息交流與溝通的媒介這一首要功能，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪都涉及法律禁止傳播的信息內(nèi)容”，王瑩：《網(wǎng)絡(luò)信息犯罪歸責(zé)模式研究》，載 《中外法學(xué)》2018年第5期。即網(wǎng)絡(luò)犯罪基本上會(huì)涉及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為，因而以具有 “口袋性”的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為突破口，可極大地克服這種難度；而從非法利用信息網(wǎng)絡(luò)抽象寬泛的保護(hù)法益來(lái)看，當(dāng)具有極高風(fēng)險(xiǎn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪迭出，而傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)罪名或其他網(wǎng)絡(luò)罪名應(yīng)對(duì)力不足時(shí)，以具有 “口袋性”的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪予以補(bǔ)足，確實(shí)有利于實(shí)現(xiàn)嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事政策，但對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪只單方面地要求嚴(yán)懲，這有違寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

四、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “被虛置”和 “口袋化”教義學(xué)應(yīng)對(duì)

如前所述，將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的罪質(zhì)，牽強(qiáng)附會(huì)地解釋為預(yù)備行為實(shí)行化，容易導(dǎo)致陷入一種充滿玄幻色彩、越說(shuō)越迷亂的抽象理論說(shuō)辭中，而對(duì)該罪實(shí)在、獨(dú)特存在的危害行為、犯罪主體、犯罪目的、客觀處罰條件、“情節(jié)嚴(yán)重”等構(gòu)罪要素的具體研究無(wú)暇顧及。只有將預(yù)備犯理論從非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中剝離出去，從該罪各構(gòu)成要素的解釋入手，才能明晰該罪所要保護(hù)的獨(dú)特法益，以此恢復(fù)其獨(dú)特性，也才能在該罪的司法適用中遵循寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，做到寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬，既不讓其 “被虛置”，也不使其淪為 “口袋罪”。

（一）不應(yīng)將 “網(wǎng)站、通訊群組”類推解釋為所有的信息網(wǎng)絡(luò)

設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組被規(guī)定在 《刑法》第二百八十七條之一第一款第一項(xiàng) “設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”中。網(wǎng)站是用于展示、傳播特定信息的相關(guān)網(wǎng)頁(yè)之集合，包括多個(gè)網(wǎng)頁(yè)、欄目、頻道、論壇或者板塊，而通訊群組，是指可以隨時(shí)相互直接交換、分享信息的網(wǎng)絡(luò)虛擬群體組織，由具有相同利益需求的特定群體所組成。有學(xué)者從實(shí)質(zhì)解釋的角度主張 “網(wǎng)站、通訊群組”應(yīng)解釋為計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)以及有線電視網(wǎng)的 “三網(wǎng)融合”，參見(jiàn)前引③，陳偉、熊波文。例如虛假注冊(cè)網(wǎng)站、虛假認(rèn)證賬戶身份等行為，也是屬于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，認(rèn)為只有這樣解釋才能使該罪名 “信息網(wǎng)絡(luò)”實(shí)至名歸，也使得罪行與罪名相契合。但筆者從形式解釋角度主張，解釋者不應(yīng)無(wú)視立法者既定篩選、而越俎代庖地將犯罪化的范圍直接擴(kuò)充為所有的信息網(wǎng)絡(luò)，此種解釋雖然有利于解決該罪 “虛置化”問(wèn)題，但完全屬于無(wú)視罪狀明確規(guī)定、不利于被告人的類推解釋，讓人產(chǎn)生該觀點(diǎn)是為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “口袋化”也在所難免?！爸劣谠O(shè)立網(wǎng)站、通訊群組”是否為犯罪行為，筆者認(rèn)為應(yīng)從其建立后主要從事的活動(dòng)來(lái)予以客觀甄別，如果網(wǎng)站或通訊群組上所發(fā)生的日常生活、業(yè)務(wù)行為與犯罪行為的客觀發(fā)生比例大于半數(shù)，那么應(yīng)符合第一項(xiàng)的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)有法必依原則，適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而不應(yīng)將其架空。例如被告人在其設(shè)立的網(wǎng)站上專門發(fā)布黑客信息、黑客軟件、如何成為一名黑客等等，此類內(nèi)容超過(guò)半數(shù)，則應(yīng)定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。張靜雅：《涉嫌非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪被刑拘警方起底 “黑客教父”原是無(wú)業(yè)男》，新浪科技網(wǎng)：https://tech.sina.com.cn/i/2018-12-13/doc-ihmutuec8774537.shtml，2018年12月26日訪問(wèn)。最后，采納這種明確的 “大于半數(shù)規(guī)則”，也能有效緩解該罪的 “口袋化”傾向，避免使實(shí)施日常生活、業(yè)務(wù)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)人員或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員時(shí)刻高度警惕刑事法律風(fēng)險(xiǎn)而惶惶不安。

