損害賠償救濟適用于排他性管轄協(xié)議的可能與困局：以法律基礎(chǔ)為核心的分析

徐偉功 曹瀟瀟

內(nèi)容提要：損害賠償救濟能否適用于排他性管轄協(xié)議，其關(guān)鍵在于有無適當?shù)姆苫A(chǔ)。自英美等普通法系國家開創(chuàng)性地將損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議開始，合同法便是唯一的法律基礎(chǔ)。但合同法基礎(chǔ)的證成存在一個關(guān)鍵前提，即承認管轄協(xié)議能夠創(chuàng)設(shè)可執(zhí)行義務(wù)的合同性特征。由此，在法律傳統(tǒng)、法律文化與政策等因素的影響下，將管轄協(xié)議視為程序性合同的大部分大陸法系國家拒絕適用損害賠償救濟。其他可能的法律基礎(chǔ)如侵權(quán)法和返還法，雖可避開管轄協(xié)議的定性難題，但在當前法律制度的約束下，都難以成為一般性的法律基礎(chǔ)。因此，就目前而言，只有認可管轄協(xié)議的合同性特征，損害賠償救濟才能適用于管轄協(xié)議。

引言：損害賠償救濟適用于排他性管轄協(xié)議的功能期許

在國際民商事交往中，為提高爭議解決的確定性和可預(yù)測性，當事人往往在合同中訂立排他性管轄協(xié)議，①損害賠償救濟僅適用于排他性管轄協(xié)議，文中基于行文和法律語境所轉(zhuǎn)換使用的管轄協(xié)議、協(xié)議管轄（制度）等用語皆指排他性選擇法院協(xié)議（制度）。約定將合同以及與合同有關(guān)的爭議提交特定國家或地區(qū)的法院解決。因?qū)徟械貙H民事訴訟結(jié)果的重要影響，這種管轄合意的達成與任何其他合同條款包括價金條款的擬定一樣，往往需要經(jīng)過當事人激烈的談判和博弈，甚至以犧牲重要利益來換取。但不同的是，管轄協(xié)議更經(jīng)常地被違反，主要原因就在于執(zhí)行保障機制特別是救濟制度上的不足與乏力。

管轄協(xié)議具有不同于一般合同的公法性特征，其效力在于賦予或排除特定國家或地區(qū)法院的管轄權(quán)。因而在救濟方法上也有別于一般合同，各國法院通常只提供程序性救濟，即中止本國進行的訴訟或針對當事人在外國提起的訴訟頒發(fā)禁訴令。然而這種純粹的程序性懲罰，既不能保護善意當事人的經(jīng)濟利益，又不足以威懾潛在的違約人，很難保障管轄協(xié)議的有效執(zhí)行。首先，程序性救濟方法對善意當事人的經(jīng)濟利益無力保護。在國際民事訴訟中，違反管轄協(xié)議所提起的訴訟對善意當事人經(jīng)濟上的影響是不能忽視的。這不僅是因為審判地對訴訟結(jié)果的重要影響，更是因為當事人為訴訟抗辯所需承擔的費用尤其是其中的律師費可能是非常昂貴甚至是驚人的，而它難以通過訴費命令方式獲得全部補償。②以德國聯(lián)邦最高法院在2005年3月8日所做的判決（Case VIII ZB 55/04,[2005]I.L.Pr.54）為例，法院承認英國律師在案件中的參與是合適的，但英國律師是按小時收費，且比德國律師提供相同服務(wù)的費用高出很多，因而對律師費的補償只以德國律師提供相同訴訟服務(wù)的費用為限。Koji Takahashi,Damages for Breach of A Choice-of-Court Agreement,Yearbook of Private International Law,Vol.10,2008,pp.60-61.對這種財產(chǎn)性損失，程序性救濟方法是無能為力的。其次，程序性救濟方法缺乏足夠的威懾力，在促成當事人守約的行動選擇方面較為薄弱。因為基于理性人的基本假設(shè)，只有當違約成本大于或至少等于收益時，當事人才會選擇履約。程序性救濟方法并不威脅當事人的任何財產(chǎn)利益，相應(yīng)的違約成本較小，便很難抑制當事人的違約動機。因此，程序性救濟方法不能為管轄協(xié)議的有效執(zhí)行提供強有力的保障。

在特定的法律文化背景和司法需求下，英美等普通法系國家開創(chuàng)性地將損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議。這種金錢性的救濟方法不僅能夠保護善意當事人的經(jīng)濟利益，而且能夠提高管轄協(xié)議的威懾力，督促當事人遵守和履行協(xié)議約定。因而，相比于程序性救濟方法，更能抑制當事人違反管轄協(xié)議的動機，保障管轄協(xié)議的有效執(zhí)行。自英美等國家將這種將損害賠償救濟方法適用于管轄協(xié)議開始，至今已有二十余年的歷史，近年來也得到越來越多學(xué)者的關(guān)注，相關(guān)規(guī)則也已確立并逐漸被認可。但關(guān)于違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟之司法判例數(shù)量仍然有限，且自產(chǎn)生伊始便伴隨諸多爭議，大部分大陸法系國家更是持敵對立場。主要原因就在于這種救濟方式在法律基礎(chǔ)上面臨的困境和司法實踐中需應(yīng)對的各種難題。其中，法律基礎(chǔ)問題是直接決定損害賠償救濟能否適用于管轄協(xié)議的關(guān)鍵。

