盧作峰 朱志昊

內(nèi)容提要：《立法法》第七十二條第二款的“歷史文化保護(hù)”意指對(duì)歷史文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，從法律解釋的角度分析，包括以文物與歷史建筑為代表的物質(zhì)形態(tài)文化遺存，與以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條第一款為標(biāo)準(zhǔn)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。歷史文化具有人文性、傳承性、本土性、價(jià)值性四個(gè)基本屬性，具有知識(shí)完備、紀(jì)念教育、認(rèn)同凝聚的功能作用。設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法制實(shí)踐更為注重其凝聚認(rèn)同的功能作用，對(duì)“歷史文化保護(hù)”的規(guī)范含義也有所延伸。對(duì)于這部分規(guī)范與事實(shí)之間的張力，應(yīng)當(dāng)在設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法制的意旨內(nèi)采取目的性擴(kuò)張解釋，同時(shí)結(jié)合地方知識(shí)理論，在法治的軌道上進(jìn)行彌合。

“歷史文化保護(hù)”是2015年《立法法》修改后賦予設(shè)區(qū)的市（自治州也可依照該權(quán)限行使）制定地方性法規(guī)的權(quán)限之一。在賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限這一問題上，全國(guó)人大常委會(huì)雖然“三易其稿”，但對(duì)于“歷史文化保護(hù)”仍無(wú)明確的闡釋與界定。如此一來，“歷史文化保護(hù)”這一權(quán)限的含義與內(nèi)容就顯得較為模糊。已有學(xué)者意識(shí)到“歷史文化保護(hù)”規(guī)定的模糊性，但僅籠統(tǒng)地提出大致的含義與范圍，并沒有更進(jìn)一步的界定。總體而言，學(xué)界對(duì)于《立法法》修改后設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的研究多從整體的制度規(guī)范與完善入手，主張進(jìn)一步界定其內(nèi)涵與外延，這些研究對(duì)于我們準(zhǔn)確把握地方立法的權(quán)限有著重要的意義。①參見程慶棟：《論設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)：權(quán)限范圍與權(quán)力行使》，載《政治與法律》2015年第8期；易有祿：《設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限解析》，載《政法論叢》2016年第2期；陳國(guó)剛：《論設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限——基于〈立法法〉的梳理與解讀》，載《學(xué)習(xí)與探索》2016年第7期；伊士國(guó)、楊玄宇：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限——兼評(píng)新〈立法法〉第72條》，載《河北法學(xué)》2017年第11期；方潔：《設(shè)區(qū)的市地方立法的范圍之解釋》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第12期；曾凡證：《新〈立法法〉對(duì)歷史文化保護(hù)制度的完善——以〈立法法〉第七十二條為例》，載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2017年第16期等。地方性是地方性法規(guī)最明顯的特征，要求地方立法能真實(shí)地反映本地的特殊性，地方立法的生命力也全在于此。因此，對(duì)地方歷史文化保護(hù)法制的研究，不能僅僅局限于規(guī)范分析，而需要更多地關(guān)注地方的實(shí)際需求與具體操作，尤其是規(guī)范與事實(shí)之間的聯(lián)系與角力?；诖?，本文分為四個(gè)部分：第一部分主要從法律解釋的角度出發(fā)，分析并明確“歷史文化保護(hù)”的規(guī)范含義；第二部分將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移到設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法制實(shí)踐層面，分析地方實(shí)踐視角下的歷史文化保護(hù)；第三、四部分著重對(duì)設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)規(guī)范與事實(shí)之間的聯(lián)系進(jìn)行解讀，并在法治的軌道上探討二者的角力與彌合。

一、“歷史文化保護(hù)”的規(guī)范含義

“歷史文化保護(hù)”可分為“歷史文化”與“保護(hù)”兩個(gè)部分。后者本身的詞義并無(wú)過多的分歧，意指制度的規(guī)范、主動(dòng)的作為、事后的懲罰與補(bǔ)救等，模糊之處在于保護(hù)的范圍。而“歷史文化”本身并不是一個(gè)法律概念，也沒有任何一部現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)其進(jìn)行過“界定”。另外，相對(duì)于“歷史”而言，“文化”為后置詞匯，且更具復(fù)雜性與特殊性，需多加揣摩。

