陳詩慧 李 利

內(nèi)容提要： 《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察機關的調(diào)查權是一種糅合了職務違法違紀調(diào)查與職務犯罪調(diào)查兩種不同性質(zhì)的綜合性調(diào)查權，這會導致性質(zhì)混雜的監(jiān)察調(diào)查程序與刑事訴訟程序的銜接存在很大疑難。為了解決監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的銜接問題，應當探索建立一個監(jiān)察調(diào)查案件的性質(zhì)動態(tài)分流機制，將性質(zhì)不同的監(jiān)察案件予以分離、分流。而這個動態(tài)分流機制，就是建立監(jiān)察案件 “刑事”性質(zhì)審查機制，即在監(jiān)察調(diào)查程序進行過程中選擇幾個重要的時間節(jié)點對監(jiān)察案件的性質(zhì)進行審查認定，從而將不同性質(zhì)的監(jiān)察案件導入到程序保障、證明標準和證據(jù)要求均不同的監(jiān)察調(diào)查程序當中，使得監(jiān)察程序能夠得到更好的運行。

一、問題的提出

2018年3月，第十三屆全國人大一次會議表決通過了 《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》），標志著我國監(jiān)察體制改革基本完成?！侗O(jiān)察法》賦予了監(jiān)察機關對職務違法犯罪案件排他性的綜合調(diào)查權，這是一種將原紀委和行政監(jiān)察部門對職務違法行為的黨紀、政紀調(diào)查權與原檢察機關職務犯罪偵查部門對 “反貪”“反瀆”等職務犯罪行為的刑事調(diào)查權二者合而為一的、統(tǒng)一規(guī)定在同一套監(jiān)察程序規(guī)則當中的、綜合性、一體化的 “反腐敗調(diào)查權”。①陳瑞華：《論檢察委員會的調(diào)查權》，載 《中國人民大學學報》2018年第4期。這樣的制度設計雖然表面上整合了反腐敗資源，有利于提高反腐敗工作的效率，但實際上在理論與實踐上卻給監(jiān)察調(diào)查程序與刑事訴訟程序相銜接帶來了很大的疑難。

從理論上而言，一方面，監(jiān)察機關的職務違法違紀調(diào)查權的調(diào)查目的是查明職務違法、違紀的事實，并對相關公職人員直接予以處置，無需進入刑事訴訟程序中。因此，為其確立了低于刑事調(diào)查的證明標準和證據(jù)要求，甚至對這一調(diào)查程序給予較少的司法干預是可以被接受的，因為其是提高職務違法違紀調(diào)查效率的必然要求。另一方面，職務犯罪調(diào)查程序則與前述程序不同，監(jiān)察機關的調(diào)查結(jié)果要直接與刑事訴訟程序相銜接，監(jiān)察機關在職務犯罪調(diào)查中收集的證據(jù)可以在刑事訴訟中使用，職務犯罪調(diào)查后達到犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的，應當制作起訴意見書，將案卷與證據(jù)材料一并移送檢察機關審查起訴。此時監(jiān)察機關進行的調(diào)查本質(zhì)上就是一種刑事調(diào)查，具有查明犯罪事實和獲取犯罪證據(jù)的偵查目的，并且依法享有采取強制性措施的權力。②朱福惠：《論檢察機關對監(jiān)察機關職務犯罪調(diào)查的制約》，載 《法學評論》2018年第3期。因此，它必須嚴格遵循與刑事偵查程序相同程度的嚴格的證明標準和證據(jù)要求，才能從理論上順利與刑事訴訟程序相銜接。如果 《監(jiān)察法》將上述兩種證明標準與證據(jù)要求差別巨大的調(diào)查程序糅合在一起而不加以區(qū)分，只籠統(tǒng)地規(guī)定監(jiān)察案件可以進入刑事訴訟程序而不作具體的區(qū)別性的制度安排，在理論上是無法進行合理解釋的。

從實踐層面看，《監(jiān)察法》文本清晰規(guī)定了，監(jiān)察機關對所有職務案件進行的均是違法犯罪一體化調(diào)查。對初步核實涉嫌職務違法犯罪的，監(jiān)察機關都應當辦理監(jiān)察立案手續(xù)，卻并沒有對職務違法與職務犯罪進行劃分，更沒有明確職務違法與職務犯罪案件劃分的時間點。眾所周知，案件調(diào)查是一個漫長的過程，隨著調(diào)查的深入，越來越多的證據(jù)線索浮出水面，調(diào)查案件性質(zhì)是極有可能發(fā)生變化的?，F(xiàn)行的監(jiān)察調(diào)查程序就是如此。監(jiān)察調(diào)查權的行使并不總是一開始就指向被調(diào)查人的職務犯罪行為，而往往是從較為輕微的違紀違法線索出發(fā) “順藤摸瓜”，逐步轉(zhuǎn)變成對職務犯罪事實的調(diào)查，這樣的調(diào)查方式和程序會使得 “違法調(diào)查”與 “犯罪調(diào)查”的界限模糊起來，讓人難以判斷調(diào)查何時進入了具有偵查性質(zhì)的 “犯罪調(diào)查”階段。③陳衛(wèi)東：《職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究》，載 《政治與法律》2018年第1期。這種刑事程序法制的不統(tǒng)一容易導致實務中監(jiān)察調(diào)查人員由于難以判斷調(diào)查階段以及程序性質(zhì)而最終導致監(jiān)察機關違法違紀調(diào)查程序的濫用，甚至為涉嫌刑事犯罪的職務案件規(guī)避刑事訴訟法中明確規(guī)定的程序保障措施、人權保障措施的適用提供借口，最終影響反腐敗工作的準確性與效率，降低我國現(xiàn)有的法治化水平。無法分辨監(jiān)察調(diào)查案件屬于 “違法”性質(zhì)還是 “犯罪”性質(zhì)，對強制性調(diào)查措施在實踐中的區(qū)別適用、對刑事訴訟法規(guī)定的較為完善的程序保障與人權保障 （例如體檢，獲得律師幫助等）機制在監(jiān)察程序中的有效適用而言都是有害的，這些都使得監(jiān)察程序與后續(xù)刑事訴訟程序的銜接難以順利進行。