一、合同法基礎(chǔ)：管轄協(xié)議定性之爭引發(fā)的適用困境

依契約法的精神，成立并生效的契約一旦被一方當事人違反，另一方有權(quán)要求違約方承擔相應(yīng)的違約責任，包括損害賠償。因為違約意味著當事人對自己諾言的違反，也是對雙方合意和信任關(guān)系的破壞。它不僅使正常的交易中斷，而且給非違約方造成各種損害，所以違約在法律上和道德上的可歸責性和應(yīng)受非難性就是違約當事人應(yīng)承擔責任的根據(jù)。③王利明：《民商法研究（第四輯）》，法律出版社2001年版，第59頁。在當事人違反成立并生效的管轄協(xié)議時，該違約者同樣會損及相對方的信賴利益、破壞雙方的協(xié)作關(guān)系，因此理應(yīng)承擔一定的違約責任。④張嘉軍：《民事訴訟契約研究》，法律出版社2010年版，第187頁。如果管轄協(xié)議在性質(zhì)上與一般合同無異，損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的可行性便無可置疑。但管轄協(xié)議因涉及一國管轄權(quán)的行使，而被認為具有不同于普通合同的特殊性。因此合同能否成為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的法律基礎(chǔ)，是有爭議的。

（一）英美判例法的初始預(yù)設(shè)與理據(jù)論證之貧乏

英美等普通法系國家開創(chuàng)性地將損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議，具有特定的法律文化背景，即從一開始就默示地將違反管轄協(xié)議視為合同問題。因此，在英美判例法中，合同自始至終都是損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的法律基礎(chǔ)。也正是由于這一初始預(yù)設(shè)，英美判例法在違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟之合同法基礎(chǔ)問題上，一直未進行系統(tǒng)論證。

在英國，合同作為違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟之法律基礎(chǔ)，已得到牢固確立。Briggs教授認為這種救濟最早可追溯至Ellerman Lines Ltd.v.Read案，但該案是針對當事人違反仲裁協(xié)議起訴而授予損害賠償?shù)陌咐?。因此，嚴格地說，應(yīng)不屬于損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的淵源案例。2001年的Union Discount Co Ltd v.Zoller案⑤Union Disc.Co.v.Zoller,[2002]1 W.L.R.1517,1526-1527(C.A.2001).Indosuez Int’l Fin.,B.V.,v.Nat’l Reserve Bank,758 N.Y.S.2d 308(N.Y.App.Div.2003).（以下簡稱“Zoller案”）是首個對違反管轄協(xié)議當事人判決損害賠償?shù)陌咐?，也被認為是確立違反管轄協(xié)議的損害賠償規(guī)則之主導(dǎo)性案例。⑥王磊：《論英國法上違反管轄權(quán)協(xié)議之損害賠償規(guī)則》，載黃進、肖永平、劉仁山主編：《中國國際私法與比較法年刊（2016年第19卷）》，法律出版社2016年版，第166頁。Versatile Housewares&Gardening Systems,Inc.v.Thill Logistics,Inc.,No.09-CV-10182(KMK),2011 WL 2566061,at*12(S.D.N.Y.June 29,2011).然而，在該案中，法院并未對合同性損害賠償救濟的可適用性進行充分論證。只是將“排他性管轄協(xié)議被認為能夠賦予英國原告對違反管轄協(xié)議行為提起損害賠償訴訟的權(quán)利”作為授予損害賠償?shù)臈l件之一，基于紐約訴訟的提起構(gòu)成對合同的明顯違反導(dǎo)致了初步看來可追回的損失這一假設(shè)，認為沒有任何具有約束力的判例阻止上訴法院授予損害賠償。在之后的Donohue v.Armco Inc案⑦Donohue v.Armco Inc,[2002]1 Lloyd’s Rep.425,437(Lord Bingham),439(Lord Hobhouse)(H.L.2001).See Daniel Tan,Damages for Breach of Forum Selection Clauses,Principled Remedies,and Control of International Civil Litigation,Texas International Law Journal,Vol.40,2005,p.636.MPVF Lexington Partners,LLC v.W/P/V/C,LLC,No.15-cv-0467-WJM-KMT,148 F.Supp.3d 1169(Sep.16,2015).中，英國上議院暗示了對違反管轄協(xié)議主張損害賠償是一種“一般權(quán)利”，但就其可適用性只是附帶提及，即如果當事人可以證明其損失是由對方違反管轄協(xié)議造成的，違反合同的一般損害賠償救濟對其就可以適用。同樣，在2004年的Akar案⑧A/S D/S Svenborg D/S of 1912 A/S v.Akar,[2003]E.W.H.C.797(Q.B.2004).中，高等法院直接將Zoller案解釋為消除了損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的任何疑慮，但并未作出進一步的說明與論證。雖然英國法院在后來的判例如2008年的Rabobank Nederland案⑨National Westminster Bank plc v.Rabobank Nederland[No 3][2008]1 All ER(Comm)266.和2014年的Starlight Shipping案⑩Starlight Shipping Company v.Allianz Marine and Aviation Versicherungs AG and other,[2014]E.W.H.C.3068(Comm).中，對管轄協(xié)議的違反能夠產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)之論斷的正確性做出了適當證明，①Albert Dinelli,The Limits on the Remedy of Damages for Breach of Jurisdiction Agreements:The Law of Contract Meets Private International Law[J],Melbourne University Law Review,Vol.38，2015，p.1029.但始終未對合同法律基礎(chǔ)之正當性做出系統(tǒng)論證。