（一）“文化”的詞源詞義

談及文化，我們必須引述英國(guó)人類學(xué)家愛德華·泰勒（Edward Tylor）對(duì)文化的定義：“文化，或文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來說，是包括全部的知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為社會(huì)成員的人所掌握和接受的任何其他的才能和習(xí)慣的復(fù)合體?！雹赱英]泰勒：《原始文化》，連樹聲譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第1頁(yè)。泰勒的文化定義影響了當(dāng)時(shí)乃至后來無(wú)數(shù)的學(xué)者，他們褒貶不一，從不同角度給出了自己的見解，形成了西方世界爭(zhēng)論不休的文化定義現(xiàn)象以及各派各式的文化學(xué)分支。③對(duì)此，美國(guó)人類學(xué)家克羅伯（Alfred Kroeber）與克拉克洪（Clyde Kluckhohn）合著有Culture:A Critical Review of Concepts and Definitions一書，對(duì)自泰勒以來西方的文化定義現(xiàn)象進(jìn)行整合與分類。國(guó)內(nèi)暫無(wú)中譯本，但學(xué)界對(duì)此書內(nèi)容有所介紹。參見郭蓮：《文化的定義與綜述》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2002年第1期。本文并不打算詳細(xì)討論西方文化理論的發(fā)展，給“文化”一個(gè)明確的定義，這本身就是一項(xiàng)艱巨的工作，因而不妨直接進(jìn)入我國(guó)語(yǔ)境，探尋“文化”與“歷史文化”的含義。而在我國(guó)語(yǔ)境中，“文化”一詞具有多重涵義。第一層即古代意義上的文治教化。“文”與“化”同在一句子中最早見于《易經(jīng)·賁卦》：“觀乎天文以察時(shí)變，觀乎人文以化成天下?！本驮~源而言，最早將“文化”合而為一使用的是西漢時(shí)期的《說苑·指武》：“圣人之治天下，先文德而后武力。凡武之興，為不服也；文化不改，然后加誅。”這里的“文化”與“武興”相對(duì)，指的就是“文治教化”的意思。第二層是教育知識(shí)意義上的文化常識(shí)，也即對(duì)個(gè)人而言的“文化水平”與“知識(shí)程度”，無(wú)須贅述。第三層即是生活方式與生活要素意義上的文化，突出的是人的精神活動(dòng)及其產(chǎn)品。此種含義始于近代以來中西方的文化交流。日本學(xué)者將漢語(yǔ)“文化”翻譯為西方語(yǔ)境的“Culture”，亦即自泰勒以降，西方學(xué)者將文化視為人類后天習(xí)得之物，并從不同角度對(duì)文化作出的定義與理解。第四層是強(qiáng)調(diào)無(wú)產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的馬克思主義文化，意指社會(huì)的上層建筑及與之相適應(yīng)的制度體系與組織機(jī)構(gòu)。④王威孚、朱磊：《關(guān)于對(duì)“文化”定義的綜述》，載《江淮論壇》2006年第2期。

顯然，《立法法》中提及的“文化”一詞，與前兩個(gè)層面上的含義并不契合。而第四個(gè)層面的政治與階級(jí)因素在此表現(xiàn)得也并不明顯，更多的是與《公共文化服務(wù)保障法》《公共文化體育設(shè)施條例》等法律法規(guī)中的“文化”相契合。⑤參見《公共文化服務(wù)保障法》第二條、第十四條、《公共文化體育設(shè)施條例》第二條。因而，我們應(yīng)當(dāng)從第三個(gè)層面去理解“歷史文化”中的“文化”一詞。但畢竟“歷史文化保護(hù)”屬于《立法法》中的條款，我們?nèi)孕鑿姆山忉尩慕嵌葘?duì)“歷史文化”的含義與保護(hù)的基本范圍加以揣摩。⑥對(duì)于法律解釋的目標(biāo)、方法及其運(yùn)用順序等問題，學(xué)界觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。本文考慮到《立法法》的特殊性，采以德國(guó)學(xué)者拉倫茨與我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽為代表的“折中說”觀點(diǎn)，兼維法的安定性與合目的性，以文義解釋為先，有復(fù)數(shù)解釋之可能性時(shí)，繼以結(jié)合論理解釋或社會(huì)學(xué)解釋。參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第219-222頁(yè)；楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第142頁(yè)。

