黎 翀 羅恬漩

內容提要：從著作權侵權訴訟切入，以訴訟程序一般展開為視角，從如何認定著作權，到如何認定著作權侵權，再到如何證明，溝通著作權侵權訴訟實體與程序兩個法律部門的概念、制度和理論。由于著作權侵權與普通侵權在實體構成上存在差異，難以用普通侵權的證明度來套用著作權侵權的證明度；而即使是在著作權侵權中，確認著作權和認定存在著作權侵權亦是兩個不同層次的問題，因此追溯著作權侵權案件事實形成過程，認為需要根據不同案件類型，對證明度有不同程度把握。

引言

從2006年莊羽訴郭敬明案起，到后來的瓊瑤訴于正案、《紅色娘子軍》等案，越來越多的著作權侵權訴訟，反映出公眾已經普遍意識到知識產權保護在市場經濟時代具有極強重要性。知識產權作為一種近代的新型民事權利 （或說是權利束），兼具財產性與人身性，與傳統(tǒng)的民事權利差別不小，①吳漢東：《科技、經濟、法律協(xié)調機制中的知識產權法》，載 《法學研究》2001年第6期。而這些特殊情況反映到著作權的救濟，尤其是著作權侵權訴訟中，也會與一般民事侵權訴訟存在較大差異，這就決定了很難套用一般侵權的訴訟模式來完全解決著作權侵權的訴訟問題。

在著作權侵權案件中，權利人為了成就自己的主張，必須滿足以下兩點：一是其擁有訴稱被抄襲作品的著作權；二是被告抄襲了原告的作品。②一般認為是美國第九巡回法庭判例Sid&Mary Krofft Television Productions v.McDonald’s Corp案和Reyher v.Children Televison Workshop案確定的規(guī)則。因此法院必須先判斷涉案作品是否滿足受著作權法保護的條件，進而判斷該著作權是否又歸屬于訴訟中主張權利的人。換言之，只有先認定了著作權及其歸屬，才能進一步認定作品是否遭到侵權，這反映到民事訴訟中即為訴訟證明問題。因此，本文將從實體法與程序法交叉視角，探討著作權侵權訴訟中作品應受保護性、著作權歸屬、著作權侵權行為之存否以及如何證明的問題。

一、作品應受保護性與著作權人之認定

在我國，著作權侵權訴訟對原告的證明責任要求很高，原告要使法院認定作品的應受保護性，即認可涉案作品滿足受著作權法保護的條件，還需要證明其對著作權之所有，否則將面臨敗訴風險?！吨鳈喾▽嵤l例》第二條明確規(guī)定了作品的定義，即 “著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性且能以某種有形形式復制的智力成果”。由于生活語境中的 “作品”即使存在，也未必會構成獨創(chuàng)性表達，從而未必屬于受著作權法保護的新的作品，因此作品受保護需要滿足一定條件，其中獨創(chuàng)性原則是公認的基本原則之一。作品一旦通過獨創(chuàng)性原則確定將受到著作權保護，就需要確定著作權人。

（一）獨創(chuàng)性原則與作品應受保護性

法院在判斷作品是否受著作權法保護時，最重要的一點就是要判斷該作品是否具有獨創(chuàng)性，具有獨創(chuàng)性的作品才會受到保護。目前，獨創(chuàng)性原則作為著作權保護的基本條件，早已經成為各國及國際條約中不可或缺的基本原則之一。雖然我國 《著作權法實施條例》規(guī)定了獨創(chuàng)性是作品的必備因素，卻并未對 “創(chuàng)”之水平作出一個相對具體的規(guī)范指導，學界也一直未對獨創(chuàng)性原則之理解達成較為統(tǒng)一的共識。對此，有學者認為，作品是獨立構思而成的屬性，不是或基本不是與他人已發(fā)表的作品相同，即作品不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品；只要作品是由作者創(chuàng)作而產生的，體現(xiàn)了作者的思想感情，非單純模仿或抄襲他人的作品，即使與他人的作品有某種雷同之處，也不影響其所享有的著作權。③吳漢東：《知識產權法 （第五版）》，法律出版社2014年版，第49頁。也有學者認為，對于著作權認定中獨創(chuàng)性原則的討論，首先必須要求作者獨立完成，然后要求能體現(xiàn)作者的個性特征與人格，并且要有一定思想感情。④馮曉青、馮曄：《試論著作權法中作品獨創(chuàng)性的界定》，載 《華東政法大學學報》1999年第5期。雖然 《世界版權公約》第3條第1款要求作品需要滿足一定形式條件 （印有著作權標記、著作權人姓名及首次發(fā)行年度）才能受到著作權保護，但由于其與 《伯爾尼公約》沖突，且世界上大部分國家也是 《伯爾尼公約》成員，會優(yōu)先適用 《伯爾尼公約》，所以此條規(guī)定目前意義不大，一般認為作品受保護需要滿足包括獨創(chuàng)性原則在內的實質條件。⑤李揚：《知識產權法基本原理Ⅱ——著作權法》，中國社會科學出版社2013年版，第22-33頁。