在美國，違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟最早可追溯至1997年的Laboratory案。②Laboratory Corp.of America Inc.v.Upstate Testing Laboratory Inc,967 F.Supp.295(N.D.Ill.1997).在該案中，被告違反管轄協(xié)議（約定伊利諾伊州法院具有排他性管轄權(quán)）在紐約州法院提起訴訟，Bucklo法官認為原告據(jù)此享有損害賠償請求權(quán)，但沒有對這一結(jié)論做任何分析論證，只是援引了兩個判例，而這兩個判例所提供依據(jù)的權(quán)威性和說服力是明顯不足的。③其一是，Omron Healthcare Inc.v.MacLaren Exports Ltd案，該案中原告并沒有主張損害賠償，而法院也沒有對損害賠償問題做任何詳細的考慮，只是在附帶意見中提及了原告可以主張損害賠償?shù)目赡苄浴Ｆ涠?，Northwestern National Insurance Co.v.Donovan案，在該案中法院所做的只是拒絕以不方便為由改變審判地的請求，并沒有在任何地方提到損害賠償?shù)膯栴}。之后的幾個案例中，法院直接采納了Laboratory案的結(jié)論，例如在Allendale Mutual Insurance案④Allendale Mut.Ins.Co.v.Excess Ins.Co.Ltd.,992 F.Supp.278(S.D.N.Y.1998).中，法院認為違反管轄協(xié)議的一方應(yīng)當支付另一方為訴訟抗辯所產(chǎn)生的而尚未獲補償部分的花費。在National Reserve Bank案⑤中，法院明確表示因管轄協(xié)議的違反而造成的損失可獲賠償。2011年的Thill Logistics Inc案，⑥法院同樣堅持了這一主張。但無一例外的是，上述案例都沒有對違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟做詳細分析與論證。盡管在2015年的MPVF Lexington Partners LLC案⑦中，法院對此做出了相對詳細的解釋，認為“管轄協(xié)議是可執(zhí)行的，如果不能適用損害賠償?shù)木葷?，管轄協(xié)議將是無效的，因而當違反管轄協(xié)議的訴訟不能被駁回或禁止時，另一方可以獲得損害賠償”。但在論證合同作為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的法律基礎(chǔ)問題上，仍是較為薄弱和乏力的。

（二）合同法基礎(chǔ)證成之關(guān)鍵在于管轄協(xié)議的定性

從英美判例法可知，損害賠償是基于管轄協(xié)議的合同性特征而得以適用的。但管轄協(xié)議因影響到對一國或地區(qū)法院的管轄權(quán)而具有區(qū)別于一般合同的特殊性，這是不可否認的。因而合同法上的損害賠償救濟方法并不是當然的適用于管轄協(xié)議，能否適用仍取決于管轄協(xié)議的定性，或者說取決于各國對管轄協(xié)議能否產(chǎn)生可執(zhí)行義務(wù)問題的態(tài)度。

雖然有學(xué)者試圖繞開管轄協(xié)議的定性問題，從違約損害賠償三要件以及所有合同條款適用相同救濟方法等角度出發(fā)加以論證，但都存在明顯的謬誤而難以成立。例如，Briggs教授和Rees教授提出，只要存在違約以及由此產(chǎn)生的損失，就足以支持損害賠償訴訟，不需要更多的理由。⑧Adrian Briggs,Peter Rees.Civil Jurisdiction and Judgements 3rd ed[M],London:LLP,2002,p.296.⑨See Daniel Tan,supra note ⑦,p.637.Daniel Tan教授認為管轄條款應(yīng)與任何其他合同條款一樣，可以構(gòu)成損害賠償訴訟的基礎(chǔ)。如果法院予以區(qū)別對待，就會造成損害賠償請求權(quán)的不對稱，這種不對稱會對國際私法中救濟制度的適當作用構(gòu)成沖擊。⑨然而，即使撇開管轄協(xié)議的特殊性，這些理由也難以成立。因為并非所有的合同條款在被無故違反后都會產(chǎn)生合同性損害賠償請求權(quán)，如例外條款中所包含的消極義務(wù)在被違反時并不能通過損害賠償方式加以執(zhí)行，再如當一方當事人違反違約金條款提出超過約定金額的請求時，另一方當事人不能對此提起損害賠償訴訟。⑩Chee Ho Tham,Damages for Breach of English Jurisdiction Clauses:More than Meets the Eye[J],Lloyds Maritime&Commercial Law Quarterly,2004(1),pp.47-48.因此，合同法能否成為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的法律基礎(chǔ)，其關(guān)鍵在于管轄協(xié)議的定性。

1.程序性合同：對合同性損害賠償救濟之阻卻

因管轄協(xié)議的效力在于賦予或排除特定國家或地區(qū)法院的管轄權(quán)，直接影響到一國的司法資源，構(gòu)成司法行政的一部分，從而具有程序性特征，所以大多數(shù)國家和學(xué)者都將管轄協(xié)議視為一種程序性合同。在程序性合同的定性下，管轄協(xié)議只是一國法院行使或拒絕管轄的基礎(chǔ)，它既不是自動執(zhí)行的，也不是獨立執(zhí)行的。①C.J.S.Knight,The Damage of Damages:Agreements on Jurisdiction and Choice of Law[J],Journal of Private International Law,2008(4),pp.507-508.因此，管轄協(xié)議有別于一般合同，不能為當事人創(chuàng)設(shè)一項獨立的可執(zhí)行義務(wù)，即只能在協(xié)議選擇法院起訴的合同義務(wù)。②Mukarrum Ahmed,The Nature and Enforcement of Choice of Court Agreements:a Comparative Study[M],Oxford:Hart Publishing,2017,p.99.相應(yīng)的，也不適用損害賠償這一合同性的救濟方法。