（二）“歷史文化保護(hù)”的法律解釋

從文義解釋的角度來看，在可預(yù)測(cè)的界限內(nèi)，組合起來的“歷史文化”可理解為“歷史與文化”和“歷史（傳統(tǒng)）的文化”兩種含義。前者意指“歷史”與“文化”為拼湊式的并列關(guān)系；后者強(qiáng)調(diào)文化的歷史維度。因而我們需要轉(zhuǎn)入論理解釋的體系之中。

不妨先從體系解釋的角度進(jìn)行界定?！读⒎ǚā返南嚓P(guān)條款并無(wú)助益，反倒是在《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》這一行政法規(guī)中有間接性的提及，其中第七條第一款明確了申報(bào)歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村的條件。⑦條件分別為：（一）保存文物特別豐富；（二）歷史建筑集中成片；（三）保留著傳統(tǒng)格局和歷史風(fēng)貌；（四）歷史上曾經(jīng)作為政治、經(jīng)濟(jì)、文化、交通中心或者軍事要地，或者發(fā)生過重要?dú)v史事件，或者其傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)、歷史上建設(shè)的重大工程對(duì)本地區(qū)的發(fā)展產(chǎn)生過重要影響，或者能夠集中反映本地區(qū)建筑的文化特色、民族特色?？梢缘弥?，上述文件中提及的“歷史文化”整體而言強(qiáng)調(diào)的并不是“歷史”現(xiàn)象或傳統(tǒng)，而是“文化”本身的特色，即突出的是人的生活方式、要素及其載體，但也并非完全沒有“歷史”的因素。可見，這里的“歷史文化”是指現(xiàn)仍存在的傳統(tǒng)文化形式，可稱之為“歷史文化遺產(chǎn)”，既包括保存至今的文物，也包括保留著傳統(tǒng)格局與風(fēng)貌的歷史建筑。不過，這里的“歷史文化”注重的是從文物與歷史建筑等物質(zhì)形態(tài)中體現(xiàn)出來的傳統(tǒng)特色文化。結(jié)合《文物保護(hù)法》與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我們基本可以明確，法律法規(guī)要保護(hù)的是“歷史文化遺產(chǎn)”。從法規(guī)意義上說，既包括以物質(zhì)形態(tài)存在的文化遺存，也包括以非物質(zhì)形態(tài)存在的文化遺產(chǎn)及其載體。

另從歷史（法意）解釋的角度來探討。這里值得注意的是，在《立法法修正案（草案）》一審稿與二審稿中，均未提及“歷史文化保護(hù)”這一事項(xiàng)范圍。直到2015年3月8日所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)立法法修正案（草案）〉的說明》才首次提及，但也僅一筆帶過。隨后，2015年3月12日《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)立法法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》對(duì)這三種權(quán)限的范圍有所解釋。然而，該報(bào)告對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”與“環(huán)境保護(hù)”的范圍進(jìn)行了闡釋，卻沒有明確“歷史文化保護(hù)”的范圍。⑧全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法室編：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2015年版，第229、401、410頁(yè)。

（三）歷史文化的基本屬性與功能作用

盡管歷史解釋并沒有得出“歷史文化”的明確范圍，但經(jīng)由體系解釋也能大致勾勒出“歷史文化”的表現(xiàn)形式。結(jié)合“文化”的語(yǔ)意，“歷史文化保護(hù)”的規(guī)范含義業(yè)已基本明確。綜上，從我國(guó)的整體語(yǔ)境來看，不應(yīng)簡(jiǎn)單地把“歷史文化”理解為“歷史”與“文化”的機(jī)械拼湊，而應(yīng)理解為“歷史”與“文化”的有機(jī)融合。從文化的角度看，文化需要?dú)v史的積淀，即“歷史的文化”；從歷史的角度看，歷史需要文化的注解，即“文化的歷史”。歷史文化是在人類長(zhǎng)期的具體社會(huì)實(shí)踐中形成的各種表現(xiàn)形式，其承載著人們的精神追求與價(jià)值理念，并且因人、地、時(shí)、事而異，正所謂“百里不同風(fēng)，千里不同俗”。在此種意義上，歷史文化就至少具有人文性、傳承性、本土性、價(jià)值性四個(gè)基本屬性。人文性強(qiáng)調(diào)人的存在與實(shí)踐，文化的產(chǎn)生與發(fā)展離不開人的存在與實(shí)踐；（歷史）傳承性強(qiáng)調(diào)歷史積淀，強(qiáng)調(diào)代際傳承與發(fā)展；本土性，也可稱為區(qū)域性，突出區(qū)域的獨(dú)特因素；價(jià)值（取向）性突出人的精神追求與價(jià)值選擇。