因此，區(qū)分何時監(jiān)察調(diào)查案件進入 “犯罪調(diào)查”階段，明確監(jiān)察調(diào)查案件何時具有 “刑事”性質(zhì)，分辨啟動犯罪調(diào)查的 “刑事立案點”究竟為何，對于監(jiān)察程序的具體適用、對被調(diào)查人權利保障措施的適用、對監(jiān)察程序與刑事訴訟程序順利銜接以及程序正義的實現(xiàn)具有非常重要的作用。故而，建立一個對職務違法犯罪案件調(diào)查程序的性質(zhì)具有分流作用的 “刑事立案點”分流機制是非常必要的。

二、監(jiān)察案件 “刑事立案點”的學界爭鳴與觀點評析

（一）學界爭鳴

《監(jiān)察法》第四十五條第四款規(guī)定：“對涉嫌職務犯罪的，監(jiān)察機關經(jīng)調(diào)查認為犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的，制作起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送人民檢察院依法審查、提起公訴?！边@表明監(jiān)察程序的案件移送規(guī)定與偵查程序非常相似，且具有相同的功能和法律效力。但是否就可以認為，案件移送審查起訴后，對案件的處理就可以自動、直接地進入刑事訴訟程序中呢？監(jiān)察程序是否就從這里與刑事訴訟程序無縫地銜接上了呢？

舉個例子，對于普通的刑事案件，如將現(xiàn)行犯人贓俱獲地扭送至公安機關，公安人員在“接收”贓物與被扭送者時其實并未產(chǎn)生任何刑事上的法律效果，只有當公安機關將此案件作為刑事案件“立案”之后，前述扭送與接收的行為才產(chǎn)生法律上的 “到案”意義，刑事訴訟程序才會開啟。④參見前引③，陳衛(wèi)東文。由此可見，刑事訴訟程序的開啟關鍵在于 “立案”這個程序行為。如無法明確刑事 “立案”這個程序時間點，刑事訴訟程序便不完整，檢察機關的審查起訴行為也就沒有依據(jù)，而備受學界詬病的監(jiān)察程序?qū)π淌略V訟法已有較為完善規(guī)定的包括律師幫助在內(nèi)的犯罪嫌疑人程序保障權利的缺失問題更是無從改善。因此，職務犯罪案件若要更順利地接入刑事訴訟程序，能夠更好地接入刑事訴訟法中比較嚴格、完善的程序監(jiān)督保障、犯罪嫌疑人訴訟權利保障等規(guī)定，明確監(jiān)察調(diào)查程序何時進入“刑事調(diào)查”的這個刑事程序 “立案點”至關重要。

對于啟動職務犯罪調(diào)查程序的 “刑事立案點”為何，即監(jiān)察機關的調(diào)查程序何時屬于職務違法調(diào)查，何時進入職務犯罪調(diào)查的問題，學界眾說紛紜，呈現(xiàn)爭鳴之態(tài)。

第一種觀點認為，必須建立監(jiān)察機關的 “雙軌制”調(diào)查制度，即在賦予監(jiān)察委員會對公職人員腐敗案件統(tǒng)一行使調(diào)查權的前提下，在監(jiān)察委員會內(nèi)部設置兩個相對獨立的部門，一是政紀調(diào)查部，二是刑事調(diào)查部，以內(nèi)部分工實現(xiàn)政紀調(diào)查與刑事調(diào)查的區(qū)分。⑤參見前引①，陳瑞華文。這部分學者認為啟動刑事訴訟的“立案點”為監(jiān)察機關的刑事調(diào)查部作出的刑事立案決定。在刑事調(diào)查部作出刑事立案決定前，監(jiān)察機關進行的調(diào)查屬于職務違法調(diào)查，而刑事立案后，監(jiān)察機關進行的調(diào)查就屬于職務犯罪調(diào)查了。⑥參見前引①，陳瑞華文。

第二種觀點認為，啟動職務犯罪調(diào)查程序的 “立案點”，就是監(jiān)察機關根據(jù) 《監(jiān)察法》第三十九條的規(guī)定和程序辦理的立案手續(xù)。⑦參見前引②，朱福惠文。具體觀點為，由于原檢察機關的職務犯罪偵查權已經(jīng)全部轉(zhuǎn)交于監(jiān)察機關，刑事訴訟法已經(jīng)不再規(guī)定職務犯罪的偵查，司法機關已經(jīng)不具有職務犯罪案件的立案偵查權，監(jiān)察機關對于職務違法犯罪案件的調(diào)查具有排他性管轄權，職務犯罪案件的立案調(diào)查權只能在監(jiān)察機關手上。⑧參見前引②，朱?；菸?。且 《監(jiān)察法》明確規(guī)定，監(jiān)察機關只要初步核實被調(diào)查人有犯罪事實，確需要追究法律責任的，即應辦理立案手續(xù)，立案后，監(jiān)察機關所作之調(diào)查就為職務犯罪調(diào)查，全程均應該按照刑事訴訟法規(guī)定的證明標準和證據(jù)要求，包括遵循非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)收集規(guī)則等等。