考慮到我國法律制度雖然整體上接近大陸法系，但 《著作權法》卻同時借鑒了英美法系版權法⑥See Alfred C.Yen,A First Amendment Perspective on the Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work’s “Total Concept and Feel”,38 Emory L.J.393,400(1989).和大陸法系著作權法，并且由于我國 《著作權法》中規(guī)定的 “鄰接權”之種類遠遠少于德國等成熟大陸法系國家，所以如果實務界和理論界都認為獨創(chuàng)性原則中的 “創(chuàng)”之標準應當符合大陸法系的標準，則勢必導致目前許多含有一定智力性勞動的成果無法被保護；而如果采用 “額頭流汗”規(guī)則，也勢必導致我國市面上許多具有仿造、偽造性質的，實質上是侵害他人權利的 “智慧成果”也將受到法律庇護，這是本末倒置的。

筆者認為，獨創(chuàng)性原則中 “創(chuàng)”的程度可參考美國法，要求至少具有最低程度的創(chuàng)造性，不需要作品具備完全徹底的新穎性和高度的創(chuàng)造性，而僅僅只需要能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性即可，否則可能打擊社會對知識創(chuàng)造的積極性。以下引用兩份判決書中的裁判理由 （見表1）。以表1中的裁判理由為例，如果首先作品本身內容不受著作權法保護，則即便當事人進行了著作權登記也不能使作品獲得著作權法保護；如果一份新作品不構成獨創(chuàng)性表達，沒有體現(xiàn)作品應當包含的獨特取舍或編排，就不滿足著作權法保護的條件了。在多數涉及著作權侵權的案件中，法院需要首先確認著作權法的保護范圍，即原告所提起的訴訟標的是否確實被著作權法所保護，在證實作品內容受到著作權法保護之后，才能繼續(xù)判斷侵權行為是否存在。

表1：兩個因未構成獨創(chuàng)性而不獲得著作權法保護的判決例

（二）獨創(chuàng)性原則與著作權人的認定

確認侵權行為前，除了要使作品滿足受著作權法保護的條件，還需要判斷作品的著作權人?！吨鳈喾ā返诙?jié)規(guī)定了著作權歸屬的認定規(guī)則，其中第十一條第三款規(guī)定 “如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”，可以認為是一個反向的兜底性規(guī)定，也在一定程度上平衡了著作權侵權訴訟中雙方的證明責任。現(xiàn)實中，著作權侵權方式多種多樣，侵權作品一般不會完全與原作品一致，大多是剽竊、抄襲原作中部分元素、內容，這些被抄襲的元素和內容也會成為著作權侵權訴訟中雙方爭議重點之一。比如有學者認為，如果匯編類的作品之獨創(chuàng)性在于編排新穎性上，則有悖著作權法和國際公約中規(guī)定只保護表達不保護思想的原則，因為這種獨創(chuàng)性無法清晰界定而且本質是思想。⑦參見前引⑤，李揚書，第29-31頁。筆者對此保留意見，并由此產生新的疑問，即法院對獨創(chuàng)性之 “創(chuàng)”要求至什么程度才能認定作者對作品擁有著作權？以下引一個具體案件為例。

案例1：顧帥訴江蘇衛(wèi)視等著作權權屬、侵權糾紛案

2015年4月28號，一位名為顧帥的職業(yè)插畫師發(fā)現(xiàn)自己于2014年發(fā)布在微博的一副原創(chuàng)插畫《大戰(zhàn)小龍蝦》被江蘇衛(wèi)視 “一站到底”節(jié)目組盜用，協(xié)商未果后，插畫師對江蘇衛(wèi)視及播放節(jié)目的樂視網公司提起了訴訟。在一審中，被告均辯稱原告提出的證據無法證明自己為涉案插畫的著作權人，且被訴侵權節(jié)目中的背景畫面是獨立原創(chuàng)的。一審法院查明：涉案美術作品由多個圖層疊加、拼貼合成，各圖層分別為背景塔、龍蝦、動畫人物等元素，圖層源文件與作品整體格式都為PSD，原告未對各個分圖層逐一署名；被訴侵權節(jié)目中使用的背景畫面之素材源于第三方網站，網站已示明素材從原告處轉載所得。