（二）發(fā)布信息只應(yīng)包括發(fā)布直接的信息

“發(fā)布信息”分為發(fā)布直接的信息和發(fā)布間接的信息。發(fā)布直接的信息，是指發(fā)送或散布的內(nèi)容直接有關(guān)違法犯罪信息，例如短信文字信息、圖片、語(yǔ)音信息、一點(diǎn)擊即可進(jìn)入的各種形式的電子文件或視頻等等；而發(fā)布間接的信息，是指發(fā)送或散布需要后續(xù)多種操作的網(wǎng)盤賬號(hào)地址、違法軟件、應(yīng)用程序、需復(fù)制黏貼后才能進(jìn)入的鏈接地址等等，以此掩蓋其發(fā)布的是違法犯罪信息。眾所周知，網(wǎng)友單純散布間接的信息，是如走路、吃飯一樣稀疏平常、司空見(jiàn)慣的日常行為，符合現(xiàn)代社會(huì)日?；疽?guī)范，閆二鵬：《預(yù)備行為實(shí)行化的法教義學(xué)審視與重構(gòu)——基于 〈中華人民共和國(guó)刑法修正案 （九）〉的思考》，載 《法商研究》2016年第5期。其并未直接承載或表述違法犯罪信息，雖然該行為后續(xù)客觀上可能片面地幫助不特定或多數(shù)人傳播、擴(kuò)散該信息，于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國(guó)刑法應(yīng)對(duì)》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第3期。這種社會(huì)危害在網(wǎng)絡(luò)上會(huì)快速聚攏、急劇倍增、不斷強(qiáng)化，其較之于其所幫助的違法犯罪行為的社會(huì)危害性顯得更嚴(yán)重。劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案 （九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，載 《政法論壇》2015年第6期。但這種蝴蝶效應(yīng)似的連鎖反應(yīng)，更多只是一種假想推測(cè)或主觀臆想，因?yàn)檫@種論述將網(wǎng)絡(luò)假想為法外蠻荒之地，是違法犯罪信息暢通無(wú)阻、肆意橫飛之地，但實(shí)際并非如此，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)管理制度相當(dāng)嚴(yán)厲，不特定或多數(shù)人正在使用的網(wǎng)絡(luò)，依憑眾多非刑法手段的治理，基本上是風(fēng)清氣正的。因此，應(yīng)承認(rèn)的是，單純的發(fā)布間接的信息，并不會(huì)對(duì)刑法法益造成現(xiàn)實(shí)、具體、明顯的危害，為避免該罪對(duì)網(wǎng)友打擊面過(guò)大，我們須對(duì)“發(fā)布信息”予以縮小解釋，主張發(fā)布信息只包括發(fā)送或散布直接的違法犯罪信息，如果發(fā)布間接的信息造成嚴(yán)重危害，應(yīng)結(jié)合具體案情定相關(guān)的傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪或其他網(wǎng)絡(luò)犯罪，例如司法實(shí)踐中，在微信群里發(fā)布淫穢視頻鏈接，定為傳播淫穢物品罪，參見(jiàn)浙江省溫嶺市人民法院 （2016）浙1081刑初2335號(hào)刑事判決書(shū)。而不是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，原因是網(wǎng)頁(yè)鏈接地址不應(yīng)是刑法中的信息，而只是一串具有直接指引功能的數(shù)字代碼、指令程序，其不具有刑法上違法信息表述功能。鄭麗萍、寧勢(shì)強(qiáng)：《微信群內(nèi)發(fā)布淫穢視頻鏈接行為定罪問(wèn)題研究》，載 《法律適用》2017年第8期。