第三種觀點認為，刑事訴訟上的 “立案”與監(jiān)察機關辦理 “立案手續(xù)”性質(zhì)不同，啟動刑事訴訟程序的 “立案點”在于檢察機關收到監(jiān)察機關移送的起訴意見書以及相關證據(jù)材料后由檢察官進行刑事立案并同時進行審查起訴。⑨參見前引③，陳衛(wèi)東文。監(jiān)察機關對于職務違法及職務犯罪案件均是需要辦理立案手續(xù)的，但這并不必然導致刑事訴訟程序的開啟。刑事訴訟上的 “立案”是直接開啟刑事訴訟程序的行為，“立案”的對象乃是后續(xù)偵查與審查起訴的對象，《監(jiān)察法》規(guī)定的制作起訴意見書以及移送檢察院審查起訴等行為無法自動形成案件，即無法自動立案。因此在審查起訴之前，檢察機關必須依職權對監(jiān)察機關移送之監(jiān)察案件予以轉(zhuǎn)化，按照管轄范圍進行刑事立案。⑩參見前引③，陳衛(wèi)東文。

還有學者雖未直接對何為監(jiān)察案件的 “刑事立案點”作出陳述，但其在論述被調(diào)查人有權獲得法律幫助的時間點時提到，雖然監(jiān)察調(diào)查難以精確區(qū)分違法違紀調(diào)查與犯罪調(diào)查階段，但是刑事訴訟法的相關規(guī)定已經(jīng)指明，犯罪嫌疑人在偵查機關第一次訊問或采取強制措施時即有權委托辯護人，那么由于調(diào)查權也具有偵查權的性質(zhì)和效力，類比偵查權相關規(guī)定，被調(diào)查人至少在被采取強制措施之后，若在訊問階段仍無法清晰分辨其案件性質(zhì)究竟是違法違紀調(diào)查還是犯罪調(diào)查的，至少在被留置之后，被調(diào)查人就應該被允許獲得法律幫助。?王旭：《國家監(jiān)察機構(gòu)設置的憲法學思考》，載 《中國政法大學學報》2017年第5期。其雖然沒有明確指出被調(diào)查人被采取留置措施是案件進入刑事性質(zhì)的 “立案點”，但是其至少表明，在被調(diào)查人被采取留置措施時，案件涉及犯罪的可能性已經(jīng)非常大了。

（二）觀點評析

縱觀學界對監(jiān)察程序的 “刑事立案點”的各種觀點，雖呈現(xiàn)爭鳴之態(tài)，但各家觀點均各有利弊，沒有達到令人滿意的效果。

關于第一種建立 “雙軌制”調(diào)查體制的觀點，筆者認為，“雙軌制”的調(diào)查體制雖然能較好地解決監(jiān)察機關糅合的調(diào)查權無法適應現(xiàn)行的程序規(guī)則問題，使得監(jiān)察機關的兩種調(diào)查程序能受到不同標準的、更為有效的約束和控制。但是，仔細推敲，雙軌制的調(diào)查體制只是試圖將原來為建立集中統(tǒng)一高效的反腐敗機構(gòu)而糅合起來的紀委的黨紀調(diào)查權、行政監(jiān)察部門的行政調(diào)查權以及原檢察部門的職務犯罪偵查權重新按照原來的標準區(qū)分開而已。唯一的區(qū)別就是行使調(diào)查權的機關由原來的多個機關相互配合變成現(xiàn)在的一個機關內(nèi)部的多個機構(gòu)的相互配合，原先存在的反腐敗資源分散、多機關重復取證等重復勞動導致的反腐效率低下、反腐敗調(diào)查多機關配合困難等問題依然存在，其并不符合 《監(jiān)察法》要建立一個高效統(tǒng)一的反腐敗機關的立法主旨。

對于以監(jiān)察機關辦理立案手續(xù)作為 “刑事立案點”的第二種觀點，雖然能夠自監(jiān)察機關辦理立案手續(xù)后就全程按照刑事訴訟法規(guī)定的標準進行違法犯罪事實調(diào)查與證據(jù)材料的收集活動，從而最大限度地保證程序正義，但應當指出的是，《監(jiān)察法》第三十九條明確規(guī)定，只要監(jiān)察對象涉嫌“職務違法犯罪”需要追究法律責任的，監(jiān)察機關就應當辦理立案手續(xù)。這里的法律責任并不單單指刑事責任，語義上顯然還包含了行政責任等其他責任。如若對一般職務違法的案件監(jiān)察機關立案后都按照最嚴格的程序標準進行調(diào)查，這不但大大降低了反腐敗的工作效率，還容易造成監(jiān)察資源極大的浪費。因此，將監(jiān)察機關辦理立案手續(xù)的行為劃分定性為刑事立案行為，并以此作為啟動刑事訴訟程序的 “立案點”的觀點，明顯值得商榷。

有學者也發(fā)現(xiàn)了上述問題，因而提出了 《監(jiān)察法》關于立案的規(guī)定還需要細化的主張，如龍宗智教授。他認為，對于一般職務違法，可以不予立案而直接處理；對于國家機關工作人員涉嫌職務犯罪以及非國家工作人員涉嫌犯罪的，則適用刑事立案程序，以此來實現(xiàn)監(jiān)察立案與刑事立案的二元制及可合并制度。?龍宗智：《監(jiān)察與司法協(xié)調(diào)銜接的法規(guī)范分析》，載 《政治與法律》2018年第1期。這種細化規(guī)定確實完善了第二種觀點，只對涉嫌職務犯罪的人員調(diào)查辦理立案手續(xù)，并以此作為啟動刑事訴訟程序的 “刑事立案點”，確能建立高效反腐與程序正當之間的適度平衡。但是，對于一般的職務違法違紀行為不辦理立案手續(xù)即進行處理，是否有過于輕率之嫌？其實，無論是職務違法違紀案件還是職務犯罪案件，都涉及公權力干涉被調(diào)查人的權利問題，若連監(jiān)察立案手續(xù)都無須辦理就可以進行處理，如何保證公權力不被濫用？

