●俞波濤

在廣泛的理論探討與積極的實踐探索下，“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”呈現(xiàn)出的卻是“有效但有限”的基本質(zhì)態(tài)。〔1〕參見左衛(wèi)民：《地方法院庭審實質(zhì)化改革實證研究》，《中國社會科學(xué)》2018年第6期；汪海燕：《刑事審判制度改革實證研究》，《中國刑事法雜志》2018年第6期。同時，技術(shù)改革與結(jié)構(gòu)改革、局部改革與整體改革的觀點仍延續(xù)分化、對立的格局?！?〕分別參見龍宗智：《“以審判為中心”的改革及其限度》，《中外法學(xué)》2015年第4期；李文軍：《庭審實質(zhì)化改革案件適用范圍研究——基于案件類型和審級制度的分析》，《交大法學(xué)》2018年第4期；同上注，左衛(wèi)民文；胡銘：《審判中心、庭審實質(zhì)化與刑事司法改革——基于庭審實錄和裁判文書的實證研究》，《法學(xué)家》2016年第4期。如此，改革何以深入進(jìn)行的詰問，既不能在實踐中找到答案又無法在研究者中達(dá)成共識。那么，在當(dāng)前整體推進(jìn)審判中心結(jié)構(gòu)性改革尚不具備成熟條件的前提下，發(fā)揮局部技術(shù)變革具有的反作用和能動性，通過局部的技術(shù)性變革實現(xiàn)庭審實質(zhì)化目標(biāo)，就顯得尤為務(wù)實。在此背景下提出的即席控辯方式，遵從技術(shù)改革與結(jié)構(gòu)改革之關(guān)系原理，關(guān)注局部改革與整體改革之辯證法則，通過理論推演與實踐感知形成即席控辯方式的理論敘述與實踐展開。

一、即席控辯的基本內(nèi)涵

基于相關(guān)規(guī)定或者沿襲傳承，主要由訴訟各造言行之方法和形式的集合構(gòu)成的庭審控辯方式，既是現(xiàn)行庭審模式的被動展現(xiàn)形式，更是新機制孕育誕生的溫床。即席控辯，是筆者擬制并賦予特定內(nèi)涵的一個概念，系指庭審活動中控辯雙方依據(jù)訴訟精神和訴訟原則，在“即時性”要素支配下為控訴和辯護(hù)行為的方式體系。即席控辯正是重新從庭審基本形態(tài)、庭審虛化根本痼疾等本源問題出發(fā)，從支配庭審實質(zhì)化若干要素中抽象出來的概念。

（一）即席控辯的語義闡釋

在刑事訴訟閉合程序體系中，庭審程序在訴訟運行目標(biāo)、方式、規(guī)律等方面均以審判啟動為節(jié)點發(fā)生質(zhì)變。即席控辯的根本目的在于通過“當(dāng)場性”+“互動性”共同構(gòu)成的“即時性”，〔3〕“即時性”構(gòu)成形式庭審和實質(zhì)庭審的本質(zhì)區(qū)別。相當(dāng)學(xué)者也提出此觀點，如劉玫教授鮮明地指出，言詞原則與書面原則的本質(zhì)區(qū)別在于“即時性”和“互動性”，言詞原則所真正強調(diào)的是各訴訟主體之間交流的即時性與互動性。參見劉玫：《論直接言詞原則與我國刑事訴訟——兼論審判中心主義的實現(xiàn)路徑》，《法學(xué)雜志》2017年第4期。再如周洪波教授同樣提出“動態(tài)性”和“即時性”的核心要求，他認(rèn)為，“刑事庭審實質(zhì)化的關(guān)鍵動力是在于對一種特定的訴訟證明方法和事實認(rèn)定方法的需求，這種方法的核心特征是依賴于法庭來呈現(xiàn)和審查動態(tài)性、即時性的證據(jù)?！敝芎椴ǎ骸缎淌峦弻嵸|(zhì)化視野中的印證證明》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第4期。使得庭審活動能夠保持程序正義的基本形態(tài)。庭審實質(zhì)化的根本要求在于以庭審為節(jié)點，庭審程序與審前程序切斷并發(fā)生質(zhì)變，這種切斷要求脫離審前的書面卷證和庭外的人為協(xié)調(diào)，根據(jù)全面的庭審信息“在庭審時、在法庭中”面對面進(jìn)行控辯行為，此為時空維度即席控辯特有的“當(dāng)場性”涵義；同時，庭審是互動的活動，若缺少“對話、商談、對抗、追問、競爭”的回應(yīng)，庭審三方會合的制度必要也便失去基礎(chǔ)，因此，由單方（主要是控方）的敘述轉(zhuǎn)向多方的詢問和對質(zhì)，以此庭審實質(zhì)化要求“以審判的方法”環(huán)扣環(huán)進(jìn)行控辯行為，此為形態(tài)維度即席控辯獨有的“互動性”內(nèi)涵。即席的字面含義是“當(dāng)場+互動”，二者共同構(gòu)成即席控辯的關(guān)鍵技術(shù)內(nèi)核。即席控辯是順應(yīng)控辯式庭審模式下庭審活動規(guī)律的方式體系創(chuàng)新，其包含了破解庭審虛化的關(guān)鍵技術(shù)措施——切斷與回應(yīng)。即席控辯具有深厚的程序法基礎(chǔ)，12世紀(jì)后期的英國，隨著專職法庭的興起，法律程序、規(guī)則和審判方式、手段日趨完備和嚴(yán)苛，專業(yè)性、技術(shù)性的審判要求日益強化，特別是陪審制采用后，增加了對抗式法庭辯論程序，訴訟雙方必須于公堂之上互相質(zhì)疑、即席答辯，“即席”也成為傳承訴訟精神的技術(shù)載體。

即席控辯還可衍生出離席控辯的特殊方式體系，根據(jù)控辯活動需要可對特殊規(guī)則作出選擇。其是對傳統(tǒng)靜態(tài)庭審模式的一種反動，系指控辯雙方在法庭調(diào)查、法庭辯論等法庭審理環(huán)節(jié)，在法庭允許的空間離開坐席（walk around the courtroom），〔4〕See Cherry, Michael, et al.“Cell tower junk science.”Judicature 95（2011）; 151.借助表情、手勢等身體語言，進(jìn)行的無案牘、交互式的即興發(fā)問、舉證質(zhì)證以及辯論。離席控辯是即席控辯的特殊表現(xiàn)形式，屬于即席控辯的范疇，其外延于控辯雙方的外在行為模式，本質(zhì)上則在于兩造之間司法證明中的論辯論證，具有深厚的法文化基礎(chǔ)。歐美國家庭審活動中檢察官或律師常常會離開座位（walk around the courtroom）〔5〕同上注。進(jìn)行發(fā)問、舉證質(zhì)證、辯論等行為。