大陸法系國家一般將管轄協(xié)議視為不賦予任何私法權(quán)利的程序性合同。例如，在德國，管轄協(xié)議被視為一種關(guān)于當事人之間程序性關(guān)系的合同，只具有選擇或排除特定國家或地區(qū)法院管轄權(quán)的效力，不會產(chǎn)生任何首要或次要的合同義務(wù)。③但值得注意的是，德國學(xué)界中有少數(shù)學(xué)者（B Hess,D Jasper,Kurth and J Schroder）認為管轄協(xié)議包括法律權(quán)利和義務(wù)。See Jonas Steinlea&Evan Vasiliades,The Enforcement of Jurisdiction Agreements under the Brussels I Regulation:Reconsidering the Principle of Party Autonomy,Journal of Private International Law,Vol.6,2010,p.576.歐盟也在立法與司法實踐中堅持這種立場。歐洲法院早在1997年的Francesco Benincasa案④C 269/05 Francesco Benincasa v.Dentalkit Srl.[1997]ECR 1-3767,para 25.See Mukarrum Ahmed,The Nature and Enforcement of Choice of Court Agreements:a Comparative Study,Oxford:Hart Publishing,2017,p.78.中便已明確指出，管轄協(xié)議僅服務(wù)于程序性目的，并拒絕以私法權(quán)利的用語去分析管轄協(xié)議?！读_馬公約》及其繼承文件《羅馬條例Ⅰ》明確將管轄協(xié)議排除在其適用范圍之外，也是由于“管轄協(xié)議屬于程序法領(lǐng)域的問題，屬于司法行政的一部分”。⑤Giuliano-Lagarde Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations[1980]OJ C 282,11-12；Opinion of the European Economic and Social Committee on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to the contractual obligations(RomeⅠ)OJ C 318/56,58,3.1.4.但也有極少數(shù)大陸法系國家如西班牙，摒棄了傳統(tǒng)的程序性合同定性，承認管轄協(xié)議兼具程序性特征和實體性特征，進而允許損害賠償救濟在協(xié)議管轄制度中的適用。⑥Santiago Alvarez González,The Spanish Tribunal Supremo Grants Damages for Breach of a Choice-of-Court Agreement[J],Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrechts,2009(6),p.529.

2.混合性合同：合同性損害賠償救濟適用之前提

英美等普通法系國家的學(xué)者提出，管轄協(xié)議的真實本質(zhì)最接近于混合性合同，它既包含實體性因素又包含程序性因素，且兼具公法上與私法上的效力。首先，關(guān)于管轄協(xié)議的成立問題，如欺詐或脅迫的后果以及使合同無效的因素等都屬于實體法上的問題，并因此需經(jīng)過一般的選法程序確定準據(jù)法。而涉及司法行政或?qū)σ粐痉ㄙY源具有直接影響的問題，即管轄協(xié)議能否賦予或排除一國法院的管轄權(quán)，應(yīng)該被視為程序性問題，并因此由法院地法決定。⑦Felix Sparka,Classification of Choice of Forum Clauses and their Separability from the Main Contract[J],Jurisdiction and Arbitration Clauses in Maritime Transport Documents,Vol.19,2010,p.86.其次，管轄協(xié)議不只具有公法上賦予協(xié)議選擇法院管轄權(quán)的效力，也具有私法上的效力，即施加給當事人一種不能在非協(xié)議選擇法院起訴的合同義務(wù)。這種私法性義務(wù)是可執(zhí)行的，在一方當事人違反管轄協(xié)議時，另一方當事人可據(jù)此提起損害賠償之訴。⑧Petr Bríza,Choice-of-Court Agreements:Could the Hague Choice of Court Agreements Convention and the Reform of the Brussels I Regulation Be the Way Out of the Gasser-Owusu Disillusion?[J],Journal of Private International Law,2009(5),p.549.因此，在混合性合同之定性下，損害賠償救濟可以適用于管轄協(xié)議。

英國等普通法系國家正是基于對管轄協(xié)議的雙重角色和功能之認識，而將損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議。它認為管轄協(xié)議既具有程序性功能即作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)，又具有實體性的角色和功能，即為當事人創(chuàng)設(shè)一項只能在協(xié)議選擇法院起訴的合同義務(wù)。⑨Trevor Clayton Hartley,Choice of Court Agreements under the European and International Instruments:The Revised Brussels I Regulation,the Lugano Convention,and the Hague Convention[M],Oxford:Oxford University Press,2013,p.4.這種實體性的合同義務(wù)以及隨之而來的不在非協(xié)議選擇法院被訴的實體性權(quán)利，構(gòu)成管轄協(xié)議合同性執(zhí)行的基礎(chǔ)。⑩Adrian Briggs,Private International Law in English Courts[M],Oxford:Oxford University Press,2014,pp.345-346.因此，在普通法中，一項排他性管轄協(xié)議包含著一項積極的合同義務(wù)，即將協(xié)議范圍內(nèi)產(chǎn)生的爭議提交協(xié)議選擇法院而不在任何其他法院起訴的義務(wù)。一方當事人在非協(xié)議選擇法院提起訴訟通常就構(gòu)成對管轄協(xié)議的違反，并因此應(yīng)該承擔損害賠償責任。

（三）定性分歧之理論檢視：難以形成共識的現(xiàn)實困局

當前大陸法系國家與英美法系國家在管轄協(xié)議性質(zhì)問題上的爭議，其實質(zhì)是對管轄協(xié)議能否產(chǎn)生私法上的效果，即能否產(chǎn)生可執(zhí)行義務(wù)與獨立的損害賠償請求權(quán)問題之不同回答。它深受各國法律傳統(tǒng)、法律文化與政策等因素的影響，因此，實現(xiàn)管轄協(xié)議的統(tǒng)一定性極其困難，也使得合同在作為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的法律基礎(chǔ)問題上，難以形成共識。