2016年1月27號，一審法院判決原告敗訴，認定：原告在涉案美術作品上已署筆名，對涉案插畫享有著作權；被告制作被訴侵權節(jié)目時使用的第三方素材來自原告，認定涉案侵權節(jié)目使用了原告的作品。但原告未能證明涉案插畫的圖層素材也是獨立創(chuàng)作完成的，原告對涉案插畫整體享有著作權，并不意味著對組成該美術作品的部分圖層素材亦享有著作權，因此不予支持原告訴求。⑧參見北京市朝陽區(qū)人民法院 （2015）朝民 （知）初字第47061號民事判決書。

原告上訴，對舉證責任分配提出異議。二審法院認可上訴人對舉證責任分配的異議，否定了一審法院對涉案作品整體與部分的權屬認定，認為基于涉案美術作品的創(chuàng)作過程及特性，不可對著作權人的權屬證明作過高要求，應合理分配證明責任。最終二審改判原告上訴得直。⑨參見北京知識產權法院 （2016）京73民終133號民事判決書。

該案一審即暴露出很多訴訟中面臨如何認定著作權的問題。被告一審時答辯所稱的 “原告提出的證據不能證明其是涉案作品的著作權人”是著作權侵權訴訟中被告侵權方的常用辯詞，一般可以有兩種解釋：第一種解釋為該涉案作品本身不符合獨創(chuàng)性原則，因而不受到著作權的保護；第二種抗辯為雖然該涉案作品受到著作權法保護，但原告不完全是涉案作品的真正著作權人。

就第一種解釋而言，對美術作品來說，只要創(chuàng)作者將其對美學的獨特觀點在物質載體之上以某種可視方式表現(xiàn)出來，就符合最低限度的創(chuàng)造性的要求。⑩王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2016年版，第73頁。本案爭訴的關鍵 《大戰(zhàn)小龍蝦》一畫，將原告對于房屋的層次結構、海浪花紋、花朵、枝椏之設計以及對顏色的選擇搭配之理解，通過在電子畫板上繪畫成具體畫面的形式表現(xiàn)出來，原告創(chuàng)作出此完整作品后再上傳到微博等網絡平臺上，完全可以得出該作品滿足獨創(chuàng)性原則的要求之結論，此畫理應受到著作權的保護，這一點在本案中雙方均無異議。

至于第二種解釋，一般針對的是從形式外觀上明顯由完全原創(chuàng)或不完全原創(chuàng)的、涉及對多種內容綜合選編、排列而成的新作品，但不僅僅是本涉案作品 《大戰(zhàn)小龍蝦》，對一切文藝著作來說這都是非?？量痰慕忉?。對一審被告答辯詞的正確理解，不單指作者不享有作品整體的著作權，也指作者未能證明自己作品中被抄襲的 “部分”具有至少最低程度的創(chuàng)造性且符合獨創(chuàng)性原則，從而導致法院無法確認作品中的 “部分”的著作權。在訴訟實踐中，作者提交證據證明作品體現(xiàn)了 “創(chuàng)”的同時，“獨”的問題通常也隨之得證。那么，當作品可具體分割為某種獨立形式的部分、且訟爭客體恰為該作品 “部分”時，作者對該部分 “創(chuàng)”的證明需要到什么程度才能證明其對作品之“獨”，從而行使較完整的著作權利，則令人深思。如果著作權人沒有每時每刻都保存創(chuàng)作的過程記錄，就將面臨無法行使完整著作權利的風險。這是令人困惑的，舉例來說，如果涉案藝術作品的形式為文學作品，是否還要求原作者對文學作品的 “最基本文字構成”具有至少最低程度的獨創(chuàng)性？創(chuàng)作過程記錄需要保留到什么程度才能證明著作權歸屬？這些問題都是本案一審判決所暴露出來的。所幸，二審法院及時從舉證責任分配的角度出發(fā)，運用證據優(yōu)勢原理合理平衡了訴訟各方利益。從實際情況來看，像本案一審的 “打破砂鍋問到底”拆分式著作權認定方式，不僅忽視了舉證責任分配之平衡，更輕視了對作品 “創(chuàng)”之程度的考察，是過分嚴苛且不現(xiàn)實的。本案兩審判決提醒我們，深入探討作品獨創(chuàng)性中 “創(chuàng)”之程度是有必要的。