同時(shí)，歷史文化具有以下三個(gè)方面的功能作用：第一，知識(shí)完備。對(duì)于歷史比較久遠(yuǎn)的文化遺存，更多地是發(fā)揮著知識(shí)完備的功能。例如一些古城、古建筑、古文物等，對(duì)它們進(jìn)行保護(hù)可以為歷史學(xué)、考古學(xué)、人類學(xué)等學(xué)科提供充足的研究素材與資源。第二，紀(jì)念教育。部分歷史文化遺產(chǎn)，例如革命遺址、偉人紀(jì)念地等，對(duì)當(dāng)代意識(shí)形態(tài)，尤其是愛國(guó)主義和革命傳統(tǒng)教育、社會(huì)主義精神文明建設(shè)等方面有著積極的作用。要挖掘這一部分的資源并予以保護(hù)，從而發(fā)揮歷史文化的紀(jì)念教育功能。第三，認(rèn)同凝聚。對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，設(shè)區(qū)的市在相關(guān)法規(guī)中多次提及“社會(huì)價(jià)值”。這就表明其尤為注重發(fā)揮歷史文化對(duì)于凝聚文化認(rèn)同，增強(qiáng)地區(qū)團(tuán)結(jié)，從而利于地區(qū)穩(wěn)定與發(fā)展的功能作用。

（四）歷史文化保護(hù)的基本范圍

結(jié)合《文物保護(hù)法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》以及《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》等相關(guān)法律法規(guī)中的規(guī)定，我們基本可以明確，歷史文化可分為存在的歷史文化與消亡的歷史文化。存在的歷史文化我們可稱之為“歷史文化遺產(chǎn)”；消亡的歷史文化在現(xiàn)代技術(shù)和社會(huì)資源的幫助下，局部得以還原與再生。但嚴(yán)格地講，這一部分還原與再生的歷史文化并不具有傳承性的屬性。因此，法律法規(guī)要保護(hù)的“歷史文化遺產(chǎn)”，既包括以物質(zhì)形態(tài)存在的文化遺存，也包括以非物質(zhì)形態(tài)存在的文化遺產(chǎn)及其載體。前者以文物與歷史建筑為代表，根據(jù)存在的依附性可分為可移動(dòng)文物與不可移動(dòng)文物；⑨當(dāng)然，對(duì)文物的分類也有其他依據(jù)。例如，依據(jù)存在的位置可分為地上文物與地下文物；依據(jù)收藏或認(rèn)定的權(quán)威性可分為官方文物與民間文物；等等。本文以《文物保護(hù)法》第三條的分類為標(biāo)準(zhǔn)。后者以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條第一款的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可分為“傳統(tǒng)口頭文學(xué)及其語(yǔ)言載體、傳統(tǒng)藝術(shù)、傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)民俗、傳統(tǒng)體育和游藝”五大類。該條款第六項(xiàng)“其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”為兜底條款，下文再作探討。

二、“歷史文化保護(hù)”的實(shí)踐延伸

上文通過詞源詞義以及法律解釋方法基本確定了“歷史文化保護(hù)”的規(guī)范含義，但盡管如此，就其具體范圍而言，并沒有得到類似于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)”的官方明確界定，而只能籠統(tǒng)地分為物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兩個(gè)方面?！读⒎ǚā沸薷闹两?，設(shè)區(qū)的市、自治州陸續(xù)制定了一系列適應(yīng)地方實(shí)際需求的地方性法規(guī)。在北大法寶法律法規(guī)庫(kù)中，以批準(zhǔn)日期為2015年3月15日至2018年3月15日、效力級(jí)別為設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)為條件進(jìn)行高級(jí)檢索，得出文件共計(jì)1249篇。⑩因中國(guó)人大網(wǎng)法律法規(guī)庫(kù)的高級(jí)檢索功能無(wú)法精確到設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，數(shù)據(jù)整理自北大法寶法律法規(guī)庫(kù)網(wǎng)：http://www.pkulaw.com/law/adv/lar，2018年7月20日訪問。其中現(xiàn)行有效的1225篇，失效1篇，已被修改的19篇，尚未生效的4篇。依據(jù)《立法法》第八十二條第三款，設(shè)區(qū)的市人民政府亦可制定涉及歷史文化保護(hù)的地方政府規(guī)章，但因其位階較低，不納入本文考察的范圍內(nèi)。在這些法規(guī)不違背上位法的假定條件下，其均屬于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”。結(jié)合上文“歷史文化保護(hù)”的規(guī)范含義以及相關(guān)立法資料中對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)”范圍的解釋，對(duì)這些設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進(jìn)行篩選，得出涉及“歷史文化保護(hù)”的共計(jì)84篇。