（三）依托大數(shù)據(jù)明確量化 “情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“情節(jié)嚴(yán)重”是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之罪量要素，但目前對(duì)該情節(jié)犯并無(wú)司法解釋。筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)時(shí)代，我國(guó)今后出臺(tái)的相關(guān)司法解釋，應(yīng)從如下因素和數(shù)據(jù)來(lái)判斷 “情節(jié)嚴(yán)重”：網(wǎng)站數(shù)量3個(gè)以上、或其承載的違法犯罪內(nèi)容點(diǎn)擊量超過(guò)300次、或注冊(cè)帳號(hào)數(shù)量超過(guò)300個(gè)、或獲取的廣告費(fèi)數(shù)額超過(guò)3萬(wàn)元、或會(huì)員注冊(cè)費(fèi)數(shù)額超過(guò)3萬(wàn)元、或其他違法所得數(shù)額超過(guò)3萬(wàn)元、群組人數(shù)100人以上等等，來(lái)量化設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組這兩種社會(huì)危害行為的社會(huì)傳播面、信息接收面和社會(huì)影響力，如果無(wú)以上因素之一，則不應(yīng)入罪。因此，并非一實(shí)施了設(shè)立網(wǎng)站或通訊群組即構(gòu)罪。

（四）“違法犯罪活動(dòng)”與 “違法犯罪信息”中的 “違法犯罪”的理解不同

雖然 《刑法》第二百八十七條之一第一款中的三項(xiàng)，皆出現(xiàn) “違法犯罪”字樣，且前面皆有“等”“其他”兜底性字樣，但為解決非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 “被虛置”問(wèn)題，又避免矯枉過(guò)正出現(xiàn)“口袋化”問(wèn)題，我們應(yīng)對(duì)這三項(xiàng)中的 “違法犯罪”做不同理解，力求遵循寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的區(qū)別對(duì)待原則，即第一項(xiàng)和第三項(xiàng)中的 “等違法犯罪活動(dòng)”應(yīng)只包括犯罪行為，而第二項(xiàng)中的 “其他違法犯罪信息”應(yīng)既包括違法行為也包括犯罪行為，參見(jiàn)前引③，陳偉、熊波文。而不是一刀切地主張第一、二、三項(xiàng)中的“違法犯罪”只包括犯罪行為，或既包括違法行為也包括犯罪行為。

1.該罪第一款第二項(xiàng)中的 “違法犯罪信息”包括 “違法信息”和 “犯罪信息”

之所以將第二項(xiàng) “發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的”中的 “違法犯罪信息”解釋為既包括違法信息，也包括犯罪信息，而不同于第一項(xiàng)和第三項(xiàng)，主要有如下理由：

（1）由于我國(guó)共犯理論極其混亂復(fù)雜而難以直接指導(dǎo)實(shí)踐，司法實(shí)踐中實(shí)際采納的是單一正犯體系，這導(dǎo)致有時(shí) “實(shí)行行為”不是犯罪，但該 “實(shí)行行為”的預(yù)備行為或幫助行為卻是，例如雖然作為 “實(shí)行行為”的賣淫只是違法行為，但其預(yù)備行為、幫助行為、教唆行為、脅迫行為等在我國(guó)刑法中卻皆為犯罪，擁有獨(dú)立的罪名，即組織、強(qiáng)迫賣淫罪或容留、介紹、引誘賣淫罪。因此，作為賣淫行為的預(yù)備行為、幫助行為、教唆行為，例如發(fā)布招嫖信息、在網(wǎng)上展示淫穢物品等為賣淫活動(dòng)做準(zhǔn)備、提供信息幫助或招攬客源的獨(dú)立行為，可構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。《建微信群發(fā)布賣淫嫖娼信息 群主被判非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪》，中國(guó)新聞網(wǎng)：http://www.chinanews.com/sh/2018/06-05/8530976.shtml，2018年12月26日訪問(wèn)。