即席控辯與現(xiàn)有庭審活動中不同程度的間接書面控辯存在根本區(qū)別，是否以“當(dāng)場性”+“互動性”的“即時性”規(guī)則為控辯行為，構(gòu)成了二者之間的根本分野。即席控辯與間接書面控辯的區(qū)別并不在于控辯雙方是否朗讀書面內(nèi)容，而在于法庭能否給予當(dāng)事人足夠的申辯機會并得到有效答復(fù)，法官能否從申辯與答復(fù)中獲取案件信息并據(jù)此形成裁判。正如學(xué)者所做的基本判斷，“是否朗讀書面證言、能否與證人直接交流或者法官是否從卷宗里獲取案件信息，都不是言詞原則與書面原則的區(qū)別。言詞原則所真正強調(diào)的是各訴訟主體之間交流的即時與互動性?！薄?〕同前注〔3〕，劉玫文。即席控辯是證據(jù)裁判、直接言詞、集中原則的方式準(zhǔn)則，具體化為控、辯、審之間現(xiàn)實結(jié)構(gòu)的平衡，以及以證據(jù)能力、證明力和相關(guān)性為基礎(chǔ)的庭審證據(jù)規(guī)則體系；以陳述、詢問和對質(zhì)為基礎(chǔ)的庭審技術(shù)規(guī)則體系；以保障辯護(hù)權(quán)（尤其是取證權(quán)）和控辯平等對抗為基礎(chǔ)的庭審乃至訴訟程序規(guī)則體系的完善和實施?！?〕參見陳實：《刑事庭審實質(zhì)化的維度與機制探討》，《中國法學(xué)》2018年第1期。即席控辯是現(xiàn)有訴訟規(guī)則、庭審規(guī)則體系及其末端的協(xié)同細(xì)化、完善，既關(guān)涉上述規(guī)則的重新構(gòu)建，又以打通規(guī)則的“最后一公里”為己任。案件適用范圍上，即席控辯的適用需同時滿足“被告人不認(rèn)罪”和“重罪案件”兩項條件要求?！?〕同上注。此外，即席控辯需借助于繁簡分流、庭前會議、當(dāng)庭宣判等配套措施得以推行。

（二）即席控辯的實質(zhì)特征

即席控辯的實質(zhì)特征可歸結(jié)為行政陳述向司法論證的轉(zhuǎn)換。通過即席控辯的方式推動庭審結(jié)構(gòu)、事實形成時空的變化，實質(zhì)促進(jìn)庭審活動方式向標(biāo)志“庭審中心”的司法論證的跨越。

1.屬性特征：線性庭審結(jié)構(gòu)向三角形庭審結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換。在刑事訴訟閉合程序體系中，庭審程序在訴訟運行目標(biāo)、方式、規(guī)律等方面均以審判啟動為節(jié)點發(fā)生質(zhì)變，偵查程序和起訴程序都服務(wù)于庭審程序并接受其檢驗?，F(xiàn)行庭審活動的形式性，使得審前的線性訴訟結(jié)構(gòu)得以延續(xù)。而即席控辯因“當(dāng)場性”和“互動性”產(chǎn)生的控辯之間的關(guān)系變化，改變了公訴權(quán)與審判權(quán)因事實上相吸產(chǎn)生的不同立場公權(quán)之間的合并關(guān)系，審判權(quán)自動從公訴權(quán)之權(quán)力側(cè)剝離，回歸其中立的裁判角色。由此，作為實質(zhì)上訴訟式構(gòu)造的三角形庭審結(jié)構(gòu)得以真正形成。

3.目標(biāo)特征：庭審虛化向事實形成在法庭的轉(zhuǎn)換?；貞?yīng)不足導(dǎo)致信息無法在庭審各造間交換，對于明顯的爭議、疑問，當(dāng)場的深入辯論或追問根本無法到位?！靶淌峦徣狈貞?yīng)性，導(dǎo)致刑事庭審儀式性充足，而實質(zhì)內(nèi)容缺乏?！薄?0〕同上注。包含“當(dāng)場性”和“互動性”的即席控辯，正針對了庭審虛化的病灶。三角形的訴訟式結(jié)構(gòu)的形成，使得庭審三造各自回歸原有角色，辯方可以充分發(fā)表其觀點，并對控方進(jìn)行盤詢、質(zhì)疑、辯駁等?？胤絼t在主動的控訴及對辯方積極的回應(yīng)過程中與辯方形成交互。法官則依據(jù)控辯雙方交互論證中的觀點集合進(jìn)行裁判，逐漸降低審前的先入為主成分。通過當(dāng)場的控辯，達(dá)到案件信息的去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里，以此達(dá)成事實形成在法庭的目的，也順應(yīng)了法庭最初設(shè)置“為爭議尋求一個可以獲得充分討論的場所”的功能定位。

（三）即席控辯的作用機理

1.即席控辯可通過即席對抗，使辯方及時發(fā)現(xiàn)并糾正公權(quán)力對辯方權(quán)利的直接或間接損害。現(xiàn)行庭審活動方式下，庭審中對辯方權(quán)利的侵害以不易察覺或者不宜言說的隱性方式發(fā)生作用。這種隱性的發(fā)生機制，決定了辯方權(quán)利活化路徑的反隱性要求，即權(quán)力行使方式必須能夠保證一種即刻的、正面的、明確的對辯方的回應(yīng)。即席控辯以權(quán)力“即時”行使的方式，排除了現(xiàn)行控辯雙方以“不作為”的方式隱性排斥法庭規(guī)則，尤其是控方可能發(fā)生的回避辯方問題或?qū)ζ渲弥焕淼雀鞣N情形。因為面對面的即席控辯下，尤其是離席控辯規(guī)則，控方一旦不正面回應(yīng)辯方追問，便會形成控方“理虧”的表象。顯然控方不會允許這種感覺在法庭蔓延，尤其在司法公開化、民主化的時下。即席所形成的持續(xù)氣氛效應(yīng)，擠壓、排除了控方消極回應(yīng)的余地，充分制約了公訴人選擇性回應(yīng)的行為任意?！?1〕在采用直接言辭規(guī)則的美國，公訴人在庭審中即很難消極回應(yīng)辯護(hù)人的攻勢。參見韓嘉毅：《中美檢察官及律師談：美庭審中的交叉詢問》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTUyMDA0Mg%3D%3D&idx=1&mid=2651941209&sn=d533f18ec2275cf6 e81a6122c339fb04，2019年2月13日訪問。顯性的方式擠壓了公權(quán)行使的恣意，使法庭中的權(quán)力回歸規(guī)范的法治軌道。