需要指出的是，風(fēng)景名勝本應(yīng)屬于環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容，但很多風(fēng)景名勝區(qū)擁有一定數(shù)量的人文資源。部分設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)將此部分人文資源的保護(hù)寫入到風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)條例當(dāng)中。例如在《泰山風(fēng)景名勝區(qū)生態(tài)保護(hù)條例》第二十六條中，就明確了泰山景區(qū)人文資源包括：不可移動(dòng)文物、可移動(dòng)文物、文化景觀、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其表現(xiàn)形式的附屬物等。在這些地方性法規(guī)中提及到的人文資源，實(shí)際上與歷史文化的規(guī)范內(nèi)容基本相一致。所以風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)條例屬于環(huán)境保護(hù)與歷史文化保護(hù)的綜合形態(tài)。①鑒于并非所有的風(fēng)景名勝區(qū)都有人文資源，且人文資源保護(hù)在具體的風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)條例中并不占主導(dǎo)地位，本應(yīng)將相關(guān)的風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)條例視為“環(huán)境保護(hù)”的內(nèi)容。但我們?cè)谔骄吭O(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法制實(shí)踐時(shí)，無(wú)疑需要把這一部分內(nèi)容納入到考察范圍內(nèi)。另外，盡管古樹名木屬于歷史文化名城保護(hù)的一部分，但就其性質(zhì)而言，歸為“環(huán)境保護(hù)”的內(nèi)容更為適宜。

按照這84篇涉及到“歷史文化保護(hù)”的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)調(diào)整對(duì)象的相似程度，結(jié)合“歷史文化保護(hù)”的規(guī)范含義，對(duì)其進(jìn)行整理后可得出如下表格：

表1 設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法規(guī)分類匯總表（單位：篇）

可見，整體而言，這些設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)均可在上位法中找到相應(yīng)的依據(jù)與歸屬，但有所延伸。首先，以物質(zhì)形態(tài)存在的歷史文化遺產(chǎn)，不再局限于文物與歷史建筑，部分尚未被認(rèn)定為不可移動(dòng)文物與可移動(dòng)文物的文化遺存，在部分設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)中均予以保護(hù)。②此為設(shè)區(qū)的市文物保護(hù)典型的做法，也即對(duì)于那些尚未被官方認(rèn)定為文物的文化遺存同樣予以保護(hù)，已被認(rèn)定為文物的，適用《文物保護(hù)法》等上位法的規(guī)定。參見《南平市朱子文化遺存保護(hù)條例》《赤峰市紅山文化遺址群保護(hù)條例》等。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也延伸到了地方飲食文化、民族語(yǔ)言文字整體等。然而，這并不能直接歸類為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條第一款的前五項(xiàng)，只能暫且歸入到第六項(xiàng)的“其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”之中。③參見《福州市閩菜技藝文化保護(hù)規(guī)定》《博爾塔拉蒙古自治州語(yǔ)言文字工作管理?xiàng)l例》。最后，工業(yè)文化遺產(chǎn)、煤礦文化遺產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)因素占主導(dǎo)地位的文化形態(tài)也在其中。④參見《保定市工業(yè)遺產(chǎn)保護(hù)與利用條例》《黃石市工業(yè)遺產(chǎn)保護(hù)條例》《遼源市煤礦文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》《銅陵市工業(yè)遺產(chǎn)保護(hù)與利用條例》。本文認(rèn)為，前兩篇法規(guī)中對(duì)“遺產(chǎn)”和“遺存”的含義有所混淆，以物質(zhì)形態(tài)存在的文化遺產(chǎn)即為“文化遺存”，包括遺跡、史跡、遺址、遺物等?；趯?duì)嚴(yán)謹(jǐn)性的追求，我們?nèi)孕柽M(jìn)一步挖掘部分法規(guī)與條款背后的因素。比如說，在《博爾塔拉蒙古自治州語(yǔ)言文字工作管理?xiàng)l例》中就突出了對(duì)民族語(yǔ)言文字的管理與保護(hù)，應(yīng)如何理解民族語(yǔ)言文字成為歷史文化的一部分？再如，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中第四條“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注重其真實(shí)性、整體性和傳承性，有利于增強(qiáng)中華民族的文化認(rèn)同，有利于維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，有利于促進(jìn)社會(huì)和諧和可持續(xù)發(fā)展”的規(guī)定，在設(shè)區(qū)的市、自治州歷史文化保護(hù)法規(guī)中更加得以強(qiáng)調(diào)，應(yīng)如何理解諸多文件中提及的文化形態(tài)的“社會(huì)價(jià)值”？凡此種種規(guī)范與事實(shí)之間的張力，無(wú)疑需要特定知識(shí)理論以及方法論的支撐與整合。