（2）“違法犯罪”既包括違法行為也包括犯罪行為，會(huì)招致該質(zhì)疑：賣淫作為實(shí)行行為只是違法而不是犯罪，而為賣淫而發(fā)布信息的賣淫預(yù)備行為卻作為犯罪處理，這除了不符合邏輯，也會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍，違背刑法中的比例原則。歐陽(yáng)本祺、王倩：《〈刑法修正案 （九）〉新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用》，載 《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第4期。但筆者認(rèn)為，對(duì)于歷史長(zhǎng)期形成的、違背社會(huì)基本倫理道德的、特定的、自然違法信息，其違法性本質(zhì)，在信息網(wǎng)絡(luò)中會(huì)瞬間升級(jí)變異為犯罪性。具體來(lái)說(shuō)，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布有關(guān)招嫖、賭博、淫穢物品、毒品等嚴(yán)重違背社會(huì)普遍、基本倫理道德的違法信息，在網(wǎng)上會(huì)被那些有惡癖剛性需求的不道德網(wǎng)友飛速擴(kuò)散，使得發(fā)布這類敏感度極高的違法信息之行為，被發(fā)酵、變質(zhì)、異化得比傳統(tǒng)犯罪更具社會(huì)危害性，這種網(wǎng)絡(luò)時(shí)代典型的自然犯，亟需刑法規(guī)制。朗盛主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社2015年版，第504頁(yè)。例如行為人在網(wǎng)上發(fā)布如何吸毒、如何賣淫的信息的案例中，《聊天平臺(tái)上竟直播吸毒表演 蘇州警方破獲全國(guó)首例非法利用信息網(wǎng)絡(luò)吸販毒案》，載 《蘇州日?qǐng)?bào)》2017年8月4日第A06版。雖然行為人發(fā)布信息只涉及吸毒或賣淫這一違法行為，但是吸毒、賣淫皆為社會(huì)敏感度極高的、自然悖德的行為，而且行為人發(fā)布如何吸毒或如何賣淫的信息，會(huì)直接引誘、教唆不特定多數(shù)人吸毒或賣淫，并為無(wú)數(shù)的販賣毒品、制造毒品行為和組織、強(qiáng)迫、容留、介紹賣淫等犯罪行為提供犯罪源頭和市場(chǎng)，這種情況下，只有適用作為輕罪的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，才能精準(zhǔn)擊中此種危害行為之要害，這在邏輯上是可行的，對(duì)其處罰也并不違反比例性原則。

（3）雖然我國(guó) 《刑法》第二十二條預(yù)備犯成立條件是 “為了犯罪”，而不是 “為了違法”，根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪本質(zhì)上也屬于預(yù)備犯，因而也應(yīng)遵循預(yù)備犯成立要件中的“為了犯罪”，而不應(yīng)包括 “為了違法”，但筆者認(rèn)為，如今非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是一個(gè)獨(dú)立罪名，具有獨(dú)特罪狀和獨(dú)立的法定刑設(shè)置，其核心行為已經(jīng)被實(shí)行行為化，而并不是傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)犯罪或其他新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為，其早已擺脫依附于其他犯罪的附屬性，成為一種獨(dú)立的實(shí)行行為，劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載 《法商研究》2016年第3期。因而不應(yīng)將第二十二條預(yù)備犯 “為了犯罪”的規(guī)定生搬硬套于該罪。

（4）為實(shí)施犯罪而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，可根據(jù)現(xiàn)行 《刑法》第二百八十七條相對(duì)公正地解決，即 “利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”，但對(duì)于為實(shí)施違法行為而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)之處理，在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪出臺(tái)之前，屬于刑法漏洞，其出臺(tái)后，正好彌補(bǔ)該漏洞，而只有充分認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)，才可有效解決該罪被虛置的問(wèn)題。

（5）將第二項(xiàng)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的 “違法犯罪”理解為既包括違法信息也包括犯罪信息，這完全符合悖德、自然犯罪的詞語(yǔ)基本含義，容易被人理解適用，現(xiàn)有其他悖德、自然犯罪條文也作如是理解，例如 《刑法》第三百六十二條規(guī)定餐館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依照 “明知是犯罪的人而為其提供隱藏住所，幫助其逃匿”的窩藏罪定罪處罰。易言之，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫活動(dòng)時(shí)，為賣淫的違法分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，也可以 “明知是犯罪的人而為其提供隱藏住所、幫助其逃匿”的窩藏罪予以定罪處罰。據(jù)此，為賣淫的違法行為發(fā)布信息，情節(jié)嚴(yán)重，也應(yīng)屬于犯罪行為。