管轄協(xié)議因兼具程序性和實體性特征而具有特殊性。它本質(zhì)上屬于當事人之間意思表示的一致，而該意思表示的效力問題無疑屬于實體法的調(diào)整事項。同時，它是否賦予或排除一國法院的管轄權(quán)，因直接影響到一國的司法資源而應(yīng)被視為程序性問題。在決定管轄協(xié)議的性質(zhì)問題上，關(guān)鍵是在于如何看待管轄協(xié)議有別于普通合同的那部分程序性特征。大陸法系國家因?qū)⒐茌犚暈橐粋€公法問題，而看重于管轄協(xié)議能夠影響一國司法管轄權(quán)的程序性特征，因而將管轄協(xié)議定性為程序性合同，進而拒絕適用損害賠償救濟。①Richard Frimpong Oppong,Shannon Kathleen Clark Gibbs,Damages for Breach and Interpretation of Jurisdiction Agreements in Common Law Canada[J],The Canadian Bar Review,Vol.95,2017,p.387.英美等普通法系國家雖也贊成管轄協(xié)議的特殊性，但主流傾向是對管轄協(xié)議與實體合同不做教條主義的區(qū)分。②See Koji Takahashi,supra note ②,pp.69-70.正如Briggs教授所言“關(guān)于買賣的合同與關(guān)于訴訟的合同之間沒有區(qū)別”，③Adrian Briggs,Agreements on Jurisdiction and Choice of Law[M],Oxford:Oxford University Press,2008,p.195.它們都是當事人在談判過程中為達成最終協(xié)議而以某種利益作為交換條件的結(jié)果。拒絕執(zhí)行管轄協(xié)議便推翻了當事人的交換條件，與拒絕執(zhí)行價格條款或責任范圍條款無異。④See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.100.這種務(wù)實的司法理念使得英美等普通法系國家更看重管轄協(xié)議的合同性特征，進而為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議掃除了法律基礎(chǔ)上的障礙。

這種不同的定性傾向其實是一個角度問題并且是文化使然，⑤Horatia Muir Watt,Party Autonomy in International Contracts:From the Makings of a Myth to the Requirements of Global Governance[J],European Review of Contract Law,2010(3),p.30.同時受法律政策等因素的影響。首先，英美法對合同的分析是將合同視為一種承諾的互換，⑥管轄協(xié)議是當事人之間就提起訴訟方式的相互承諾，它除了表明某國法院對爭議有排他性管轄權(quán)之外，也表明締約雙方相互承諾不在非協(xié)議選擇法院對另一方就合同的履行提起任何法律訴訟。See Chee Ho Tham,supra note ⑩,pp.57-58.在實體法上將管轄協(xié)議解釋為一種待履行承諾，它能夠產(chǎn)生可執(zhí)行的不在非協(xié)議選擇法院起訴的義務(wù)。而大陸法系對合同的分析則聚焦于當事人上，運用一種共同同意的分析，⑦See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.80.主張管轄協(xié)議只是當事人共同意愿的載體，不能產(chǎn)生可執(zhí)行的不在非協(xié)議選擇法院起訴的義務(wù)。其次，歐盟對程序性合同的堅持，主要是基于理論導(dǎo)向，認為對管轄協(xié)議賦予效力必須與其他程序性關(guān)注相平衡，⑧Trevor Clayton Hartley,The European Union and the Systematic Dismantling of the Common Law of Conflict of Laws[J].International and Comparative Law Quarterly,Vol.54,2005,p.814.損害賠償之訴可能有損歐盟法中的相互信任原則。而英國普通法則基于實踐導(dǎo)向，主要關(guān)注管轄協(xié)議中所包含的當事人只在特定法院起訴之義務(wù)的確定與執(zhí)行，而不太關(guān)注管轄權(quán)的分配。⑨See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.82.因此，管轄協(xié)議的定性并非一個簡單純粹的理論問題，它深受法律傳統(tǒng)、法律文化以及政策等因素的影響。

二、其他法律基礎(chǔ)的探尋：制度約束導(dǎo)致的求解困境

在以合同作為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的法律基礎(chǔ)問題上，由于管轄協(xié)議的定性分歧，國際社會難以取得一致共識。為此有學(xué)者提出從其他法律領(lǐng)域?qū)ふ曳苫A(chǔ)的建議，因為管轄協(xié)議的定性問題只有在以合同為法律基礎(chǔ)的前提下才如此重要，如以其他法律為依據(jù)便完全可以避開。然而，這種探尋其他法律基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)研究非常匱乏，仍屬于一個“未被探索的領(lǐng)域”（unexplored territory）。主要原因就在于當前研究此問題的學(xué)者，大多從一開始就默示的以合同作為法律基礎(chǔ)，進而在該框架內(nèi)展開研究且更多的關(guān)注于司法實務(wù)中的問題，忽視了以其他法律作為損害賠償或金錢補償依據(jù)的可能性。

（一）侵權(quán)法基礎(chǔ)：制度約束下的認定困難

為回應(yīng)將管轄協(xié)議視為公法問題的主張，也為了避免管轄協(xié)議定性引發(fā)的合同法基礎(chǔ)之論證困難，有學(xué)者提出侵權(quán)法可以為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議提供法律依據(jù)。⑩See Chee Ho Tham,supra note ⑩,p.60.這主要是因為，在一些國家的法律體系中，起訴可以在特定情形下構(gòu)成侵權(quán)。例如，美國法律協(xié)會在《侵權(quán)法第二次重述》中明確規(guī)定，錯誤提起民事訴訟的當事人應(yīng)向相對方承擔責任。①美國法律協(xié)會《侵權(quán)法第二次重述》中第674節(jié)明確的界定了“錯誤的民事訴訟”：在民事訴訟的提起、繼續(xù)或取得上發(fā)揮主動作用的當事人，因錯誤民事訴訟向其他當事人承擔責任，如果：a.其訴訟沒有合理的根據(jù)，主要的目的不是為在該訴訟中取得適當?shù)呐袥Q。以及b.除非他們是單方面的，訴訟以有利于相對方而結(jié)束。