2.即席控辯可通過即席論辯，使控辯雙方在互動中形成信息的充分交換。既有庭審活動中公訴人的單方表明不僅無法與辯方形成互動，還在相當(dāng)程度上抑制了辯方的證明，交互的論辯論證幾乎無從談起。而一旦公訴人的表明變?yōu)橹鲃拥淖C明，必然對辯方的證明形成一種呼喚。辯方順勢打破控方主導(dǎo)的“欲辯而不能”的沉悶，雙向的交互關(guān)系得以維持?？胤降姆e極主動回應(yīng)與辯方權(quán)利的激活，使得庭審具備了缺一不可的對抗兩要素，為“你來我往”的對抗中的論辯論證奠定了形式基礎(chǔ)，促成控辯兩造的對壘格局。正可謂構(gòu)建司法人員與律師之間的新型關(guān)系，司法機關(guān)掌握著主動權(quán)。〔12〕參見孟建柱：《依法保障執(zhí)業(yè)權(quán)利 切實規(guī)范執(zhí)業(yè)行為 充分發(fā)揮律師隊伍在全面依法治國中的重要作用》，《檢察日報》2015年9月16日。控辯雙方對爭點進(jìn)行論辯論證，在事實上為辯方行使權(quán)利創(chuàng)造了實質(zhì)性的空間。論辯空間的釋放，促進(jìn)法官主導(dǎo)的控權(quán)型法庭向有限的控辯主導(dǎo)推進(jìn)，由此，“辯方在‘間接平衡’的過程中達(dá)到權(quán)利行使的‘頂峰’，獲得最充分的意見發(fā)表機會”，〔13〕李奮飛：《論控辯關(guān)系的三種樣態(tài)》，《中外法學(xué)》2018年第3期。控方則在對辯方的直接的、積極的回應(yīng)中形成論辯論證的支撐，控辯之間的觀點通過交涉達(dá)成共識或形成新的分歧，庭審尖銳的對抗局面得以持續(xù)。該對抗中的論辯論證的形成過程，深刻反映了直接言詞原則的落實對庭審活動方式的依賴。

3.即席控辯可通過即席展示，使庭審各造對事實和證據(jù)形成親歷性。信息輸出效果要求具備相應(yīng)的方式條件，如演講、辯論行為，必須以站立或離開席位的方式完成，因為站立或離開席位可以滿足演講對肢體語言、情感釋放、氣勢渲染的條件要求?！?4〕美國刑事法庭中，公訴人與辯護(hù)方平等面向法官或陪審團，是為了法官、陪審團能清楚仔細(xì)地觀察雙方肢體語言和面部表情，其中體現(xiàn)的當(dāng)事人主義理念的空間布局，也反映了“突破在席”的實質(zhì)法治要求。而控辯職能履行，包括向法庭充分展示關(guān)于案件的重要事實和證據(jù)，同樣需要滿足上述方式要求，以使控辯行為在拓展的空間形成事實和證據(jù)的場景構(gòu)建。而立體呈現(xiàn)的最大益處又在于其對于證據(jù)去偽存真的張力，“交叉詢問充滿戰(zhàn)場氛圍，雙方激烈對攻，不給對手喘息之機，使得被詢問人不得不以最為真實的第一反應(yīng)回答攻勢問題，展露證言真假。”〔15〕姚舟：《海峽兩岸比較視野下交叉詢問制度之規(guī)則構(gòu)建》，《湘江青年法學(xué)》2016年第1期。龍宗智教授用了“角色表演”一詞，描繪法律運行的藝術(shù)性：“庭審的另一特性是角色依賴性，即庭審對抗有賴于雙方的‘角色表演’。如果一方或雙方因能力或責(zé)任心不足而不能有效履行其角色，全面有效的審理就難以實現(xiàn)，法官也就不得不從案卷中獲得庭審時未能獲得的信息?！薄?6〕龍宗智：《庭審實質(zhì)化的路徑和方法》，《法學(xué)研究》2015年第5期。

二、即席控辯的規(guī)則構(gòu)建

即席控辯的提出是基于當(dāng)前“正當(dāng)化維持的程序機制不足”〔17〕分別參見郭松：《透視“以偵查案卷為中心的審查起訴”》，《法學(xué)論壇》2010年第4期；向燕：《“印證”證明與事實認(rèn)定——以印證規(guī)則與程序機制的互動結(jié)構(gòu)為視角》，《政法論壇》2017年第6期。的現(xiàn)實情勢認(rèn)知下，“依賴于合理的程序設(shè)計，有針對性地突出審判中程序的地位”〔18〕謝澍：《論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)之實質(zhì)遞進(jìn)性——“以審判為中心”語境下的分析》，《法商研究》2017年第3期。的庭審實質(zhì)化推進(jìn)徑路。程序的根本價值即在于對權(quán)力、權(quán)利在特定空間、時間中的行為方式進(jìn)行限制和制約。因此，針對當(dāng)前庭審控辯方式存在的問題探求相應(yīng)的程序規(guī)則構(gòu)建，通過程序的顯規(guī)則運用除斥庭審形式化下的潛規(guī)則運行，以順應(yīng)法庭程序運轉(zhuǎn)的基本內(nèi)在要求。

（一）當(dāng)前庭審控辯方式存在的問題

首先，傾斜的法庭結(jié)構(gòu)關(guān)系帶來失衡的控辯關(guān)系。法庭空間布局是法庭權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的物質(zhì)形態(tài)，法庭的物理屬性反映了其法律屬性，法庭的空間布置反映了法庭權(quán)力與權(quán)利的分配關(guān)系?！胺ㄍタ臻g外在布局的差異，往往是內(nèi)在權(quán)力/權(quán)利不對等的真實寫照，體現(xiàn)在對于肉體、表面、光線、目光的某種統(tǒng)一分配上，其內(nèi)在機制能夠產(chǎn)生制約每個人的關(guān)系。”〔19〕［法］米歇爾??？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，北京三聯(lián)書店2003年版，第226頁。當(dāng)前我國呈傘形分布的法庭布局，首先從物理空間上即形成傾斜的法庭結(jié)構(gòu)，不利于平等控辯關(guān)系的形成?！靶淌路ㄍゲ贾檬切淌聦徟袠?gòu)造的重要表征，重塑我國刑事審判構(gòu)造應(yīng)當(dāng)去除目前庭審方式的‘審訊’色彩，加強庭審的‘聽證’性，建立審判中立、控辯平等、當(dāng)事人主導(dǎo)的‘正等腰三角形’的審判構(gòu)造?！薄?0〕卞建林、李菁菁：《從我國刑事法庭設(shè)置看刑事審判構(gòu)造的完善》，《法學(xué)研究》2004年第3期。

赫文斯的兒童圖書館服務(wù)思想與服務(wù)實踐相輔相成，服務(wù)思想指導(dǎo)著相關(guān)服務(wù)實踐的開展，服務(wù)中的開創(chuàng)性探索又恰是服務(wù)思想的具體體現(xiàn)。從赫文斯一生的具體實踐中，我們可以看出赫文斯兒童圖書館服務(wù)思想的形成與演變路線，從而歸納提煉出其兒童圖書館服務(wù)思想（詳見圖1）。

事實上，無論法庭如何布置，都很難形成完全平衡的權(quán)利與權(quán)力關(guān)系。也因此無論何種布局的法庭都存在控辯離開坐席進(jìn)行法庭活動的情形或必要，故通過“人”的物理空間移動消解固定的坐席布局帶來的關(guān)系局限，通過離開坐席尋求平等博弈的空間正義，也就成為許多歐美國家法庭活動中的常見做法。鑒于此，在當(dāng)前我國法庭設(shè)置不利于“控辯式”庭審模式的情形下推動庭審實質(zhì)化，采用即席控辯方式消解現(xiàn)有布局模式的局限，更是具有重要的現(xiàn)實意義。