（6）如前文所述，如果該項(xiàng)的 “違法犯罪”僅指犯罪，那么非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的增設(shè)有多此一舉之嫌，因?yàn)榉欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪僅有一檔法定刑，即三年以下有期徒刑或者拘役，是輕罪，而其他違法犯罪大部分的最高法定刑是三以上有期徒刑、無(wú)期徒刑甚至是死刑，因此在從一重罪處罰原則之下，一般定其他關(guān)聯(lián)犯罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪難以被啟用，孫道崒：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學(xué)表述》，載 《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。而將 “違法犯罪信息”理解為也包括違法信息，在很大程度上可避免該罪的司法適用被壓制、虛置之難題，即不存在關(guān)聯(lián)犯罪信息、卻存在關(guān)聯(lián)違法信息的情形下，只能適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而且由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是輕罪，判處該罪實(shí)屬?gòu)妮p發(fā)落，周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，載 《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期。這種解釋既遵照立法原意，也可實(shí)現(xiàn)立法的預(yù)期意義。

2.該罪第一款第一項(xiàng)和第三項(xiàng)中的 “違法犯罪”應(yīng)限縮解釋為 “犯罪”

之所以將第一項(xiàng)與第三項(xiàng)中的 “違法犯罪活動(dòng)”解釋為只包括犯罪活動(dòng)，而不同于第二項(xiàng)，主要基于以下理由：

（1）第一項(xiàng)和第三項(xiàng)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為皆明文規(guī)定是 “為了實(shí)施犯罪”或 “用于實(shí)施犯罪行為”，因而，其中的 “違法犯罪活動(dòng)”只能解釋為犯罪活動(dòng)。而第二項(xiàng)并無(wú)此規(guī)定，即只要實(shí)施第二項(xiàng)的行為，不管發(fā)布的是違法信息還是犯罪信息，皆足以彰顯其犯罪性，都屬于該條規(guī)定的“違法犯罪信息”。

（2）第一項(xiàng)、第三項(xiàng)型的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是典型的法定犯，參見(jiàn)車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于 〈刑法修正案 （九）〉的分析》，載 《法學(xué)》2015年第10期；前引⑩，郭旨龍文。根據(jù)刑法謙抑原則，對(duì)于法定犯，行為人為了實(shí)施或用于實(shí)施犯罪行為而從事一定的行為，此種行為則具有犯罪性，才值得動(dòng)用刑法。如果行為人為了實(shí)施或用于實(shí)施違法行為，而實(shí)行第一項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為，則應(yīng)適用2017年出臺(tái)的前置法 《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡(jiǎn)稱 《網(wǎng)絡(luò)安全法》），而不能適用 《刑法》第二百八十七條之一。因?yàn)?《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十六條的規(guī)定與第一項(xiàng)、第三項(xiàng)的基本內(nèi)容如出一轍：任何個(gè)人和組織應(yīng)當(dāng)對(duì)其使用網(wǎng)絡(luò)的行為負(fù)責(zé)，不得設(shè)立用于實(shí)施詐騙，傳授犯罪方法，制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，不得利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布涉及實(shí)施詐騙，制作或者銷售違禁物品、管制物品以及其他違法犯罪活動(dòng)的信息；其第六十七條規(guī)定：違反本法第四十六條規(guī)定，設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，或者利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布涉及實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的信息，尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處五日以下拘留……因而，行為人為了實(shí)施或用于實(shí)施違法行為，而實(shí)行第一項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的，應(yīng)首先適用該前置法。當(dāng)然，仔細(xì)查之，《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定與刑法的規(guī)定仍有細(xì)微差別，《刑法》第二百八十七條之一第一款第二項(xiàng)明文列舉涉毒品、槍支、淫穢物品等極易引爆社會(huì)基本倫理道德?tīng)?zhēng)論點(diǎn)的自然犯，足以顯示刑法的規(guī)定更加精細(xì)和用心，而 《網(wǎng)絡(luò)安全法》并未做如此列舉，只是直接抽象地將各種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為，皆不加分別地?cái)M制為法定違法行為，當(dāng)前置法 《網(wǎng)絡(luò)安全法》所施加的行政措施，不足以抵制此種違法犯罪行為時(shí)，作為后盾保障法的刑法才能被啟用。

（五）該罪第一款第一項(xiàng)、第三項(xiàng)行為的主觀意圖與第二項(xiàng)不同

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的三種行為方式，本質(zhì)上是 “在不特定多數(shù)人之間交換或溝通非法信息”，參見(jiàn)前引， 王瑩文。是典型的交流犯。

1.第一項(xiàng)、第三項(xiàng)型的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪主觀要件是直接故意