在英美等普通法系國家，英國侵權(quán)法的范圍較為寬泛，且一直堅持務(wù)實的發(fā)展理念以回應(yīng)真正的社會需求，因此以英國侵權(quán)法為例展開分析較為合適。在英國，可能作為法律基礎(chǔ)的侵權(quán)訴因類型包括：惡意訴訟侵權(quán)、濫用訴訟程序侵權(quán)、引誘違約侵權(quán)和通過違法行為干涉他人貿(mào)易或商業(yè)侵權(quán)（下文稱干涉侵權(quán)）。首先，英國傳統(tǒng)上認為惡意訴訟侵權(quán)主要適用于刑事訴訟，而濫用訴訟程序侵權(quán)不允許純經(jīng)濟損失的追償。2013年的Sagicor案②Crawford Adjusters(Cayman)Ltd v.Sagicor General Insurance(Cayman)Ltd[2013]UKPC 17,[2013]3 WLR 927.將惡意訴訟侵權(quán)擴展適用于民事訴訟程序，并確定濫用訴訟程序侵權(quán)同樣可以導(dǎo)致純經(jīng)濟損失的追償，但同時也設(shè)置了嚴格的適用條件。而且，在當前判例法的約束下，如果違反管轄協(xié)議的當事人在所提起的外國訴訟中獲勝，英國法就不能在侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)為其提供相應(yīng)的訴因。即使是對困擾和壓迫性的訴訟，英國法中也沒有合適的侵權(quán)訴因支持當事人的損害賠償請求。③See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.107.其次，英國法院承認對引誘違約侵權(quán)可判決損害賠償。在Kallang案④Kallang Shipping SA v.Axa Assurances Senegal[2008]EWHC 2761(Comm),[2009]1 Lloyd’s Rep 124.中，Axa Senegal引誘被保險人違反仲裁協(xié)議在塞內(nèi)加爾起訴，法官對其引誘違約行為做出了損害賠償判決。在之后的Marzillier v AMT Futures Ltd案中，⑤[2015]EWCACiv143,[2015]QB699.SeeMukarrumAhmed,CaseComment:Marzillier,DrMeier&DrGuntnerRechtsanwaltsgesellschaft MbH v.AMT Futures Ltd[2015]EWCA Civ 143,Aberdeen Student Law Review,Vol,6,2015,pp.123-124.英國法院也表示對引誘當事人違反英國法院管轄協(xié)議的法律顧問可以判決損害賠償，但因該案涉及經(jīng)濟損失發(fā)生地之認定問題，未做出實質(zhì)性判決。這種侵權(quán)訴因基于純粹的實用主義立場，為受害人提供了更為寬泛的索賠對象范圍，使其能夠獲取更有效的救濟。⑥See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.108.但其適用具有很大的局限性，即只有當存在第三人引誘當事人違約的特定情形時才可以適用，而且侵權(quán)的認定具有很大的不確定性。最后，根據(jù)學(xué)術(shù)上關(guān)于干涉侵權(quán)構(gòu)成要件的共識，只有被告故意地通過非法方式對原告造成損害，才可構(gòu)成干涉侵權(quán)。因為被告只有在評估風險后認為在非協(xié)議選擇法院起訴對其更有利，才會選擇違反管轄協(xié)議，而且這種訴訟一般會損害原告的利益。因此，認定干涉侵權(quán)的關(guān)鍵就在于當事人是否采用了非法方式。⑦See Chee Ho Tham,supra note ⑩,pp.63-65.違約并不等于非法，當事人在向非協(xié)議選擇法院提起訴訟時，必然是以該國法律規(guī)定的某個管轄依據(jù)為基礎(chǔ)的。將這種訴訟的提起定性為非法，有干涉外國司法主權(quán)之嫌。因此，干涉侵權(quán)難以作為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的法律基礎(chǔ)。

在大陸法系國家，特定情形下的起訴也可構(gòu)成侵權(quán)。例如在法國，其民法典第1383條規(guī)定，任何一個人對其故意或過失行為或魯莽行為導(dǎo)致的損失負責，該規(guī)定囊括了所有種類的損失。但對于將起訴行為作為侵權(quán)的問題，法國最高法院持謹慎態(tài)度，認為起訴原則上是一種權(quán)利，并不產(chǎn)生支付損害賠償?shù)呢熑?，除非該起訴行為是惡意的或存在重大過失。⑧See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.105.同樣，日本侵權(quán)法也規(guī)定任何人故意或過失地侵害他人應(yīng)受法律保護的權(quán)利或利益，就必須對由此導(dǎo)致的損失進行賠償。同時最高法院宣布，起訴在大多數(shù)情形下不是一種侵權(quán)行為，只有在根據(jù)司法體制的目的起訴明顯不合理時才構(gòu)成侵權(quán)。⑨See Koji Takahashi,supra note ②,p.79.由此可見，為避免對當事人尋求司法救濟的權(quán)利施加過分限制，對起訴行為的侵權(quán)認定必須限制在“特定情形”下。然而，這些“特定情形”往往以籠統(tǒng)的靈活性用語描述，很難也極少被具體明確地界定，這對任何一個法律體系而言都是如此，也正因此使得違反管轄協(xié)議的起訴在能否構(gòu)成侵權(quán)的問題上充滿了不確定性。特別是在國際民事訴訟中，“違反管轄協(xié)議”只是判斷“特定情形”的考慮因素之一，而且違反管轄協(xié)議的起訴一般依據(jù)相應(yīng)的外國管轄規(guī)則。因此，除極例外的情形下，很難被認定為侵權(quán)。此外，值得注意的是，在歐盟，即使侵權(quán)法能夠為違反管轄協(xié)議的損害賠償訴訟提供適當?shù)姆苫A(chǔ)，也不會得到認可。因為損害賠償訴訟涉及對其他成員國法院管轄權(quán)的評價，有違歐盟法的相互信任原則。