第三種觀點將職務犯罪案件的 “刑事立案點”后移到了檢察院，雖便于執(zhí)行，但也容易將刑事立案前監(jiān)察機關的調(diào)查行為置于完全的 “封閉性”的狀態(tài)，導致司法監(jiān)督與律師的法律幫助難以介入其中。其次，缺乏立案，監(jiān)察調(diào)查中使用強制性調(diào)查手段的合法性存疑。此外，將刑事立案與審查起訴行為統(tǒng)一交由同一機關進行，難以達到后一機關 （或機構(gòu)）行為對前一機關 （或機構(gòu)）行為進行審查、監(jiān)督的效果，這樣的刑事 “立案”難免顯得有些 “雞肋”。

最后一種觀點沒有具體論述 “刑事立案點”概念，而是從對 “留置”措施適用時被調(diào)查人有權獲得法律幫助的論述中間接表明，此時被調(diào)查人所涉案件關乎刑事犯罪的可能性非常大。以被調(diào)查人被采取留置措施作為 “刑事立案點”具有較強的可操作性，也有利于保障被調(diào)查人的程序保障權利。但是這種觀點卻僅僅停留在對被調(diào)查人的獲得幫助權進行闡述，并沒有進一步解釋監(jiān)察機關調(diào)查程序的性質(zhì)劃分問題，也沒有對監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的銜接提出更好的解決方案，只能對解決監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的銜接問題的研究起到一定的啟發(fā)作用。

三、監(jiān)察案件 “刑事立案點”分流機制的構(gòu)建

（一）構(gòu)建 “刑事立案點”分流機制的靜態(tài)設想

由于監(jiān)察機關對所有行使公權力的公職人員進行職務違法犯罪的一體化全方位監(jiān)察，導致了監(jiān)察機關的調(diào)查權混雜了職務違法違紀調(diào)查和職務犯罪調(diào)查的性質(zhì)，倘若違法違紀監(jiān)察程序和犯罪監(jiān)察程序之間缺乏相應的程序節(jié)點和區(qū)分點，調(diào)查程序所應遵循何種標準將會變得無所適從。因此，建立 “刑事立案點”分流機制的目的，就在于對監(jiān)察機關各個階段的調(diào)查權與所應適用的調(diào)查程序的性質(zhì)進行區(qū)分，以求達到不同性質(zhì)的調(diào)查權能夠搭配上具有不同程序標準與證據(jù)要求的調(diào)查程序，使監(jiān)察程序與刑事訴訟程序更好地銜接，最大限度地實現(xiàn)反腐敗調(diào)查工作與人權保障的平衡，保障程序正義，保持甚至提高我國現(xiàn)有的法治化水平。

此分流機制的初步設想是：明確刑事立案的程序節(jié)點、建立起 “刑事立案點”分流機制后，流經(jīng)該分流機制的所有監(jiān)察調(diào)查案件將被分流。一部分案件進入違法違紀調(diào)查程序，這些案件由于不涉刑事訴訟，為反腐工作的效率考量，不必要求其遵循過分嚴苛的刑事證明標準和證據(jù)要求，監(jiān)察機關依照 《監(jiān)察法》以及相關行政規(guī)范的要求進行調(diào)查、處置即可。另一部分案件則進入具有刑事偵查性質(zhì)的 “犯罪調(diào)查”程序，成為需要與后續(xù)司法程序相銜接的 “刑事案件”，進入到刑事訴訟程序當中。此時案件的調(diào)查既須依照 《監(jiān)察法》的相關規(guī)定，也須符合刑事訴訟法的相關要求；既可以適用刑事訴訟法中關于律師幫助、強制措施程序保障等的相關規(guī)定，也為其后續(xù)進入審查起訴與法庭審理階段掃除了程序障礙。當 《監(jiān)察法》與刑事訴訟法的明文規(guī)定不一致時，為了職務犯罪案件的調(diào)查證據(jù)將在后續(xù)的刑事訴訟程序中不至受到非法證據(jù)排除規(guī)則的限制而喪失其證據(jù)能力，?筆者認為，《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察機關收集的證據(jù) “在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，僅僅指監(jiān)察機關調(diào)查取得的各種證據(jù)材料由于 《監(jiān)察法》的授權而獲得了在刑事訴訟中 “使用資格”，無須進行司法轉(zhuǎn)化。而這個 “使用資格”，僅指證據(jù)進入刑事訴訟的資格，僅排除了那些沒有相關性的事實材料，并不指其就可以跳躍過庭審對證據(jù)真實性的審查以及非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，與 “證據(jù)能力”這一概念有所不同。在有關證明標準和證據(jù)要求的問題上，應當優(yōu)先適用刑事訴訟法的相關規(guī)定；對于 《監(jiān)察法》規(guī)定了而刑事訴訟法沒有規(guī)定的新措施的適用，只要不違反刑事訴訟法的相關原則，則可以適用 《監(jiān)察法》的相關規(guī)定。調(diào)查案件經(jīng)過分流機制的 “刑事立案點”后，性質(zhì)會更為明確，調(diào)查程序的適用也有了區(qū)分節(jié)點和相宜標準，既保證了效率，又實現(xiàn)了公平。

然而，監(jiān)察調(diào)查程序往往總是一個 “順藤摸瓜”、由淺入深的調(diào)查過程，監(jiān)察案件的性質(zhì)可能會隨著調(diào)查的逐步深入產(chǎn)生變化，因此，設定一個靜態(tài)的 “刑事立案點”，似乎很難把握住監(jiān)察調(diào)查案件性質(zhì)變化的時間脈絡，容易流于形式，無法達到有效的案件分流效果。因此，構(gòu)建一個更為動態(tài)的分流機制更能貼合實踐的要求，在監(jiān)察調(diào)查案件性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變之時能更為及時有效地對其進行區(qū)分和分流。而構(gòu)建這個動態(tài)分流機制的核心，筆者認為，就是要建立起監(jiān)察案件的 “刑事”性質(zhì)審查機制。