其次，書面證據(jù)的依賴抑制了庭審中的控辯活動。前文所述，間接的書面審理無疑是庭審實質(zhì)化實現(xiàn)的最主要制約。偵查中心主義慣性下在卷的書面證據(jù)成為偵查向起訴、審判傳遞偵查認(rèn)定的重要載體，偵查認(rèn)定的傾向會較為頑強地支配起訴、審判過程中的證據(jù)、事實導(dǎo)向。證人出庭的量值低與形式化使得書面證言在庭審中無忌地通行，同時也使得控辯雙方以書面宣讀的舉證、質(zhì)證方式參與庭審活動。卷宗對審判的主導(dǎo)極大抑制了庭審中的控辯活動，進(jìn)一步加劇了庭審中的控辯不平等。

因此，首先要對書面證據(jù)的法庭適用進(jìn)行適度限制。一方面起訴書一本主義不適合我國的國情，另一方面當(dāng)前我國卷宗采行的全卷移送方式，又是造成庭審虛化的主要原因?！?1〕陳瑞華即鮮明地指出全卷移送帶來的“審判流于形式”和“摧毀抗辯式庭審方式的制度基礎(chǔ)”等法律風(fēng)險。參見陳瑞華：《評〈刑事訴訟法修正案（草案）〉對審判程序的改革方案》，《法學(xué)》2011年第11期。因此，不能盲目地通過呼吁構(gòu)建起訴書一本主義來解決當(dāng)前存在的問題，而應(yīng)直面案卷移送制度與審判中心主義改革之間的矛盾，并在該制度的框架下，討論如何在我國更好地實現(xiàn)審判中心主義?！?2〕有學(xué)者指出，“當(dāng)前需要關(guān)注的，并不是——書面案卷存在于刑事司法全程——這一基本事實，而是其擔(dān)當(dāng)?shù)摹畱蚍荨欠襁^猶不及?！睂O皓：《司法文牘主義與開庭日——關(guān)于刑事辦案模式的實驗性研究》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期。

再次，行政方式的單向認(rèn)定取代了控辯交互論證。庭審中的質(zhì)證是法官心證重構(gòu)的重要來源，質(zhì)證質(zhì)量的優(yōu)劣決定了庭審實質(zhì)化程度的高低。質(zhì)詢和質(zhì)疑是質(zhì)證的應(yīng)有之義，而交互對抗又是質(zhì)詢和質(zhì)疑必經(jīng)的程序方式。而當(dāng)前庭審活動中顯然控審之公權(quán)力側(cè)對庭審的主導(dǎo)性更強，辯方在證據(jù)獲取等方面尚不能與控方抗衡，控辯之間的交涉性嚴(yán)重不足，質(zhì)詢和質(zhì)疑無法交替并保持連續(xù)的對抗，證據(jù)無法在持續(xù)的對抗中去偽存真，證據(jù)裁判難以有效落實。

以對質(zhì)權(quán)為主要內(nèi)容的事實之間的競爭，是庭審實質(zhì)化面臨的最為核心的問題。有學(xué)者提出“改變庭審虛化狀況的當(dāng)務(wù)之急是圍繞對質(zhì)權(quán)保障來展開庭審程序及相關(guān)制度的改革?！薄?3〕同前注〔2〕，胡銘文。對質(zhì)通常在兩種意義上使用，一種是作為查明事實真相方法的對質(zhì)，另一種是作為被告人法庭權(quán)利的對質(zhì)，我國則更加側(cè)重于查明事實真相。對質(zhì)權(quán)是辯護(hù)權(quán)的關(guān)鍵，是案件質(zhì)疑獲得終極“回應(yīng)”的根本保障。

最后，靜態(tài)性證明排斥控辯交涉結(jié)果的有效植入?？傮w而言，當(dāng)前我國刑事證明整體呈印證化趨向，而印證證明屬于靜態(tài)性證明。〔24〕周洪波：《刑事庭審實質(zhì)化視野中的印證證明》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第4期。靜態(tài)性證明違背人類的認(rèn)知規(guī)律，“印證的過程及證據(jù)間相互印證的效果恰恰掩蓋了事實認(rèn)定的認(rèn)識論屬性。”〔25〕王星譯：《“印證理論”的表象與實質(zhì)——以事實認(rèn)定為視角》，《環(huán)球法律評論》2018年第5期。實踐中，一方面我國庭審所具有的明顯的書面化、形式化構(gòu)成印證證明的內(nèi)在動因，同時，程序機制的不足又強化了印證證明。另一方面法官印證仰賴之下的司法認(rèn)知行為慣性，使得審前的實體認(rèn)定圍繞卷宗展開。法官通?！霸趥煽貦C關(guān)單方建構(gòu)的有罪偏向證據(jù)體系的基礎(chǔ)上進(jìn)行的比較、權(quán)衡”。〔26〕左衛(wèi)民：《“印證”證明模式反思與重塑：基于中國刑事錯案的反思》，《中國法學(xué)》2016年第1期。圍繞卷宗展開的印證證明在實踐中異化為筆錄證據(jù)印證，由于印證證明仍然沒有脫離自由心證體系，〔27〕參見龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，《法學(xué)研究》2004年第2期。這種認(rèn)知模式便會因為缺少操作性、〔28〕有一線法官提出，印證證明模式的可操作性十分有限。參見楊濰陌：《刑事訴訟中事實認(rèn)定的邏輯思維及應(yīng)用》，《法律適用》2018年第11期?？梢曅?、內(nèi)省性而造成事實認(rèn)定中的認(rèn)知失衡。

這種認(rèn)知失衡需要借助庭審實質(zhì)化條件下的融合心證加以平衡?！?9〕參見龍宗智：《刑事印證證明新探》，《法學(xué)研究》2017年第2期。有學(xué)者即指出，“推動以審判為中心與庭審實質(zhì)化改革，改善法官形成心證的條件，提升心證證明的有效性?！薄坝行У挠∽C證明不應(yīng)脫離必要的經(jīng)驗觀察?！薄?0〕同上注。即席控辯規(guī)則作用下，情態(tài)證據(jù)的形成有助于證據(jù)的全面披露，以使法官在不同的待證事實之間展開競爭，降低卷宗證據(jù)印證形成的前見在證明中的比例。證據(jù)法專家張保生教授即指出，“法庭認(rèn)識論的動力是控辯審三方互動?！薄?1〕張保生：《事實、證據(jù)與事實認(rèn)定》，《中國社會科學(xué)》2017年第8期。即席控辯符合訴訟認(rèn)識論的原理，保證法官從“即時性”的控辯中形成對于事實的內(nèi)心確信。因此，對法官的印證證明進(jìn)行平衡是降解法官任意裁量的有效手段。