如須符合第一項(xiàng)和第三項(xiàng)法定犯的行為要件，行為人主觀目的必須是為了實(shí)施犯罪活動(dòng)。張明楷：《刑法學(xué) （第五版）》（下），法律出版社2016年版，第1050頁(yè)。而為了實(shí)施犯罪，既包括為了自己直接實(shí)施，也包括幫助共犯人一起實(shí)施，還包括為無(wú)犯意聯(lián)絡(luò)的他人實(shí)施，但單純從設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息的行為中，推論行為人滿足這種主觀目的相當(dāng)困難，也容易成為司法爭(zhēng)議點(diǎn)。筆者認(rèn)為可如此解決：司法機(jī)關(guān)應(yīng)證明行為人對(duì)后續(xù)關(guān)聯(lián)犯罪的實(shí)施，已達(dá)到明知或確知的直接故意，即行為人設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息，是專門或主要為實(shí)施犯罪活動(dòng)，并且行為人 “內(nèi)心確信”該網(wǎng)站、通訊群組或所發(fā)布的信息為犯罪中心或犯罪源，只是偶爾例外地利用其實(shí)施合法活動(dòng)等正當(dāng)目的，這些足以證明行為人符合直接故意。

2.第二項(xiàng)型的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪主觀要件是故意

如須符合第二項(xiàng)自然犯的行為要件，行為人主觀上無(wú)需證明是為了實(shí)施犯罪，而只需要證明行為人主觀罪過(guò)形態(tài)是故意即可，既包括明知、應(yīng)知或推知的直接故意，也包括對(duì)結(jié)果無(wú)所謂、漠不關(guān)心、放任不管、即使結(jié)果出現(xiàn)也不排除的間接故意。至于違法犯罪信息發(fā)布后，行為人對(duì)關(guān)聯(lián)傳統(tǒng)的自然違法犯罪行為的主觀認(rèn)知，只需具有 “蓋然性、或然性”，例如行為人曾因發(fā)布同類信息受過(guò)行政處罰、或行為人曾收到相關(guān)網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)信息、或被網(wǎng)管多次對(duì)該信息刪帖過(guò)、或知曉有人會(huì)憑借該信息實(shí)施違背社會(huì)基本倫理道德的違法犯罪行為等等。再例如從行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布教人如何制作吸毒工具、如何吸毒的視頻，張明楷編著：《刑法的私塾 （之二）》（下），北京大學(xué)出版社2018年版，第809頁(yè)。完全可以推論出行為人知曉有人會(huì)憑該信息實(shí)施違背社會(huì)基本倫理道德的吸毒違法行為，此種行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性與引誘、教唆他人吸毒罪具有相當(dāng)性，如果情節(jié)嚴(yán)重的，當(dāng)然應(yīng)成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。當(dāng)然，如果行為人對(duì)自己發(fā)布的信息后續(xù)被利用實(shí)施違法罪犯活動(dòng)只是一種預(yù)感，或?qū)ξ：Y(jié)果無(wú)預(yù)見(jiàn)可能性，或無(wú)能力確保 “發(fā)布”行為實(shí)施后最終危害結(jié)果不發(fā)生，或反而是信賴他人不會(huì)利用其發(fā)布的信息實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實(shí)務(wù)為比較基準(zhǔn)》，載 《法學(xué)評(píng)論》2016年第5期。那么，這種“發(fā)布”行為，則是信息網(wǎng)絡(luò)中容許的風(fēng)險(xiǎn)，行為人不構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