（二）動態(tài)的監(jiān)察案件 “刑事立案點”分流機制的構(gòu)建：建立監(jiān)察案件 “刑事”性質(zhì)審查機制

《監(jiān)察法》規(guī)定，監(jiān)察機關經(jīng)過初步核實，監(jiān)察對象涉嫌職務違法犯罪需要追究法律責任 （而非僅指刑事責任）的，監(jiān)察機關就應當辦理立案手續(xù)。這就說明，監(jiān)察機關的該 “立案手續(xù)”并不等同于刑事訴訟制度中關于 “立案”的定義。我國刑事訴訟制度中的 “立案”，是對刑事案件成立的宣告，由此確立犯罪嫌疑人，并開啟偵查程序。?參見前引?，龍宗智文。而在 《監(jiān)察法》中，無論是一般的職務違法違紀行為，還是職務犯罪行為，監(jiān)察機關都應該依法辦理立案手續(xù)，予以立案調(diào)查。監(jiān)察機關辦理立案手續(xù)后，監(jiān)察案件正式進入監(jiān)察調(diào)查程序。然此時進入監(jiān)察調(diào)查程序的案件性質(zhì)是混合的，它既可能是職務違法違紀調(diào)查，亦可能是職務犯罪調(diào)查；既可能涉及嚴重的腐敗犯罪，也可能完全不涉刑事問題。由此，建立一個 “刑事立案點”分流機制，為這些進入監(jiān)察調(diào)查程序中的性質(zhì)混合的監(jiān)察案件建立起程序節(jié)點，及時對其進行案件分流就凸顯了其必要性。并且，筆者在前文的論述中發(fā)現(xiàn)，只構(gòu)建一個靜態(tài)的 “刑事立案點”將無法把握監(jiān)察案件隨調(diào)查的深入進行而產(chǎn)生性質(zhì)變化的真實現(xiàn)狀，難以滿足監(jiān)察案件的分流需要，因此，必須建立一個動態(tài)的程序分流機制，才能更好地把握住調(diào)查案件性質(zhì)變化的時間脈絡。而這個動態(tài)的程序分流機制的構(gòu)建，可以通過建立一個動態(tài)的監(jiān)察案件 “刑事”性質(zhì)審查機制來實現(xiàn)。

動態(tài)的監(jiān)察案件 “刑事”性質(zhì)審查機制，顧名思義，就是在監(jiān)察調(diào)查程序中選擇多個比較重要的時間節(jié)點，針對該階段的監(jiān)察調(diào)查案件性質(zhì)作出評估、審查和判斷的機制。由于監(jiān)察調(diào)查往往是從輕微的違紀違法線索出發(fā) “順藤摸瓜”，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閷β殑辗缸锸聦嵉恼{(diào)查過程，在這個過程中調(diào)查案件的性質(zhì)可能會發(fā)生改變，因此抓住調(diào)查性質(zhì)改變的幾個重要時間節(jié)點來建立案件的 “刑事”性質(zhì)審查機制，既具有靈活性，也能實現(xiàn)較好的分流的效果。而這個 “刑事”性質(zhì)審查機制審查職能的行使，可以交由一個專門的性質(zhì)審查委員會來行使。這個性質(zhì)審查委員會可以從資深監(jiān)察官中遴選產(chǎn)生，亦可在資深檢察官、資深法官當中遴選產(chǎn)生，人員組成后相對獨立和固定，在人數(shù)上可以參照合議庭的組成人數(shù)。性質(zhì)審查委員會專門負責對監(jiān)察調(diào)查案件的性質(zhì)進行審查認定和變更，同時采取回避制度。如此能有利于監(jiān)督的有效性，避免實施者也是監(jiān)督者的弊端。

第一個重要時間點為監(jiān)察機關辦理立案手續(xù)時。監(jiān)察機關發(fā)現(xiàn)監(jiān)察對象的問題線索并進行核實后，就應當辦理立案手續(xù)。此時，由于監(jiān)察機關對監(jiān)察對象所涉問題線索進行了核查，對其到底是屬于職務違法違紀問題還是涉及犯罪問題已經(jīng)有一個初步認識，因此可將監(jiān)察機關辦理立案手續(xù)的案件類型分為三類：職務違法違紀案件、犯罪案件以及不確定類型案件。對于辦理立案手續(xù)時就可以確定僅涉職務違法違紀案件或確定涉及職務犯罪的案件，給予確定性分類，進行一次性質(zhì)分流，并明確其該適用的具體調(diào)查程序。但在實踐中，大部分的案件監(jiān)察機關在辦理立案手續(xù)時并不能對案件性質(zhì)有如此明確的認識，考慮及此，可以將這部分的案件暫時分類進入不確定類型案件這個立案類型當中。首次的性質(zhì)分流可由監(jiān)察機關決定，但之后應當交由專門的性質(zhì)審查委員會進行審查。

經(jīng)過第一階段的分流，除了小部分監(jiān)察機關從一開始就確定涉及嚴重職務犯罪或者確定其不涉刑事犯罪的，其他案件都會進入不確定類型案件中，隨著調(diào)查程序的深入而進入到后續(xù)的性質(zhì)審查當中。