由于我國在立法實踐中并未對作品的獨創(chuàng)性程度進行具體且統(tǒng)一的規(guī)定或指導，所以在很多時候，作品獨創(chuàng)性的界限和適用是非常模糊不清的。目前在實際的司法操作過程中，法院往往會將作品獨創(chuàng)性的認定，包含在思想表達二分法與實質性相似理論的實際運用中，忽視了對作品的著作權認定。筆者認為，明確 “創(chuàng)”的高度，對獨創(chuàng)性原則中 “創(chuàng)”之程度進行一個相對具體的解釋與理解，將是我國立法者未來所必須面臨的現(xiàn)實任務。

二、著作權侵權行為存否之認定

在著作權侵權訴訟中，由于著作權的特殊性，在作品應受保護性、著作權歸屬問題得到確認后，侵權行為之存否也需要法院來判斷。著作權法保護創(chuàng)作的表達而非思想，所以一般利用思想表達二分法對雙方作品進行抽象整理，區(qū)分出 “表達”的部分與 “思想”的部分，再進行實質性相似之比較，以此最終判斷被告是否侵犯了原告的著作權。在此基礎上，思想表達二分法作為最終確認是否具有侵犯行為的實質性相似理論的基礎，決定了實質性相似比較的范圍。

（一）著作權侵權行為的判斷方法

法院判斷被告是否有侵害著作權的行為，先利用 “三段論”方法，即首先通過 “抽象”的方法，將原被告作品中屬于思想的部分剔除出去，僅留下表達部分；其次再將表達部分進行 “過濾”，將原被告作品中屬于公有內容的部分剔除出去；最后一步就是將剩下的作品部分進行 “比較”，依據 “接觸+實質性相似”法判斷被告作品是否侵權，即如果被告曾接觸過原告受著作權法保護的作品，其被控侵權成果又與原告作品存在實質性相似，則除非有法定抗辯事由，即可認定被告侵權。在這里，“接觸”的方式可以是多種多樣的，一般而言，只要原告作品存在于網絡、電視、報紙等多種平臺，就可以推定被告接觸了原告的作品。除了 “接觸+實質性相似”法，原告也可以提供目擊證人或其他直接證據來證明被告取用了原告作品來支持原告主張。一般認為，當被告的作品和原告的作品相似到抄襲的可能存在極高蓋然性時，法院就會認定被告的作品存在對原告的作品的抄襲。

可見，主張著作權受侵犯的案件中，法院都必須判斷原被告作品間相似程度的問題，這也是裁判的關鍵。根據思想表達二分法，法院對原告作品進行分析，首先要刪選剔除作品之中不受到著作權保護的部分，初步認定作品表達滿足受著作權法保護的條件之后，才利用實質性相似原則來判定在被告的作品之中是否存在抄襲事實，最后再由此判決。換言之，如果原告控訴被告抄襲，必須證明被告抄襲的是原告的表達而非思想。

除了上述方法可用于判斷侵權行為是否成立以外，還需要考慮其他因素，如該符合著作權保護的作品是否屬于著作權的保護期限之內，是否具有法定抗辯事由等，但由于此種原因較為客觀且相對容易判斷，故本文不作討論。以下引一個具體案件為例。

案例2：景德鎮(zhèn)法藍瓷實業(yè)有限公司訴潮州市加蘭德陶瓷有限公司侵犯著作權糾紛案

2009年法藍瓷公司提起訴訟稱，法藍瓷公司經海暢公司授權，在中國大陸境內專有使用海暢公司享有著作權的鳶尾花系列之一、鳶尾花系列之二、小紅莓系列、金魚茶具系列、金魚擺飾系列、蜂鳥茶具系列等陶瓷產品。加蘭德公司大量生產仿冒法藍瓷公司享有專有使用權的系列陶瓷產品，侵犯法藍瓷公司的著作權。一審判決加蘭德公司 “圣誕果系列”抄襲法藍瓷公司 “小紅莓系列”，二審判決追加加蘭德公司 “鳶尾花系列”中的大盤、杯盤組構成侵權，但其系列茶壺、奶罐糖罐及“金魚系列”陶瓷制品不構成侵權。最終，法藍瓷公司的再審申請被最高人民法院裁定駁回。