（二）即席控辯的規(guī)則構(gòu)建

首先，以“人”的移動消解固化于“物”的法庭關(guān)系失衡。訴訟參與人依據(jù)各自的位置在法庭中活動，位置在不同程度上影響了法庭中獲取有利于自己資源的能力。即席控辯的目標(biāo)在于消解固化于“物”的法庭關(guān)系，推動與控辯平衡、人權(quán)保護(hù)、司法信任相適應(yīng)的法庭構(gòu)型關(guān)系。具體而言：①在法庭調(diào)查、法庭辯論等法庭審理環(huán)節(jié)，控辯雙方在對方應(yīng)當(dāng)回應(yīng)而無回應(yīng)的情形下，可以離開坐席進(jìn)行追問等控辯行為，當(dāng)然，離開坐席的物理空間范圍應(yīng)作出限制和規(guī)范。②涉嫌非暴力罪或取保候?qū)彽谋桓嫒嗽谟崋栯A段坐于訊問席，〔32〕參見鄒宇婷、丘志新：《司法改革框架下的“硬件升級”：我國法院刑事法庭空間布局的再探索——以平衡“權(quán)”與“利”為切入點》，《法律適用》2016年第1期。其余階段與辯護(hù)人聯(lián)席而坐。〔33〕有庭審實質(zhì)化改革試點地區(qū)即在庭前會議中安排被告人與辯護(hù)人相鄰而坐，以便于辯護(hù)人與被告人及時交換意見。參見郭彥、魏軍：《規(guī)范化與精細(xì)化：刑事庭審改革的制度解析——以C市法院“三項規(guī)程”試點實踐為基礎(chǔ)》，《法律適用》2018年第1期。③圍繞控方證據(jù)合法性等進(jìn)行程序性辯護(hù)，可以離開坐席進(jìn)行。

場域理論中關(guān)于“位置—關(guān)系”的分析，〔34〕參見梁劍兵、馬曉甜、王元孜：《論我國刑事法庭的布局改革——基于場域理論的視角》，《遼寧師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2018年第3期。為我們消解法庭布置局限提供了全新的思維視角?！伴L期以來，庭審虛化問題始終都是困擾刑事司法良性運作的痼疾，而基于控辯力量失衡引發(fā)的‘對抗不能’無疑是重要溯因。”〔35〕同前注〔22〕，孫皓文。如此的“對抗不能”主要源于控審方對論辯程序缺乏引導(dǎo)乃至對于程序權(quán)利壓制的間接故意。這種間接故意，主要體現(xiàn)為單向的追訴動機、對辯方觀點的消極回應(yīng)、控審權(quán)力行使的任意，集中反映了控審行為的過場化、去客觀化、形式化。離開坐席的精妙之處即在于，其以一種可以瞬間引起法庭各方關(guān)注的超顯性方式，逼迫對方只能以即刻的、正面的、明確的方式作出回應(yīng)，使得隱性的控辯失衡關(guān)系難以藏匿，真正的交涉對抗由此引發(fā)。離席控辯正是利用動態(tài)形式與間接故意的抵消，客觀上激活或釋放了被壓抑的權(quán)利空間，促使控審程序朝著有利于辯方的、有利于發(fā)現(xiàn)事實真相的程序格局不斷分化。程序的分化促成庭審中的互相配合與互相牽制，庭審各造都有效參與了決定的過程。離席對程序權(quán)利在運行中的分配，促成庭審程序的分化，形成健康的庭審結(jié)構(gòu)。

其次，以書面證據(jù)的適度限制“切斷”卷宗前見。需要通過證據(jù)規(guī)則的適度變革，從證據(jù)能力和證明力的雙重角度切入，主要分兩種路徑，一是適度限制書面證據(jù)的證據(jù)能力，即①有條件的對書面證言進(jìn)行排除。限制不出庭證人證言的證據(jù)能力，對于證人不出庭作證將導(dǎo)致質(zhì)證無法充分進(jìn)行，則該份證據(jù)存有不得用于事實認(rèn)定的可能性。當(dāng)然，也存有直接言詞的例外情形。二是適度限制在卷證據(jù)的證明力，即②矛盾證言的處理。當(dāng)在卷證據(jù)與庭審現(xiàn)場的被告人供述、證人證言以及其他口頭證據(jù)存在矛盾之時，法官若采信在卷證據(jù)需有充分的理由，并將該理由明確記載于裁判文書。③以《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中偵查辦案人員出庭作證的規(guī)定為契機對其進(jìn)行規(guī)則再設(shè)計，在非法證據(jù)排除等特殊情形中偵查人員不出庭作證的，其所提供的書面材料則不能作為證據(jù)存在和使用，〔36〕參見日本《刑事訴訟法》第321條即規(guī)定，司法工作人員（主要指警察）可以針對其提供的勘察結(jié)果，在公審時期出庭作證，并接受控辯雙方的詢問，若不能出庭作證，那么其所提供的書面材料則很有可能不能作為證據(jù)存在和使用。參見孫偉：《國外偵查人員出庭作證法律制度評述》，《學(xué)理論》2018年第6期。同時，賦予被告人與偵查人員對質(zhì)的權(quán)利?！?7〕根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條，被告人面對刑事指控時即享有與證人對質(zhì)的權(quán)利。

全案卷證移送的現(xiàn)實兩難，催生了改良的、折中的案卷移送的“第三條道路”。當(dāng)前證據(jù)能力和證明力的規(guī)范，尤其是非法證據(jù)的排除仍是庭審形式化慣性下的實踐難題，因此從最基本的證據(jù)排除入手并形成帶動效應(yīng)，才能沿著現(xiàn)實主義的進(jìn)路，〔38〕參見胡銘：《法律現(xiàn)實主義與轉(zhuǎn)型社會刑事司法》，《法學(xué)研究》2011年第2期。漸次形成庭審實質(zhì)化的良性循環(huán)。即席控辯通過剝離式的“切斷”，層層削弱圍繞卷證展開的接力棒式的庭外實質(zhì)審查，將刑事訴訟重心逐漸抬高至庭審程序中。即席控辯有利于實現(xiàn)程序沖突中內(nèi)在矛盾的轉(zhuǎn)換，提高庭審程序的平衡能力。