第二個重要時間點為監(jiān)察機關決定對監(jiān)察對象采取留置等高強度強制措施時。刑事訴訟法規(guī)定了許多針對犯罪嫌疑人采取的高強度的財產(chǎn)與人身強制措施，這些措施在 《監(jiān)察法》文本中也有體現(xiàn)，且 《監(jiān)察法》新規(guī)定的留置措施更是一種嚴厲程度不亞于逮捕的人身強制性措施。適用這樣的高強度強制措施時，對被調(diào)查人基本權利的干涉與限制已經(jīng)達到非常嚴厲的程度，因此必須先對案件性質(zhì)進行判斷之后才能合理合法使用。監(jiān)察機關既然決定對被調(diào)查人采取如此嚴厲的高強度強制調(diào)查措施，必是對調(diào)查案件的性質(zhì)有了進一步的認識，此時正是對監(jiān)察案件進行第二次 “刑事”性質(zhì)審查的合適時間點。性質(zhì)審查委員會審查后，如若確定監(jiān)察案件大概率涉及職務犯罪，應當決定進入犯罪調(diào)查階段，將案件性質(zhì)修改為 “職務犯罪”案件，并出具相應的案件性質(zhì)修改決定書和刑事立案決定書，刑事立案決定書將會成為啟動刑事程序的 “立案點”，而后案件將正式進入職務犯罪調(diào)查程序，其取證方式、證據(jù)要求以及程序保障措施既要符合 《監(jiān)察法》的相關規(guī)定，也要符合刑事訴訟法的有關要求，例如允許被調(diào)查人獲得律師幫助，參照逮捕的相關要求進行留置體檢等等。由于 《監(jiān)察法》體量偏小，通共只有六十九個條文，對監(jiān)察人員取證規(guī)范等規(guī)定未免有所疏漏，在實踐調(diào)查活動中很可能出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象，此時應當參照刑事訴訟法規(guī)體系的相關規(guī)范執(zhí)行。在 《監(jiān)察法》與刑事訴訟法的明文規(guī)定不一致時，上文也已經(jīng)提到，由于職務犯罪調(diào)查案件是以后續(xù)進入司法程序為目標的，為避免證據(jù)成為非法證據(jù)被排除在司法程序之外，在證明標準和證據(jù)要求上，應優(yōu)先適用刑事訴訟法的規(guī)定。對于 《監(jiān)察法》規(guī)定了刑事訴訟法沒有新措施的適用，只要不違反刑事訴訟法的相關原則，則仍可以適用 《監(jiān)察法》的相關規(guī)定，除非刑事訴訟法修改之后予以明確規(guī)定。?雖然 《監(jiān)察法》第三十三條第二款已經(jīng)規(guī)定，監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應當與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致。對此，權威機構(gòu)將其解讀為，刑事審判關于證據(jù)的要求和標準有嚴格、細致的規(guī)定，監(jiān)察機關收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中作為證據(jù)使用必須要與其相銜接。因此，原則上，《監(jiān)察法》關于取證程序與調(diào)查措施的相關要求應當全面向刑事訴訟程序靠攏。但是，由于 《監(jiān)察法》體量偏小，對于證據(jù)要求、證據(jù)標準以及和調(diào)查措施的適用規(guī)則等并沒有具體細致的規(guī)定，實踐中常常遇到無法可依的情況，此時雖然在理論上遵照刑事訴訟法的相關要求是合理的，然而在實踐中，監(jiān)察人員常常會由于理論上的模糊和固有思維的影響，很難主動適用刑事訴訟法的相關要求。并且，由于監(jiān)察體制改革剛剛完成，職務犯罪調(diào)查的立案點如何未有定論，監(jiān)察調(diào)查人員在處理實際職務違法犯罪案件時仍然存在適用程序、要求的隨意性問題，此問題亟待理論的明晰。

如若經(jīng)過性質(zhì)審查后確定其無涉或大概率不涉及職務犯罪，則應當將其案件性質(zhì)修改為職務違法違紀案件，此時監(jiān)察機關不得對被調(diào)查人適用高強度強制性措施。若監(jiān)察機關已經(jīng)對被調(diào)查人錯誤地適用了高強度強制性措施，監(jiān)察機關應當在性質(zhì)審查結(jié)束后的二十四小時內(nèi)解除留置等高強度強制性措施或更換為其他一般性強制措施。尤其是留置措施，它是相當嚴厲的強制措施，必須具有嚴格的程序控制。如若現(xiàn)有證據(jù)材料無法證明案件涉及犯罪，監(jiān)察機關就可以對被調(diào)查人決定采取最高長達六個月的剝奪人身自由的留置措施 （可一比一折抵有期徒刑），監(jiān)察機關的權力就有無限地擴大的危險性，其也不符合比例原則與人權保障的要求。當然，如果監(jiān)察機關在性質(zhì)審查結(jié)束后的后續(xù)調(diào)查程序中查到了被調(diào)查人的犯罪事實或線索，隨時可以重新申請性質(zhì)認定，此時如能將案件定性為職務犯罪案件，即可采取留置等高強度的強制性措施，并按照犯罪調(diào)查程序的相關要求進行犯罪調(diào)查即可。

第三個重要時間點為監(jiān)察機關調(diào)查結(jié)束時。監(jiān)察機關調(diào)查結(jié)束后，案件的基本事實已經(jīng)查清，證據(jù)也基本調(diào)取完畢，此時正是性質(zhì)審查委員會對案件性質(zhì)進行三次審查，也就是最終審查的最好時機。若案件確實涉及職務犯罪，事實清楚，證據(jù)確實充分，且前期定性準確的，即可將案卷材料、證據(jù)等一并移送人民檢察院進行審查起訴，與后續(xù)司法程序無礙銜接。如確實不涉及職務犯罪，案件前期定性也準確的，監(jiān)察機關只需依照 《監(jiān)察法》的相關規(guī)定對被調(diào)查人進行相應處置即可。如果三次審查時發(fā)現(xiàn)案件前期定性不準確的，例如二次審查時認為大概率涉及犯罪，對被調(diào)查人進行了犯罪調(diào)查，調(diào)查結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)無涉刑事犯罪，只是一般的職務違法，性質(zhì)審查委員會應當立即出具性質(zhì)審查修改文書，監(jiān)察機關接到文書后要立即解除相關強制性措施，被調(diào)查人可以據(jù)實申請國家賠償。若二次審查時認為無涉犯罪而調(diào)查結(jié)束時方才發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，應當允許程序倒流，重新進入職務犯罪調(diào)查。為了與司法程序的順利銜接，保證國家程序法制的統(tǒng)一，未經(jīng)犯罪調(diào)查程序的監(jiān)察案件應當不允許其直接進入審查起訴階段，必須進行程序倒流。