三、對(duì)實(shí)踐延伸的解讀與彌合

（一）從現(xiàn)實(shí)問題到理念闡釋的需求轉(zhuǎn)向

基于“折中說”的立場(chǎng)，我們?nèi)孕杩紤]立法者的意圖。從上文提及的立法文件分析，對(duì)于緣何賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)及明確其范圍的問題，我們至少可以從以下兩個(gè)方面解答：一方面即是籠統(tǒng)的“既要依法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，以適應(yīng)地方的實(shí)際需要，又要相應(yīng)明確其地方立法權(quán)限和范圍，避免重復(fù)立法，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一”；另一方面則是針對(duì)代表們提出的建議，總結(jié)歸納出修正案草案規(guī)定的三類權(quán)限，冀以基本涵蓋此前較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域，并使之繼續(xù)有效。換而言之，“歷史文化保護(hù)”是較大的市在《立法法》修改前業(yè)已擁有的權(quán)限，2015年《立法法》的修改在這個(gè)問題上只不過是賦予并明確了設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限，擴(kuò)大擁有地方立法權(quán)的城市覆蓋面，從而滿足地方實(shí)際發(fā)展需求而已。

既然如此，對(duì)于歷史文化保護(hù)原因的探尋，我們就可以在更早前的其他文件中略窺端倪。例如，國(guó)務(wù)院在1982年批復(fù)的關(guān)于第一批歷史文化名城的請(qǐng)示時(shí)就有所提及：“在城市規(guī)劃和建設(shè)過程中不注意保護(hù)歷史文化古跡，致使一些古建筑、遺址、墓葬、碑碣、名勝遭到了不同程度的破壞，……使城市和文物古跡的環(huán)境風(fēng)貌進(jìn)一步受到損害。”⑤參見《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)國(guó)家建委等部門關(guān)于保護(hù)我國(guó)歷史文化名城的請(qǐng)示的通知》。而近年來，我們也切身感受到部分城市仍然過度謀求地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，規(guī)范震懾力并不夠強(qiáng)硬，對(duì)歷史文化遺產(chǎn)的保護(hù)可謂心有余而力不足。可見，國(guó)家對(duì)歷史文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)正是緣起于其在城市的現(xiàn)代化過程中受到了極大的沖擊與侵蝕。