盡管英國侵權(quán)法中有部分侵權(quán)訴因類型可以為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議提供法律依據(jù)，但因英國一直承認合同法基礎(chǔ)的正當性，在其他法律領(lǐng)域?qū)ふ一虼_定法律基礎(chǔ)的動力很小，至今也未發(fā)展出合適的規(guī)則以使某些特定的侵權(quán)訴因可以作為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的法律基礎(chǔ)。因此，在當前判例法規(guī)則與相關(guān)制度的約束下，侵權(quán)難以成為一般性的法律基礎(chǔ)。大陸法系國家雖也承認起訴在特定情形下可以構(gòu)成侵權(quán)，但這種侵權(quán)的認定并不是基于違反管轄協(xié)議本身而是基于更廣闊的訴訟被提起的背景，違反管轄協(xié)議只是其中一種考慮因素。它要審查的是，基于整體情況，訴訟的提起是否依司法體制的目的為明顯不合理或其主要目的是不是為了獲得適當判決等。再者，當事人違反管轄協(xié)議提起的訴訟一般都是以外國相應(yīng)的管轄規(guī)則為依據(jù)，很難被認定為錯誤起訴侵權(quán)。因此，在大陸法系國家，受相關(guān)規(guī)則的約束，起訴行為的侵權(quán)認定具有很大的不確定性，侵權(quán)法也難以為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議提供法律依據(jù)。

（二）返還法基礎(chǔ)：可能性期待在制度約束下的破滅

在英美債法體系中，除傳統(tǒng)的合同法與侵權(quán)法外，還有與之鼎足而立的返還法，三者共同構(gòu)成英美債法的三大支柱。因此，學(xué)者找尋其他法律基礎(chǔ)的目光自然也落在了返還法這一獨立的部門法中。根據(jù)英美法的理論與實踐，返還法的主要目的在于取除受益人的獲益而非補償原告，因此從嚴格意義上而言，返還法并不能為當事人獲取損害賠償提供法律依據(jù)。但在對損害賠償救濟予以寬松解釋的背景下，返還法為未違反管轄協(xié)議的當事人獲取金錢性救濟提供了法律依據(jù)，因而在理論上，返還法可以成為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議的法律基礎(chǔ)。

在英美法中，返還法囊括了所有具有糾正不當?shù)美δ艿呐c返還財產(chǎn)有關(guān)的請求權(quán)，根據(jù)構(gòu)成要件的不同，具體又劃分為獨立不當?shù)美颠€請求權(quán)和不法行為返還請求權(quán)兩種類型。獨立不當?shù)美颠€請求權(quán)要求被告所獲利益必須源于原告，而在違反管轄協(xié)議的損害賠償訴訟中，被告即違反管轄協(xié)議的當事人在其提起訴訟的法院所獲取的利益（相比協(xié)議選擇法院可能或已經(jīng)作出的判決更有利時）并不能認定為源于原告，因此，獨立不當?shù)美颠€請求權(quán)不能為違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟提供法律依據(jù)。因英美法中的不法行為（wrongs）是一個廣義的概念，涵蓋著侵權(quán)、違約和違反衡平法義務(wù)的各種應(yīng)受指責的行為，而且不法行為返還請求權(quán)的適用只需存在被告通過其不法行為獲益的事實即可。⑩李語湘：《比較法視角下英美返還法的結(jié)構(gòu)與功能研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第174頁。因此，不法行為的返還請求權(quán)可以為當事人剝奪違約方的獲利進而獲取財產(chǎn)性救濟提供法律基礎(chǔ)。這一點亦為英國學(xué)者Mukarrum Ahmed博士所認同，其在《管轄協(xié)議的性質(zhì)與執(zhí)行》一書中提出，返還法上的不法行為返還請求權(quán)可以為違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟提供法律依據(jù)。①See Mukarrum Ahmed,supra note ②,pp.114-115.同時，必須明確的是，這種返還請求權(quán)并不是基于違反管轄協(xié)議本身，而是基于更廣闊的法律事實，即當事人通過違反管轄協(xié)議的行為獲得利益。相應(yīng)的，這種返還請求權(quán)只適用于特定的案件情形，即違反管轄協(xié)議的當事人在其所提起的訴訟中獲得了比在協(xié)議選擇法院更有利的裁判。換言之，在當事人違反管轄協(xié)議提起的訴訟中，法院沒有中止或駁回訴訟，而是予以審理并做出了裁決，且該裁決相比于協(xié)議選擇法院可能做出的裁決對原告更為有利。因為在受理此類訴訟的法院駁回或中止訴訟的情況下，雙方當事人都會有所損失而不會獲利。②See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.115.

在英美法系國家，違約、侵權(quán)與違反衡平法上義務(wù)等不法行為均可產(chǎn)生相應(yīng)的返還請求權(quán)。但其具體適用受到了嚴格限制，以英國為例，傳統(tǒng)上認為，違約不產(chǎn)生返還請求權(quán)，對侵權(quán)提出的返還請求通常只在所有權(quán)侵權(quán)中被允許。盡管Attorney General v.Blake案③Attorney General v.Blake[2001]1 AC 268.推翻了這一觀點，允許當事人在特殊情況下以違約為由提起返還請求，即在其他救濟方法不充分或難以獲得以及法院在綜合考量后認為原告對阻止被告獲利的行為具有合法利益時，允許原告提起返還之訴。但因缺乏更詳細的指引，這一標準如何適用于違反管轄協(xié)議的案件是不確定的。盡管英國高院在Vercoe v.Rutland Fund Management Ltd案④Vercoe v.Rutland Fund Management Ltd[2010]EWHC 424(Ch),[339]-[343].中，明確了獲利返還救濟適用于違約行為的關(guān)鍵原則，但正如Stales J法官所言，這些情形必須是例外的，違反管轄協(xié)議通常不符合獲利返還救濟的適用條件。⑤See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.116.對侵權(quán)引起的返還請求權(quán)，當事人雖需通過“放棄侵權(quán)之訴”進行選擇，但其在現(xiàn)代英美法中只是一種存在于侵權(quán)行為之上的救濟方式，即返還性的損害賠償。⑥參見前引⑩，李語湘書，第180頁。具體適用仍需以侵權(quán)的認定為前提，而目前侵權(quán)法并不能為違反管轄協(xié)議的損害賠償提供一般性的法律基礎(chǔ)。衡平法上的不法行為包括違反受托人義務(wù)、違反保密義務(wù)以及第三人引誘受托人違反義務(wù)等行為，但限于適用范圍、定性爭議以及判例空白等原因，這些不法行為引起的返還請求權(quán)并不適用于違反管轄協(xié)議的情形。因此，在英美法中，返還法并不能為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議提供一般性的法律基礎(chǔ)。