為了促進監(jiān)察機關盡快將涉及職務犯罪的案件準確定性分流，對監(jiān)察機關的權力進行更好的監(jiān)督和制約，監(jiān)察機關作出的案件分類立案書以及案件 “刑事”性質(zhì)審查委員會作出的案件性質(zhì)決定與修改文書均應當連同案卷材料及相關證據(jù)一起提交到檢察院和法庭。檢察院審查起訴時應當充分考慮調(diào)查案件從何時進入犯罪調(diào)查程序以及程序適用規(guī)范等問題，對于程序有重大瑕疵的，依法作出退回補充調(diào)查、自行補充偵查或者不起訴決定。檢察院決定起訴的，法庭也應當根據(jù)監(jiān)察機關對職務犯罪案件的定性及進入犯罪調(diào)查程序的時間對監(jiān)察機關在不同階段采集的證據(jù)提出不同的證明要求。對于從立案時就被定性為職務犯罪案件，按照刑事訴訟程序的嚴格要求進行調(diào)查取證的，其調(diào)查取得的證據(jù)更容易在法庭中獲得法官采信；對于從決定采取留置等高強度強制措施時才定性為職務犯罪案件的或者直到調(diào)查結(jié)束才匆匆定性為職務犯罪案件而進入刑事訴訟程序的，由于監(jiān)察調(diào)查程序的封閉性過強，監(jiān)察機關需要付出更多的努力證明其收集的證據(jù)具備證據(jù)能力，而不至于成為非法證據(jù)被排除在刑事訴訟之外，例如派相關調(diào)查人員出庭說明情況，又如出具留置體檢報告、促使相關證人出庭接受交叉詢問等等。

監(jiān)察調(diào)查結(jié)束后，除了依法處置或移送審查起訴外，還應當將案件整理成卷宗歸檔備查。因為無論是職務違法違紀案件還是職務犯罪案件，都涉及公權力干涉被調(diào)查人的基本權利問題，必須對其也進行監(jiān)察立案，并留卷宗備查，否則既無法起到對公權力的監(jiān)督和制約作用，也無法很好地保障被調(diào)查人的公民權利。

如上所述，以這樣動態(tài)的監(jiān)察案件 “刑事”性質(zhì)審查機制為依托，一個動態(tài)的監(jiān)察案件 “刑事立案點”分流機制就建立起來了。然而，必須考慮到，如上建立起來的 “刑事立案點”分流機制并不完美，也有一定的運行風險與瑕疵。例如，可能會出現(xiàn)的案件性質(zhì)變化脫離了 “刑事”性質(zhì)審查機制所選擇的三個時間節(jié)點問題，即監(jiān)察機關過早地將案件定性為職務犯罪案件，對被調(diào)查人進行了一系列犯罪調(diào)查后，隨著調(diào)查的深入，才發(fā)現(xiàn)該案件只是一般的職務違法違紀案件，或者監(jiān)察機關為了調(diào)查的方便故意拖延犯罪案件準確的定性時間進而規(guī)避更為嚴格的職務犯罪調(diào)查程序的適用問題等等，因而需要對上述的動態(tài)分流機制進行進一步的風險防控與完善。

首先，應當一定程度上允許程序倒流。在監(jiān)察調(diào)查過程中，案件性質(zhì)是有可能階段性地發(fā)生變化的，并且監(jiān)察機關或者性質(zhì)審查委員會也會由于各種各樣的主客觀原因?qū)Π讣男再|(zhì)判斷嚴重失準。監(jiān)察機關對案件定性的判斷不準確可以由性質(zhì)審查委員會進行修正，但如果性質(zhì)審查委員會在二次或者三次性質(zhì)審查時對案件性質(zhì)判斷失準導致案件過早或者過遲進入到犯罪調(diào)查階段，此時該如何進行程序救濟？筆者認為，應當允許程序倒流。監(jiān)察機關在調(diào)查過程中一旦發(fā)現(xiàn)性質(zhì)審查委員會性質(zhì)定性嚴重錯誤，可以隨時提出重新審核修改的建議。如若確定案件分流錯誤，允許程序倒流回前一個性質(zhì)審查時間點重新進行案件分流。如若案件被錯誤地分流進入職務犯罪調(diào)查階段，應當允許被調(diào)查人向監(jiān)察機關或性質(zhì)審查委員會要求復核。一旦證實被調(diào)查人被錯誤采取強制性措施甚至是留置措施，監(jiān)察機關應當立即解除，且被調(diào)查人有權依法提起國家賠償。

其次，由于一旦將案件定性為職務犯罪案件，在職務犯罪調(diào)查階段，被調(diào)查人是有權獲得律師幫助的，監(jiān)察機關可能會擔心由于律師與被調(diào)查人串通而出現(xiàn)毀滅證據(jù)、干擾證人作證、串供等有礙調(diào)查的情況，從而盡量延遲案件的定性時間。筆者建議，可以借鑒現(xiàn)在正在推行的值班律師制度，在監(jiān)察機關也派駐值班律師，由監(jiān)察機關指定相關值班律師為被調(diào)查人提供法律幫助，這樣可以最大限度地防止律師與被調(diào)查人串通而妨礙調(diào)查，消除監(jiān)察機關的心理障礙，使監(jiān)察案件的定性時間更為及時，也可以有效保障被調(diào)查人在犯罪調(diào)查程序中的法律咨詢、程序選擇等基本的訴訟權利。