再次，以交互對抗的充分保障“回應(yīng)”事實爭議。既強調(diào)對質(zhì)權(quán)的權(quán)利屬性，又要將對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)建立在直接言詞原則的基礎(chǔ)之上。通過植入即席控辯“即時性”因素打破現(xiàn)行庭審活動方式下爭議“有始無終、未置可否、不了了之”的困局，實現(xiàn)“肇始于針鋒相對的分歧，終了于再無可置疑?！薄?9〕楊波：《審判中心主義視域下刑事冤錯案防范機制研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期。具體包括：①建立關(guān)鍵證人出庭保障機制。檢察機關(guān)在移送起訴時就申請關(guān)鍵證人出庭作證，同時通知辯護(hù)人有權(quán)申請，審判機關(guān)則在庭前會議中盡快確定關(guān)鍵證人出庭事項，形成控辯審三方協(xié)同的關(guān)鍵證人出庭保障機制?！?0〕同前注〔15〕，姚舟文。②以交叉詢問規(guī)則替代輪替詢問方法?！?1〕盡管對于引入交叉詢問規(guī)則存有不同的聲音，但當(dāng)前主流學(xué)術(shù)觀點均認(rèn)同英美法系對抗式訴訟機制的合理內(nèi)核，希望通過交叉詢問規(guī)則的引入觸發(fā)庭審活動的去形式化。以控辯為主、法官為輔，進(jìn)一步明確主詢問、反詢問、再主詢問等多輪詢問的順序，明確控辯雙方同時申請同一證人、法院依職權(quán)傳喚證人以及對被害人的詢問順序，同時適度引入誘導(dǎo)性詢問規(guī)則。在庭前證言與當(dāng)庭證言出現(xiàn)矛盾，或者證人與主詢問方存在不利于作證關(guān)系等特殊情形下誘導(dǎo)性詢問確不可少，應(yīng)借鑒英美法系國家的誘導(dǎo)性詢問規(guī)則，在反詢問中設(shè)計可以適用誘導(dǎo)性詢問的情形。③確立法官對被告人的客觀照料義務(wù)。在發(fā)現(xiàn)有利于被告的無罪、罪輕證據(jù)而被告方又無法自行取證的情況下，法官應(yīng)依職權(quán)主動調(diào)取證據(jù)。④構(gòu)建侵犯對質(zhì)權(quán)的審判無效制度。〔42〕參見易延友：《證人出庭與刑事被告人對質(zhì)權(quán)的保障》，《中國社會科學(xué)》2010年第2期。對于侵犯被告人對質(zhì)權(quán)的審判行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

對質(zhì)權(quán)曾被形象地描述為“眼球?qū)ρ矍虻臋?quán)利”〔43〕易延友：《眼球?qū)ρ矍虻臋?quán)利——對質(zhì)權(quán)制度比較研究》，《比較法研究》2010年第1期。，其在事實查明過程中的“面對面”成為最具典型的“即時性”要素。后現(xiàn)代科學(xué)認(rèn)為，事物只有通過主體相互的交往才能完成信息的秩序重構(gòu)。主體到場不是為了信息的靜態(tài)確認(rèn)，如果只是信息的靜態(tài)確認(rèn)，完全沒有必要多方主體處于同一時空。同一時空的在場，根本目的是實現(xiàn)主體之間信息的交換和對峙，在于舉證質(zhì)證、詢問訊問、辯論陳述形成的信息在主體間的圖譜重構(gòu)。交互論證的方式使一方的說明在不斷吸收對方觀點過程中再次被修正，已有解釋在論辯中不斷向新的觀點過渡。刑事訴訟中的事實證據(jù)，不是存在意義的，而是認(rèn)知意義的，是訴訟參與主體依據(jù)事先構(gòu)建的規(guī)則完成的案件復(fù)原圖景。美國學(xué)者說，“法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的，一如人類學(xué)家所言，它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官的雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事務(wù)而構(gòu)設(shè)出來的，總之是社會的產(chǎn)物。”〔44〕［美］克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平：《法律的文化解釋》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1994年版，第80頁。即席控辯的優(yōu)勢在于，通過主體到場后的交涉性保障必要的程序競爭。即席控辯通過競爭式的“回應(yīng)”，逐漸縮小事實爭議的包圍圈，將事實證據(jù)查明從卷中認(rèn)定有效拉回到庭審之中。

最后，以“動”的認(rèn)知矯正成形于“靜”的法官印證證明。通過即席控辯的“即時性”認(rèn)知矯正法官心證的偏頗與任意。具體而言：①“法官卷宗”的適度限制。2012年《刑事訴訟法》修改，也旨在通過單邊強化公訴人出庭支持公訴和證人、鑒定人出庭作證制度來削弱法官閱卷產(chǎn)生的預(yù)判力，以此增強“控辯式”庭審模式?！?5〕有觀點指出，“單純靠調(diào)節(jié)法官庭前接觸案卷材料的范圍還不足以解決法官預(yù)斷的問題，難以使法官真正重視庭審活動，還應(yīng)輔以其他關(guān)聯(lián)制度的改革，如直接審理原則、直接言辭原則的真正貫徹落實等?！被羝G麗、余德厚：《論以審判為中心完善刑事案卷移送方式》，《法律適用》2016年第12期。可嘗試對法官閱卷進(jìn)行適度限制，由法官助理閱卷后形成包含爭議焦點、待查事項等內(nèi)容的閱卷筆錄供法官查閱?！?6〕如成都中院在刑事庭審實質(zhì)化改革試點的過程中，自發(fā)嘗試了限制審判長庭前閱卷的舉措。②法官心證進(jìn)行公示。在判決書中明確寫明爭議焦點、證明責(zé)任的分配、證明程度以及適用的法律依據(jù)等，同時圍繞控辯雙方舉證質(zhì)證、法律適用的爭點，對具有實質(zhì)意義的控辯主張逐條進(jìn)行回應(yīng)?！?7〕普通法中對抗式的訴訟機制，即要求法官必須對當(dāng)事人的質(zhì)疑給予有效回應(yīng)。③書面口供“印證”限制規(guī)則。對被告人庭前書面口供“印證”規(guī)則進(jìn)行有條件的限制，禁止以“口供印證主義”代替直接言詞原則。〔48〕參見初殿清：《直接言詞原則的雙重價值維度及其在我國的適用》，《法學(xué)雜志》2014年第10期。

辯護(hù)權(quán)可為法官提供異于公訴意見的論證思路。審判權(quán)倘若可以透明行使，更可限制法官自由裁量權(quán)行使的任意。即席控辯促成的庭審中證據(jù)的強勢展現(xiàn)、淘汰、浸入過程，同時也是在書面證據(jù)的優(yōu)勢確信中對卷宗前見的有效“切斷”過程。如此，法官便可獲得足夠的判斷資源并促使其僅在規(guī)范和制度價值的范疇上進(jìn)行裁判。〔49〕參見陳肇新：《麥考密克法律論證理論視角下的辯護(hù)權(quán)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第5期。事實上，所有圍繞即席控辯展開的庭審規(guī)則運行的結(jié)果，都最終通過植入法官認(rèn)證得以體現(xiàn)，通過規(guī)則變革對法官裁判的改變構(gòu)成一切改革的根本指向。

三、即席控辯配套機制的完善

改革不是一次或一組相互配合的行動，而必將是一個艱巨、漫長的磨合過程。尤其作為一項集合性的變革，即席控辯以其微觀規(guī)則的體系性構(gòu)建，觸及、統(tǒng)合了庭審實質(zhì)化之宏大敘事中各個層面的矛盾，無疑亟須相關(guān)配套機制并予以不斷完善。