（六）司法上不應(yīng)直接、單獨(dú)將該罪適用于單位

本罪既是自然人犯罪，也是單位犯罪，廣義上說(shuō)，自然人和單位皆為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，李源粒：《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全與公民個(gè)人信息保護(hù)的刑法完善》，載 《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第4期。但具體只涵蓋網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，參見(jiàn)前引，歐陽(yáng)本祺、王倩文。其中 “網(wǎng)站、通訊群組”對(duì)應(yīng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，“信息”的發(fā)布對(duì)應(yīng)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，而不包括網(wǎng)絡(luò)接入、存儲(chǔ)、服務(wù)器接管等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，因?yàn)檫@些是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪獨(dú)家規(guī)制的行為。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)公司實(shí)施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)公司是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主力軍，其經(jīng)營(yíng)范圍必然包括設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息，且只有網(wǎng)絡(luò)公司及其專業(yè)人員具備最強(qiáng)大的檢查、追蹤、監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)信息傳播、復(fù)制之特殊能力技術(shù)，因而，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，應(yīng)采取最有效的非刑事治理措施，即要求網(wǎng)絡(luò)公司及相關(guān)人員在能力范圍內(nèi)采取補(bǔ)救措施，或行政處罰，當(dāng)該非刑事治理措施無(wú)效時(shí)，才應(yīng)動(dòng)用刑法。具體來(lái)說(shuō)，如果違法犯罪平臺(tái)已設(shè)立或違法犯罪信息已發(fā)布，而欲實(shí)施的傳統(tǒng)關(guān)聯(lián)違法犯罪行為仍處于預(yù)備階段，或該違法犯罪平臺(tái)或信息已經(jīng) “大半多數(shù)”被直接利用于實(shí)行違法犯罪活動(dòng)，且這種濫用仍持續(xù)不斷地制造、實(shí)現(xiàn)刑法所明文禁止的風(fēng)險(xiǎn)，那么行為人應(yīng)在能力承受范圍內(nèi)采取補(bǔ)救措施，如果行為人不作為，不采取補(bǔ)救措施或采取無(wú)效措施，則同時(shí)成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，從一重罪處罰。因此，雖然承認(rèn)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪在立法上有單位犯罪，但司法上不應(yīng)直接、單獨(dú)將該罪適用于單位，只有這樣才不會(huì)妨礙網(wǎng)絡(luò)民營(yíng)企業(yè)正常發(fā)展，更不會(huì)阻礙現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技的創(chuàng)新，參見(jiàn)前引， 王瑩文。也可以此避免非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪淪為 “口袋罪”。

（七）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的停止形態(tài)和共犯形態(tài)不具有可罰性

如前所述，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是獨(dú)立罪名，擁有獨(dú)立罪狀和法定刑，自然也有停止形態(tài)和共犯形態(tài)。但有學(xué)者認(rèn)為該罪并不是一個(gè)與刑法分則其他罪名一樣的獨(dú)立刑法規(guī)范，因而，對(duì)行為人適用該罪法定刑后，不能同時(shí)適用刑法總則中犯罪停止形態(tài)或共犯的量刑規(guī)定，進(jìn)而主張第二百八十七條之一只是量刑規(guī)則，并不存在預(yù)備犯和幫助犯。但這種量刑規(guī)則說(shuō)，公然否定刑法總則對(duì)分則的指導(dǎo)作用，參見(jiàn)前引，劉艷紅文。對(duì)與刑法分則其他條文毫無(wú)二致的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，做如此有違刑法基礎(chǔ)理論的狹隘解讀，實(shí)在令人難以接受。事實(shí)上，該罪的預(yù)備行為和幫助行為，一般主要有制作、獲取或持有網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序、工具、虛假網(wǎng)站等等；出租、買賣用于設(shè)立網(wǎng)站的域名和服務(wù)器；修改、制作、維護(hù)網(wǎng)頁(yè)，為網(wǎng)站設(shè)置嫁接非法獲取公民個(gè)人信息的鏈接等等。但由于我國(guó)目前對(duì)這些最前沿的、利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的技術(shù)幫助行為和預(yù)備行為之社會(huì)危害性，嚴(yán)重缺乏認(rèn)識(shí)，因此有學(xué)者認(rèn)為這屬于我國(guó)一個(gè)明顯的刑法規(guī)制漏洞，突顯我國(guó)應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為鏈條的規(guī)范體系之不足。參見(jiàn)前引⑩，郭旨龍文。但筆者認(rèn)為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的出臺(tái)正是彌補(bǔ)此漏洞，只是由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的停止形態(tài)或共犯形態(tài)，只能在特殊空間展開(kāi) “線上”操作，且其行為欠缺物理邊界，行為起點(diǎn)和終點(diǎn)無(wú)法完全界分，遂無(wú)法清晰地劃定其停止形態(tài)或共犯形態(tài)的處罰邊界，參見(jiàn)前引，閆二鵬文。而且無(wú)法證明行為人是否具有不法意圖，因此，貿(mào)然機(jī)械性地處罰其預(yù)備行為、未遂行為或幫助行為等等，會(huì)導(dǎo)致該罪徹底淪為“口袋罪”，所以，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪不同于其他類型的犯罪，其有未完成形態(tài)和共犯形態(tài)，只是這些形態(tài)不具備可罰性的罪責(zé)基礎(chǔ)而已。參見(jiàn)前引③，陳偉、熊波文。