最后，應當依法推進以審判中心的訴訟制度改革，加強監(jiān)察機關、檢察機關與審判機關的相互制衡?！侗O(jiān)察法》第四條規(guī)定，監(jiān)察機關辦理職務違法與職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執(zhí)法部門互相配合，互相制約?；ハ嗯浜鲜菫榱朔锤ぷ鞯谋憷托?，更為重要的是權力的互相制約。上文提到的監(jiān)察案件 “刑事”性質(zhì)審查機制，其作為一個動態(tài)的案件分流機制，決定著哪些案件將進入職務犯罪調(diào)查程序，何時進入職務犯罪調(diào)查程序這一重要問題，更應該受到相應的權力制衡?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，我國要推進以審判為中心的訴訟制度改革，法庭審理階段的重要性被突出強調(diào)，其應為整個刑事訴訟過程的重心。監(jiān)察機關作出的立案決定書與性質(zhì)審查委員會作出的性質(zhì)修改決定書均要隨同案卷材料以及證據(jù)材料一同提交法庭。對于調(diào)查結(jié)束時才將監(jiān)察案件從職務違法犯罪案件最終修改定性為職務犯罪案件的，法庭要提高注意，對于有刻意延遲準確定性時間，規(guī)避更為嚴格的調(diào)查程序適用的嫌疑的，應要求監(jiān)察機關調(diào)查人員出庭說明情況，如果無法自證程序公正無暇，其收集的證據(jù)理應適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除，對于無其他證據(jù)證明被調(diào)查人員有職務犯罪事實的，法院可以依法作出無罪判決，由此亦可對監(jiān)察機關調(diào)查程序的選擇權提供制約。舉例說明，以人數(shù)計算，在2011年至2015年期間，香港法院對香港廉署調(diào)查案件的定罪率分別為88%，85%，78%，85%，82%，平均定罪率為83.6%，即平均無罪判決率為16.4%。?陽平：《論我國香港地區(qū)廉政公署調(diào)查權的法律控制——兼評 〈中華人民共和國監(jiān)察法〉（草案）》，載 《政治與法律》2018年第1期。由此可見，香港法院對香港廉政公署移送的貪腐案件無罪判決率一向保持在比較高的水平，對廉署的調(diào)查權形成了有力的制約。但這樣的以審判為中心的制約并沒有使香港廉署打擊腐敗的效率受到減損，2010年至2015年期間，香港廉署的破案率 （定罪率，起訴率）均在80%以上，且比早年有所升高。?參見前引?， 陽平文。且在2013年至2016年，香港廉署獲得的民眾支持率一直維持在95%以上。?參見前引?， 陽平文。因此，以審判為中心的權力制約模式是可能和值得借鑒的。同時，檢察機關在審查起訴時也應當充分考慮調(diào)查案件進入犯罪調(diào)查程序的立案時間點以及相應的程序適用規(guī)范等，對于適用程序不當?shù)?，依法作出退回補充調(diào)查、自行補充偵查或不起訴決定。綜上，推進以審判為中心的訴訟制度改革，加強監(jiān)察機關、檢察機關、審判機關三機關權力相互制衡，既有利于職務犯罪案件的查清與反腐敗工作的順利開展，提高反腐敗工作的效率和效果，也有利于實現(xiàn)打擊職務犯罪與正當程序、人權保障之間的平衡。

結(jié)語

監(jiān)察機關的調(diào)查權是職務違法犯罪的一體化調(diào)查權，因此其調(diào)查程序的性質(zhì)也變得復雜了起來。職務違法調(diào)查與職務犯罪調(diào)查是兩種性質(zhì)完全不同的調(diào)查程序，其對證據(jù)收集、證明標準的要求，對程序正義、人權保障的要求等都具有很大的差異。不明確區(qū)分監(jiān)察案件何時處于職務違法調(diào)查程序，何時進入職務犯罪調(diào)查程序，容易導致實踐中操作困難，程序正義被詬病，反腐敗效率與準確性低下，取得證據(jù)容易受到非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)制而被排除等重要問題，因此厘清職務案件在每個調(diào)查階段的具體性質(zhì)，明確啟動刑事訴訟程序的 “立案點”，并建立起一個動態(tài)的監(jiān)察案件性質(zhì)分流機制非常有必要。而這個動態(tài)的監(jiān)察案件性質(zhì)分流機制的關鍵就是構(gòu)建起動態(tài)的監(jiān)察案件的 “刑事”性質(zhì)審查機制。這個審查機制選取了監(jiān)察案件辦理立案手續(xù)時、決定適用留置等高強度強制調(diào)查措施時以及調(diào)查結(jié)束時三個關鍵時間點對調(diào)查案件的性質(zhì)進行審查，明確確定其該進入職務違法調(diào)查程序還是職務犯罪調(diào)查程序，此舉明確了調(diào)查程序的證據(jù)收集標準和程序保障要求，在實務中更具備可操作性。且在一定程度上允許程序倒流使得該分流機制變得更加的靈活。當然，其也存在出現(xiàn)運行風險和瑕疵的可能，這就需要加強監(jiān)察機關、檢察機關、審判機關三機關的相互制約與平衡，進一步推進 “以審判為中心”的訴訟制度改革，以期達到更好的實踐效果。筆者立足理論和實踐，提出建立的以監(jiān)察案件 “刑事”性質(zhì)審查機制為中心的動態(tài)監(jiān)察案件分流機制，希望能給理論和實踐帶去更多的思考和思路，為監(jiān)察制度的順利運行提出一點建議。