（一）構(gòu)建即席控辯的理論與實踐共識

共識是變革以預(yù)期狀態(tài)展開的基本前提。離開法律職業(yè)共同體的共識，變革將淪為自娛自樂。對于認(rèn)同法律基本內(nèi)涵的法律職業(yè)共同體而言，對于只變更形式而不改變內(nèi)涵的即席控辯形成共同認(rèn)知并非難以逾越的鴻溝；尤為重要的，即席控辯方式體系所涵養(yǎng)的司法、審判之“元”要素，恰恰是新時代司法改革新的起點，甚至可以引發(fā)更為系統(tǒng)的體現(xiàn)法律基本內(nèi)涵的深層次改革，這也將成為新時代司法主體達(dá)至更深層次共識的基礎(chǔ)。

對于檢察機關(guān)而言，即席控辯可謂是適應(yīng)員額制和司法責(zé)任制改革的必然產(chǎn)物。員額制改革和司法責(zé)任改革意味著獨立行使權(quán)力、獨立承擔(dān)責(zé)任、客觀履行義務(wù)。其中包含的理念要求、能力要求、動力要求，必將依托一定的行為規(guī)則得以貫徹落實。即席控辯方式體系的實施，正是對應(yīng)法律主體管理規(guī)則產(chǎn)生的法律制度運行規(guī)則。這種對應(yīng)關(guān)系，決定了即席控辯規(guī)則與當(dāng)前司法改革的呼應(yīng)性，進(jìn)而決定了即席控辯規(guī)則之于檢察機關(guān)的共識性。對于審判機關(guān)而言，即席控辯同樣構(gòu)成“庭審中心”的正向增值行為。即席控辯與當(dāng)前部分法院推進(jìn)的集中審理、當(dāng)庭宣判改革具有相同的內(nèi)在機理和價值取向，都是將審判的庭外活動重新拉回到規(guī)范的、本源的庭審形態(tài)中，結(jié)果是以等值的時間換回更加符合司法意義的庭審產(chǎn)品，是正義、效率雙重法律價值的有機實現(xiàn)。對于律師而言，理論上他們應(yīng)是即席控辯最大的支持者和擁護(hù)者。作為同一案件的不同立場的法律闡述者和維護(hù)者，律師通過公訴人即席對法庭結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換而獲得與公訴人平等的庭審地位。僅此而言，即席控辯總體有利于律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的實質(zhì)進(jìn)步，即便無法杜絕律師阻撓甚至排斥等極端個例，但并不會阻擋或改變這項改革推進(jìn)律師履職環(huán)境整體向好的趨勢。

進(jìn)言之，相較于實踐者的直觀感知，堅信可控、服膺預(yù)期是共識中更為重要的意志因素。一項全新的制度運行過程中，難免會產(chǎn)生預(yù)期目標(biāo)的偏離。對于即席控辯而言，需要評判控辯雙方即席行為在法治標(biāo)準(zhǔn)之上或之下的波動幅度，即是否整體可控以及合預(yù)期發(fā)展，才可能形成內(nèi)心確信并迸發(fā)出磅礴的實踐活力。其一，要防止標(biāo)準(zhǔn)之上的僭越。即席既然能突破時空的形式限制，以流動的形式順應(yīng)刑事訴訟規(guī)律，充分顯示了其改革創(chuàng)新先進(jìn)性，也就易超出自由的限度。一方面，即席的過程給予控辯雙方更加廣闊的空間和賦予更有氣勢的言行，勢必形成更加激烈的法律素質(zhì)的博弈。同時，具有生物的人和法律的人雙重特征的庭審主體在激烈對抗中非常容易發(fā)生角色混亂，即在法律的角色處于被動狀態(tài)時，人的生物本性可能處于上位，出現(xiàn)了庭審的不理智狀態(tài)，甚至出現(xiàn)身體和語言的沖突。另一方面，即席控辯具有一定程度的“角色表演”意蘊和藝術(shù)化表達(dá)，但也要防止法庭表演的過度。法庭論辯論證的內(nèi)容是正式化、制度化層面的活動，過度的表演手段運用會破壞法律的嚴(yán)肅，會對庭審效果產(chǎn)生負(fù)面效果。其二，要防止標(biāo)準(zhǔn)之下的不足。前文對即席控辯在理論上進(jìn)行論證，但只有實踐達(dá)到了理論的要求，才會實現(xiàn)預(yù)期效果。由于每個公訴人或律師在專業(yè)、適應(yīng)等方面的能力不同而將產(chǎn)生不同的實踐效果，有的甚至根本無法達(dá)到即席控辯應(yīng)有的目標(biāo)。所以，應(yīng)該預(yù)料實踐中法律論辯論證程度尚不能達(dá)到實質(zhì)庭審程度等可能出現(xiàn)的情形。簡而言之，一面要避免標(biāo)準(zhǔn)之上的過猶不及，另一面也要防止“低強度”即席控辯情形下“溫吞”帶來實質(zhì)庭審的“失真”?；谝陨狭⒁?，即席控辯的模式規(guī)則、條件程序、限制措施等經(jīng)實踐成熟后應(yīng)納入相關(guān)出庭規(guī)范并對既有出庭規(guī)范進(jìn)行修改，以技術(shù)化的方式對技術(shù)化變革過程中的問題進(jìn)行修正。

（二）強化控辯雙方的舉證質(zhì)證能力

能力保障是僅次于實踐共識的現(xiàn)實問題。法律職業(yè)主體訴訟能力的強弱，直接決定了即席控辯方式體系變革的成效高低。“徒法不足以自行”，“有法治尚須有治人”，以抽象的立法精神和條文考量現(xiàn)實的法律關(guān)系，法律職業(yè)主體的能力不可忽視。著名法學(xué)家哈耶尼曾一再強調(diào)法律職業(yè)主體能力的重要性，他申明，“對正義的實現(xiàn)，操作法律的人比操作的法律的內(nèi)容更重要?！薄?0〕Evan Haynes, The Selectionand Tenureof Judges, Newark, NJ, National Conference of Judical Councils, 1944J, p.5.如果法律職業(yè)主體不能在有限的庭審時空作出正確的判斷、敏捷的反應(yīng)，并充分調(diào)動其各種知識、經(jīng)驗和技能，〔51〕參見龍宗智：《論我國刑事庭審方式》，《中國法學(xué)》1998年第4期?！皬?fù)雜的法律機器便會陷入停頓?！薄?2〕［美］H.W.埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、尚鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第90頁?；氐轿覈男淌聦徟?，早在1996年我國即初步引入控辯式審判模式，但多年司法實踐的效果卻不盡人意，辯護(hù)乏力、控辯失衡、缺乏對抗的問題長期難有改觀?！?3〕參見胡銘：《對抗式訴訟與刑事庭審實質(zhì)化》，《法學(xué)》2016年第8期。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實踐中控辯雙方的舉證較為僵硬與機械，面對突發(fā)情況采取的應(yīng)對，公訴人和律師往往是被動機械地讀念書面材料，法官的庭審駕馭也略顯簡單粗暴。這些實踐中的困境，很大程度上源于法律職業(yè)主體訴訟能力的不足。