通過在裁判文書網等裁判文書發(fā)布平臺搜集有關實用藝術品尋求著作權保護的案例可以看出，同類參考案例較多，本文不再贅引，如：北京一中院審理的樂高玩具系列案，包括樂高1999年案 （如 （1999）一中知初字第132號民事判決書、（2002）高民終字第279號民事判決書等）和樂高2010年案 （如 （2010）一中民初字第16661號民事判決書等）；北京二中院審理的 （2006）二中民初字第7070號民事判決書香水瓶案；北京一中院審理的 （2002）一中民初字第3515號民事判決書S型牙刷案；深圳中院審理的 （2005）深中法民三初字第402號民事判決書膠帶切割機案；北京二中院審理的 （2008）二中民初字第12293號民事判決書Spidy小兔坐便器案；上海二中院審理的 （2008）滬二中民五（知）初字第187號民事判決書宜家 “瑪莫特”兒童椅和兒童凳等案。參見周云川：《實用藝術品的著作權保護》，載 《中國專利與商標》2013年第4期。法院一般傾向于認為具有實用性、藝術性并滿足作品的其他要件 （如獨創(chuàng)性、可復制性等）的實用藝術品，可構成作品并將受到著作權的保護。在本案中，由于法藍瓷公司被授權生產的日常陶瓷作品經過大自然中的動植物和不同的顏色搭配進行裝飾，已經具有了最低程度以上的獨創(chuàng)性，并具有一定的藝術美感，屬于美術作品的一種，所以應當受到著作權法的保護。但從 《Roestrand瓷器：新藝術杰作》一書中可以看出，動植物形象在一百多年前就已經開始出現(xiàn)并被引入到生活用品中，由此出現(xiàn)了制作精美陶瓷制品的設計思路和工藝方法。海暢公司借鑒已有的動植物形象來裝飾陶瓷制品，在各器形載體的杯緣、瓶口、把手上刻畫出立體生動的動植物造型，這種設計思路和工藝方法，并不屬于著作權法保護范圍。

對比加蘭德公司 “圣誕果系列”與法藍瓷公司 “小紅莓系列”中，兩者對設計元素的取材、造型設計、顏色搭配和具體位置上基本相似，故構成侵權。參見福建省廈門市中級人民法院 （2009）廈民初字第258號民事判決書。而在加蘭德的部分涉案產品與法藍瓷公司的 “鳶尾花系列”茶壺、奶罐糖罐的比較中，雖然兩者均使用了鳶尾花這一植物元素，但在其造型設計、顏色搭配及位置上都存在諸多不同，故不構成侵權。參見福建省高級人民法院 （2011）閩民終字第15號民事判決書。

通過與其他涉案產品的對比亦可看出，雖然加蘭德公司的產品的的確確存在模仿法藍瓷公司產品的痕跡，但兩者也具有明顯的差異，可以認為存在加蘭德公司對作品具有獨特的編排與取舍。兩公司產品的設計元素、位置、顏色和主題、思路之相似之處，尚不足以使得兩公司產品達到實質性相似的程度，并且由于作品的設計主題、思路都屬于 “思想”的范疇，不屬于 “表達”，因此不受到著作權法的保護。參見最高人民法院 （2012）民申字第1392號民事判決書。以下引用部分案例的裁判理由。引例說明法院在判斷著作權侵權行為時，對思想表達二分法、實質性相似原則有不同的闡釋。同類案件數多，本文不再贅引。

表2：部分判決對涉案作品 “實質”的考量

結合表2判決理由可知，在著作權的侵權認定過程中，法院一般先剔除掉不受著作權法保護的內容，只討論有爭議的作品部分，確認了該作品 （或作品中的某一部分）著作權歸屬后，再判斷被告作品是否與原告作品之間存在實質性相似，進而判斷被告是否抄襲。判斷 “實質性相似”時，通常會考慮作品中作為 “表達”部分的實質、具代表性內容、會為讀者和觀眾留下特定印象的部分。

過腔以劇種主調或音階中任一級音為音樂材料，因此其構式不僅有主調型和級音型兩種，更多的則是對主調和級音作不同排列組合及重復后形成的各種構式。昆曲過腔的構式主要有如下五大類型：（1）主調型構式；（2）級音型構式；（3）主調+級音型構式；（4）級音+主調型構式；（5）（主調 +級音）+（級音 +主調）……排列組合重復。