在大陸法系國家，不當?shù)美颠€請求權(quán)和不法行為返還請求權(quán)包含在一個更為寬泛的規(guī)則中，即允許原告剝奪被告缺乏法律基礎(chǔ)的獲利。這種非法獲利返還制度在理論上具有支持違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟之可能。結(jié)合具體制度考察，以《日本民法典》為例，該法第703條規(guī)定，如果被告在損害原告的情況下獲利，而且此獲利沒有法律基礎(chǔ)，就允許原告對其提出返還之訴。在當事人違反管轄協(xié)議起訴并獲得了比協(xié)議選擇法院可能做出的判決更有利的結(jié)果時，其所獲利益就可能被視為缺乏“法律基礎(chǔ)”，這取決于相應(yīng)的準據(jù)法對這一術(shù)語的解釋。⑦See Mukarrum Ahmed,supra note ②,p.117.然而，當事人在外國法院的起訴雖有違管轄協(xié)議，但必然是以該外國法律中相關(guān)的管轄規(guī)則為依據(jù)，很難認定當事人在該依“法”提起的訴訟中所獲判決之利益是缺乏法律基礎(chǔ)的。因此，無論是在普通法系國家還是在大陸法系國家中，受相關(guān)制度發(fā)展現(xiàn)狀與具體規(guī)則的約束，返還法都難以為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議提供一般性的法律基礎(chǔ)。

結(jié)論：違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟在我國適用的法律基礎(chǔ)障礙

損害賠償救濟對保護善意當事人的經(jīng)濟利益以及保障管轄協(xié)議的有效執(zhí)行而言，具有重要的制度價值。但其能否適用于管轄協(xié)議的關(guān)鍵在于法律基礎(chǔ)，只有法院地國存在相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，當事人的損害賠償請求才有可能得到實現(xiàn)。合同法基礎(chǔ)雖在英美等國具有深厚的理論和判例法支持，但其證成的關(guān)鍵在于承認管轄協(xié)議能夠產(chǎn)生獨立的可執(zhí)行義務(wù)之混合性合同定性。因此，堅持管轄協(xié)議的程序性合同定性之大陸法系國家，不承認損害賠償救濟在協(xié)議管轄制度中的可適用性。其他可能的法律基礎(chǔ)如侵權(quán)法和返還法，無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家，均受限于當前法律制度發(fā)展現(xiàn)狀和相關(guān)規(guī)則適用的不確定性，難以為損害賠償救濟適用于管轄協(xié)議提供一般性的法律基礎(chǔ)。因此，只有在合同法基礎(chǔ)上，損害賠償救濟才有可能適用于管轄協(xié)議，但同時由于管轄協(xié)議的定性分歧，國際社會對于損害賠償救濟的可適用性陷入難以取得廣泛共識的困局。

違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟在我國的適用，也存在法律基礎(chǔ)上的障礙。首先，就合同法基礎(chǔ)而言，我國立法雖未明確規(guī)定管轄協(xié)議的性質(zhì)，但從相關(guān)法律規(guī)定如法律適用規(guī)則和司法實踐可推斷出，我國目前傾向于將管轄協(xié)議認定為程序性合同。因此，合同法不能為損害賠償救濟的適用提供合適的法律依據(jù)。其次，就侵權(quán)法基礎(chǔ)而言，我國雖在《民事訴訟法》中規(guī)定了惡意訴訟問題，⑧《民事訴訟法》第一百一十二條規(guī)定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡⒎ㄖ腥纭肚謾?quán)責任法》未對惡意起訴、濫用訴權(quán)或無正當理由的訴訟侵權(quán)以及相應(yīng)的救濟措施予以規(guī)定。實踐中，法院對惡意訴訟的認定也堅持嚴格標準，違反管轄協(xié)議的起訴除非帶有明顯的主觀惡意，一般不構(gòu)成惡意訴訟。在救濟制度缺位的背景下，侵權(quán)法也難以為損害賠償救濟的適用提供法律支持。最后，就返還法基礎(chǔ)而言，我國無英美法意義上的返還法，類似的規(guī)則有不當?shù)美贫群瞳@利返還制度，但這些制度均不能為違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟提供法律依據(jù)。詳言之，不當?shù)美姆颠€要求被告的獲益“沒有合法根據(jù)”，具體到違反管轄協(xié)議的損害賠償案件中，違反管轄協(xié)議的當事人在其提起訴訟的法院所獲取的判決之利益很難被認定為缺乏合法根據(jù)，因此，當事人不能援引不當?shù)美贫日埱螳@益返還。而我國的獲利返還制度如《侵權(quán)責任法》第二十條的規(guī)定，更多的是一種損害賠償計算方式的規(guī)定，且實踐中主要適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件。

因此，目前違反管轄協(xié)議的損害賠償救濟在我國的適用，面臨著缺乏法律基礎(chǔ)的障礙。但在淡化管轄協(xié)議的定性，從更為實務(wù)的立場出發(fā)承認管轄協(xié)議所具有的合同性特征前提下，合同法能夠為損害賠償救濟的適用提供法律依據(jù)。而且大陸法系國家如西班牙在司法實踐中對管轄協(xié)議實體性質(zhì)的認可，以及海牙《選擇法院協(xié)議公約》所采取的“被選擇法院地法原則”日益得到認可等，都表明管轄協(xié)議的定性突破并非遙不可及。