這種不足的改觀，又面臨著現(xiàn)實的觀念性、體制性羈絆。社會意識具有繼承性，在訴訟領(lǐng)域表現(xiàn)為對舊有慣性的依賴和怠于變革的內(nèi)傾。長期以來植根于司法傳統(tǒng)和制度環(huán)境而形成的卷證制度和書面審理模式，不僅僅是一種審判習(xí)慣，而已經(jīng)成為布爾迪所言的，深刻地存在于系統(tǒng)中，作為一種技藝存在的慣習(xí)?！?4〕參見［法］皮埃爾?布迪厄、［美］華康德：《實踐與反思——反思社會學(xué)引論》，李猛、李康譯，中央編譯出版社2004年版，第165頁?？茖咏Y(jié)構(gòu)的司法權(quán)配置系統(tǒng)，導(dǎo)致檢察官、法官個體行為彈性的抑制。個體在權(quán)力行使空間上的狹促局限著履職方式的創(chuàng)造性運用，例行公事的照本宣科反而成為合乎理性的選擇。即便偶有打破常規(guī)的萌動，也會逐漸萎縮于科層塑造的“集體理性”之中。因此，寄希望于“歲月靜好”中的理念培養(yǎng)、文化育人等言說難以從根本上激發(fā)法律職業(yè)主體求變的動機。欲實現(xiàn)能力的跨越式發(fā)展，必須借助于一種外力的介入，打破、瓦解長期以來形成的職業(yè)慣習(xí)。

顯然，即席控辯足以產(chǎn)生這種推動力。之于即席控辯，主體能力局限與主體能力促進(jìn)是互為表里的兩個問題。即席控辯既需要能力的保障又能夠促進(jìn)能力的躍進(jìn)，通過能力的促進(jìn)達(dá)到能力的保障，構(gòu)成即席控辯的價值外溢。即席控辯的倒逼方式，正對癥下藥瓦解頑固的法律職業(yè)之慣習(xí)，促進(jìn)能力的快速躍進(jìn)。因為控辯一旦“即時性”地行使，公訴人和律師在為控辯行為時便無異于室外裸泳。即席控辯意味著控辯雙方無外力援助的近距離交鋒，庭審的現(xiàn)場性、直播性必定倒逼公訴人和律師產(chǎn)生迫切提升自身審查能力、判斷能力、表達(dá)能力、應(yīng)對能力的求變動機。而對于法官，即席控辯意味著當(dāng)庭認(rèn)證、闡明、總結(jié)甚至宣判，如若可以承受庭審實質(zhì)化之重,提高審判的綜合能力必定也將成為法官一種自發(fā)的需求。即席控辯的倒逼方式，定將有效推動法庭工作群體精英化目標(biāo)的跨越式接近。

（三）建立適度的檢察機關(guān)訴監(jiān)分離機制

阻礙平等對抗的隱性機理之所以能夠發(fā)揮作用，根本原因在于背后的公權(quán)配置對其形成支配性力量。訴審一體的公權(quán)相吸、訴監(jiān)一體對訴審一體的再次強化，使得兼具指控與監(jiān)督功能的檢察權(quán)成為掣肘法庭平衡的主要力量?！皺z察機關(guān)作為法律監(jiān)督者可能改變刑事訴訟中要求控辯平等（法律地位平等、訴訟手段對等）的訴訟機理，導(dǎo)致結(jié)構(gòu)的失衡?！薄?5〕龍宗智：《中國法語境中的檢察官客觀義務(wù)》，《法學(xué)研究》2009年第4期。對抗因素逐漸增強的法庭關(guān)系需要法庭三邊力量的均衡，如果不排除訴監(jiān)一體對等腰三角形一邊形成的力量牽制，法庭將繼續(xù)保持其“傾斜的法庭”形態(tài)，其中將難以產(chǎn)生真正意義的即席控辯，整體的刑事庭審活動方式改革也將難以深入推進(jìn)。

我國檢察機關(guān)是憲法明確的法律監(jiān)督機關(guān)，因此其不同于大部分國家檢察機關(guān)指控犯罪的一元化職能，而是具有指控犯罪和法律監(jiān)督的二元化特點。中國檢察權(quán)一元分立、職能二元的特征使得“檢察行為不再是單純的訴訟行為，而成為國家法律體系及其運行機制的基本組成部分之一，而各項具體的檢察行為，均應(yīng)納入法律監(jiān)督的范疇，受法律監(jiān)督屬性及其制度要求的約束?！薄?6〕同上注。對于這種訴訟與監(jiān)督高度一體化的模式，一方面，“要用馬列主義的辯證統(tǒng)一的世界觀和方法論，理性審視職權(quán)二元論”；〔57〕樊崇義：《法律監(jiān)督職能哲理論綱》，《人民檢察》2010年第1期。另一方面也應(yīng)當(dāng)看到，監(jiān)督者對居于等腰三角形頂點審判方的超越性與指控者作為等腰三角形一邊的平等性之間存在一定的沖突。既做裁判員又做運動員的檢察官難以做到操作中的人格分離，控訴權(quán)固有的犯罪追訴傾向不可能完全隔離于監(jiān)督權(quán)的行使中。司法實踐中，有的檢察官以法律監(jiān)督者自居，對于一些不規(guī)范或者違反庭審活動的行為，不分輕重緩急，一律當(dāng)庭提出監(jiān)督意見，對于一審裁判，立足于控方立場，常常注重“抗輕”忽略“抗重”?！?8〕參見王樹茂：《審判中心主義視野中的偵訴、訴辯、訴審關(guān)系重構(gòu)——兼論審查起訴的職能定位》，《湘潭大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第5期。

中國檢察制度的這種特質(zhì)，就需要我們處理好矛盾特殊性與普遍性之間的關(guān)系，即自上而下監(jiān)督關(guān)系與平等對抗訴訟關(guān)系的矛盾，順應(yīng)檢察權(quán)的監(jiān)督性與刑事訴訟程序的制約性之間的矛盾規(guī)律，平衡檢察官的護(hù)法職能與指控角色的沖突?；氐綄嵺`，就是要把握監(jiān)督的時機和藝術(shù)，通過“錯時”和“換人”的方式化解這種權(quán)力危機。建議遵循庭后監(jiān)督原則，出庭檢察官在庭后將監(jiān)督線索移送專門的訴訟監(jiān)督部門處理，或者由檢察長在列席審委會時依法提出監(jiān)督意見，實行依托、服務(wù)于訴訟又繞開、超脫于訴訟的策略。適度的訴監(jiān)分離順應(yīng)了檢察權(quán)在憲治層面功能的統(tǒng)一性和在訴訟層面功能屬性的差異性，讓具有不同性質(zhì)、承載不同功能的兩種權(quán)力各自回到原本的運行軌道，讓法庭重新回歸控辯審之間的平衡關(guān)系，以此適應(yīng)對抗因素逐漸增強的訴訟模式，真正為控審分離、控辯平等、審者中立的即席控辯方式體系改革創(chuàng)造條件。