（二）實質性相似理論

在判斷 “實質性相似”時，有不同程度的劃分，即法院為了確認侵權行為之成立，必須判斷“實質性相似”的程度，這也是大多數著作權侵權糾紛案件所必須要面對的難題。

“實質性相似”要求法院從 “一般視角”出發(fā)，即以通過美國法院判例所發(fā)展總結的 “作品所針對的讀者”之視角來看，只有當具有 “一般視角”的大多數人認為兩份涉案作品之間存在實質性相似，才構成侵權；如果大多數人都沒有察覺到兩份作品之間有任何相似，則不構成。對于作品實質性相似的判斷，法院只能整體地感受作品，而不能分解成部分來對比、感受。這里的 “一般視角”，比如對于普通通俗小說而言，一般讀者即是 “一般視角”；對于學術論文而言，則該領域的專家、學者才是 “一般視角”；還有對于音樂、美術作品、攝影作品等專業(yè)性質較強的領域而言，其領域的專業(yè)人員才算是 “一般視角”。

回到前文的案例2，筆者認為，面對同類案件亦可以采用 “一般視角”的方法進行侵權認定，比如案例2中因為陶瓷作品依舊作為日常生活用品，故普通大眾的視角則為 “一般視角”，如果能在大多數普通人眼中達到存在實質性相似的程度，則也可以達到法官的內心確信，從而認定構成侵權行為，反之則不構成。

三、著作權侵權之證明研究

與民法的割裂是我國民事訴訟法學研究貧困化的集中表現(xiàn)。雖然在現(xiàn)階段應當強調民事訴訟法與民法的緊密銜接，但由于二者存在不同的初始時刻和路徑依賴，不可避免形成彼此獨立的法律概念和理論體系。如前文所述，在著作權侵權訴訟的事實認定過程中，法院一般面臨兩個重要問題，一是著作權的保護范圍，即獨創(chuàng)性原則中 “創(chuàng)”的程度；二是雙方作品的實質性相似程度，即足以確認達到侵權的實質性相似的程度。以上問題落實到民事訴訟中，都需要民事證明來解決。溝通著作權侵權訴訟實體與程序兩個法律部門的概念、制度和理論是很有必要的。

在一般侵權案件中，法院需要根據證據來判斷侵權過錯或因果關系之存在，而當事人對某項權利之所有，以及過錯行為之存在，通過證據調取，一般相對容易查明；在著作權糾紛案件中，當事人對某項權利之所有，反而經常首先成為需要法院仔細斟酌判斷的重要爭點，因為 “創(chuàng)”的程度決定了作品是否滿足受著作權法保護的條件，也是作者發(fā)起著作權侵權訴訟的權利依據之一；同理，著作權侵權的過錯行為之存在，即作品是否遭到了抄襲，也成為了需要嚴格謹慎考量的關鍵點，因為 “實質性相似”的程度決定了法院什么情況下才會認為著作權遭到侵權?？梢哉f，在我國語境下對兩個問題的回答，即這兩個度應交由誰、以什么標準來判斷，將直接影響我國所有知識產權案件的裁判，也會左右我國司法對知識產權的保護水平。

如前文所述，廣義語義的 “作品”即使存在，也未必會構成獨創(chuàng)性表達，從而未必屬于受著作權法保護的新作品，負舉證責任的當事人須將其主張事實證明至 “存在的可能性，比不存在的可能性更高”的程度，法官也需要根據某種證明標準來裁定。證明標準的重要問題之一是 “什么時候才能認為待證事實得到了證明”，反映到著作侵權訴訟里，可以說如果裁判對作品獨創(chuàng)性的要求高，就意味著裁判要求 “某項事實主張達到高度蓋然性的程度，才算得到了證明”，這也是證明度的問題。

結合著作權侵權訴訟中前文提及的兩個裁判重心，更考慮到著作權侵權案件的社會影響性和判決難易度，筆者認為，在知識產權法領域，我國現(xiàn)有民事訴訟的證明方法尚不足以保障復雜著作權糾紛案件中作者的合法權利，這實際上也反映了現(xiàn)行單一的民事訴訟證據證明標準在處理不同類型的復雜民事案件時比較僵硬的問題，不利于對當事人實體權利的保護。未來可以對此適當調整，即在面對不同案件類型時，采取不同民事訴訟證據證明標準，以此更加貼合各類案件認定所需，可以更好地保護實體權利。

（一）民事糾紛訴訟中的證明度梳理

鑒于著作權侵權訴訟中證明之特殊性，應該回歸到對我國民事訴訟證據證明度的討論上，以期一個適宜的證明度來維護著作權人的實體權利。具體來說，根據 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱 《規(guī)定》）第七十三條提到 “雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認?！痹趯W界和實踐中，一般認為這是第一次對我國民事訴訟證明標準作出了正面規(guī)定。李國光：《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第462頁。但若把這里的 “高度蓋然性”單純理解成民事訴訟普遍采納的標準，李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第232-233頁。繼而斷定著作權訴訟中亦應采用此標準，則恐有偏頗。以德國法為例，早期司法實踐中確實常用 “高度蓋然性”這種說法，但二十世紀五十年代以后，學界主流觀點認為，德國法采用 “內心確信”的證明標準，而 “高度蓋然性”只是達成 “內心確信”的工具，它不要求絕對確定的 “內心確信”，而是一種以蓋然性優(yōu)勢為前提、裁判者本人作出的 “能使懷疑的聲音啞口無言”的個人確信判決。吳澤勇：《中國法上的民事訴訟證明標準》，載 《清華法學》2013年第1期。這也就意味著，我國學者認為的 “高度蓋然性”，即 “法官基于蓋然性認定案件事實時，應當能夠從證據中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性 （其他可能性在缺乏證據支持時可以忽略不計），但已經能夠得出待證事實十之八、九是如此的結論”，參見前引，李浩書，第234頁。其實與德國法中的 “高度蓋然性”的證明標準有著不同程度上的要求。

因此，即便承認 《規(guī)定》第七十三條在我國確立了高度蓋然性原則，那也是立足于我國學者總結的概念，即要求法官認定證據時，對證明待證事實為真的證明力要優(yōu)于證明待證事實為偽的證明力至十之八、九成。而由于相關立法規(guī)定的闕如，目前在司法實踐的判決中，可見許多判決書對該《規(guī)定》第七十三條的理解不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)了許多 “靈活判決”，具體體現(xiàn)為形成心證的程度不一或援引標準不一。參見前引，吳澤勇文。因此，《規(guī)定》第七十三條的 “標準”是否得以很好地實踐，甚至說是否成為了一個能有效指導判決的標準，尚屬疑問?；艉＜t：《提高民事訴訟證明標準的理論反思》，載 《中國法學》2016年第2期。

基于這個疑問，筆者認為 《規(guī)定》第七十三條的 “標準”可能在我國司法實踐中并未能取得較好的實施效果，但我國學界對這此問題早已有多年深入研究，有學者主張根據不同案件類型采取從優(yōu)勢蓋然性到高度蓋然性不等的證明標準，郝振江：《民事訴訟證明標準》，載 《現(xiàn)代法學》2000年第5期。有學者主張高度蓋然性的證明標準，參見前引，李浩書，第232-233頁。也有學者主張蓋然性明顯占優(yōu)勢的證明標準，韓象乾：《民、刑事訴訟證明標準比較論》，載 《政法論壇》1996年第2期。或是主張蓋然性優(yōu)勢的證明標準，何家弘：《論司法證明的目的和標準——兼論司法證明的基本概念和范疇》，載 《法學研究》2001年第6期。還有學者則認為應回歸內心確信的證明標準。參見前引，吳澤勇文。盡管眾說紛紜，但學界都基本認同作為裁判規(guī)范的證據證明標準，應作為一個引導的規(guī)范，而非一個僵化的規(guī)定。參見前引，李浩書，第88頁。

實際上，無論是英美法系還是大陸法系，都不拘泥于一個證明標準，而傾向于為適應不同案件情況，留給裁判者一定自由裁量的空間。筆者認為，結合我國司法實踐水平，面對各類民事訴訟案件，僅僅統(tǒng)一劃定一個尺度或是只給出一個含糊不清的 “自由的”證明標準，尚不足以應對法院處理大量復雜民事案件之需要，所以在此基礎上還可以依照各類案件的不同特殊性質，采取區(qū)別對待的方法。在這個層面上，筆者認為，郝振江教授主張的 “根據不同案件類型采取從優(yōu)勢蓋然性到高度蓋然性不等”的證明標準，可能更為適合我國復雜的司法實踐情況。具體到不同部門法的不同案件適宜采取一個什么標準，則需要各個部門法領域深入討論，也需要未來更多相關的立法補足。

（二）著作權糾紛訴訟中的證明度問題

回歸到著作權侵權訴訟上，要判斷一個作品是否一個著作權范圍內的作品，需要一定的證明標準。如前文所述，考慮到我國法律制度雖然在整體上接近大陸法系，《著作權法》卻同時借鑒了英美法系的版權法和大陸法系的著作權法，并且由于我國 《著作權法》中 “鄰接權”的種類遠少于德國等大陸法系國家，若沿用高度蓋然性標準，則屬于過度訴諸客觀蓋然性、訴諸外部標準的規(guī)范方式了，這樣一來，留給裁判者的 “內心確信”空間將受到很大縮限，結合我國實際國情來看，這么做可能過于嚴苛，反而未必能起到鼓勵創(chuàng)作又保護知識產權的作用。但是如果采用 “額頭流汗”原則，也勢必會導致我國許多具有仿造、偽造性質的，實質上侵害他人權利的成果也將得到保護。尤其在我國當下 “山寨”現(xiàn)象仍頻出、知識產權保護環(huán)境依然相當嚴峻的現(xiàn)實背景下，在作品應受保護性與著作權人的認定階段，過于嚴格或過于松懈的標準都不能很好地起到實質性保護作用。因此，筆者認為著作權認定階段宜適用蓋然性優(yōu)勢原則。

在著作權侵權行為存否的認定階段，由于思想表達本屬于因人而異的智慧內容，結合前文提及的整體感知法與反向判定原則，筆者認為此時可采用蓋然性明顯占優(yōu)勢原則：不能因為極低的實質性相似比例而認定為侵權，承擔具體侵權責任時也不能因為比例極低而免責，而要到十之七、八成時，才認定為侵犯著作權。這樣不僅留給裁判者的 “內心確信”空間一定余地，也考慮到我國公眾當前對知識產權的保護意識之水平尚有很大長進余地的實際情況。同時，為鼓勵更多積極創(chuàng)作，此標準不宜過于苛刻。綜上所述，由于思想表達二分法對不同類型的作品劃分程度不一致且不同作品之間存在差異性的原因，目前我國一般實踐上的 “高度蓋然性”標準對知識產權案件來說比較苛刻，在作品應受保護性與著作權人之認定階段，宜適用高度蓋然性原則，而在著作權侵權行為存否的認定階段，則可采用蓋然性明顯占優(yōu)勢原則。

此外，對于如何解決法官在知識產權審判中的技術難題，我國目前有三種做法：一是司法鑒定，二是專家輔助人，三是專家咨詢。2014年后，北京、上海、廣州分別成立了知識產權法院，為強化知識產權的司法保護，建立專業(yè)化精英審判隊伍，試行了技術調查官、陪審員等制度，參見前引①，吳漢東文。以解決技術性問題。如最高人民法院知識產權法庭第一案 （2019）最高法知民終2號公開審理開庭過程，庭審公開網：http://tingshen.court.gov.cn/live/4898022，2019年3月27日訪問。種種嘗試根本目的在于填補著作權審判中法官專門知識的空缺，如果在審判中專業(yè)人士意見不足，可能無法滿足知識產權案件中對 “一般視角”的要求而導致事實認定有偏差，造成裁判失當。為加強對智慧成果的保護，鼓勵社會積極創(chuàng)作，有必要進一步提高針對知識產權案件的專家參與度。筆者認為未來我國可以參考借鑒近年在其他各國逐漸推廣實踐的 “法庭之友”制度，該項制度使訴訟雙方都可以集中精力從自己利益出發(fā)進行辯論，能更有效地改善訴訟當事人的信息不對稱，好的 “法庭之友”意見有時會比當事人的書狀更貼合實際、具參考意義，See Jack Silverstein,Kagan Offers Takes on Writing,Legal Education and Sitting on the “Hot Bench”,Chicago Daily Law Bulletin(June 23,2015).這樣也有利于法官充分了解案件相關的專業(yè)信息，獲得原本主動調查不一定能知悉的情況，從而做出更合理的判決。項焱、海靜 《“法庭之友”：一種訴訟信息披露機制》，載 《法制與社會發(fā)展》2017年第2期。但適用時也需要謹慎，比如需要確保參與過程的透明性、輿論影響，在 “法庭之友”適用十分廣泛的美國，近兩年也出現(xiàn)了對最高聯(lián)邦法院參與不透明等批評聲音，引起了外界的關注。See Katherine Shaw,Friends of the Court:Evaluating the Supreme Court’s Amicus Invitations,101CornellL.Rev.1535～1577(2016).以及參與的 “法庭之友”之信用等。

結語

著作權糾紛案件與一般民事侵權案件在侵權認定方面存在差異，在知識產權法領域，我國司法實踐中慣用的 “高度蓋然性”證明標準要求時常過于苛刻，未來應靈活發(fā)展，結合法系背景、實際國情和司法實踐的考察，可以依據不同案件類型適用從優(yōu)勢蓋然性到高度蓋然性不等的證明標準，注重提高知識產權案件中專家參與度，保障作者的合法權利，進一步鼓勵全社會對創(chuàng)造智慧成果的積極性。