顯然，上文分析著重的是現(xiàn)實(shí)中的需求，表現(xiàn)為被動(dòng)意義上的回應(yīng)式制度規(guī)范。隨著地方歷史文化保護(hù)法制實(shí)踐的發(fā)展，部分專家團(tuán)體、社會(huì)組織開始零星地呼吁加大對(duì)歷史文化遺產(chǎn)的保護(hù)力度，并強(qiáng)調(diào)歷史文化遺產(chǎn)是一種“公共產(chǎn)品”，承載著集體記憶與情感寄托，主張社會(huì)公眾的參與能夠增加民眾對(duì)地方文化的認(rèn)同，促成與地方政府的對(duì)話機(jī)制等。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第四條的“增強(qiáng)文化認(rèn)同、維護(hù)民族團(tuán)結(jié)”等字眼，在各設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法規(guī)文件中不斷被提及。從目的解釋上看，業(yè)已顯露出“歷史文化保護(hù)”的理念輸出需求。質(zhì)言之，設(shè)區(qū)的市、自治州對(duì)于“歷史文化保護(hù)”的需求不再滿足于現(xiàn)實(shí)的保護(hù)，而轉(zhuǎn)向理念層面的主動(dòng)闡釋。結(jié)合前文分析，實(shí)踐中有所延伸的部分更為關(guān)注和突出歷史文化的認(rèn)同凝聚功能，即希望通過“歷史文化保護(hù)”實(shí)現(xiàn)維系文化記憶、滿足情感寄托的愿景。部分地方政府也切實(shí)以“文化認(rèn)同”為動(dòng)力去開展歷史文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。⑥蔡天抒、袁奇峰：《以“地方文化認(rèn)同”為動(dòng)力的歷史文化遺產(chǎn)保護(hù)》，載《國(guó)際城市規(guī)劃》2017年第2期。這一需求的轉(zhuǎn)變是設(shè)區(qū)的市對(duì)歷史文化保護(hù)規(guī)范含義有所延伸的最主要原因。進(jìn)一步而言，地方歷史文化保護(hù)法制實(shí)踐中有所延伸的部分，尤其是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)部分，很大程度上源自于歷史文化的價(jià)值性，也即其中存在的情感因素與精神追求。

（二）對(duì)延伸部分的目的性擴(kuò)張解釋

若對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”中的“等”字，以及《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)》第二條第一款第六項(xiàng)兜底的“其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”采取嚴(yán)格的限縮解釋，既不能滿足地方的實(shí)際需求，也會(huì)導(dǎo)致一大批地方性法規(guī)因違反上位法而失效，對(duì)社會(huì)主義法律體系造成極大的沖擊，這并非明智之舉。⑦對(duì)此，官方的指導(dǎo)性意見是“等內(nèi)”的限縮解釋，時(shí)任全國(guó)人大法工委主任李適時(shí)主張“不宜再作更加寬泛的理解”。參見李適時(shí)：《全面貫徹實(shí)施修改后的立法法》，載《中國(guó)人大》2015年第21期。上文通過法律解釋明確了歷史文化的基本屬性、功能作用與保護(hù)的基本范圍。在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為采取目的性擴(kuò)張解釋并不失為一種行之有效的方法?！八^目的性擴(kuò)張，系指對(duì)法律文義所未涵蓋某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用范圍之內(nèi)之漏洞補(bǔ)充方法而言?！雹鄺钊蕢郏骸斗▽W(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第150-151頁(yè)。歷史文化保護(hù)的“規(guī)范意旨”就應(yīng)然地包含了歷史文化的基本屬性與功能作用，因?yàn)檫@正是其獲得法制保護(hù)的前提與意義。只要其能體現(xiàn)歷史文化的基本屬性，符合歷史文化保護(hù)的規(guī)范意旨，理應(yīng)納入到法制保護(hù)的范圍之內(nèi)。

（三）地方知識(shí)：規(guī)范與事實(shí)之間張力的彌合理論

前文提及的《關(guān)于〈立法法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》中對(duì)“歷史文化保護(hù)”范圍的缺漏，是一種能力性錯(cuò)誤，抑或是立法者故意而為之？若如部分專家與社會(huì)組織所說的那樣偏重于社會(huì)效果與目的去考量“歷史文化保護(hù)”，這不正是在論理解釋之外給社會(huì)學(xué)解釋留下的空間嗎？或許經(jīng)由社會(huì)學(xué)解釋能將地方歷史文化保護(hù)的實(shí)踐延伸彌合起來，從而賦予其更大的生命力。此種思考略有天馬行空之嫌，但這無(wú)疑打開了《立法法》修改后的“歷史文化保護(hù)”研究的新思路。既然分布較為零散、力量較為微弱的社會(huì)組織無(wú)法完全承擔(dān)起歷史文化遺產(chǎn)保護(hù)的重任，設(shè)區(qū)的市運(yùn)用“歷史文化保護(hù)”這一立法權(quán)限就可以彌補(bǔ)政府的缺位，從而通過法制的實(shí)踐闡釋價(jià)值理念，凝聚地方共識(shí)，維護(hù)地方秩序，增強(qiáng)文化認(rèn)同，在現(xiàn)有法律法規(guī)制度的框架內(nèi)衍生法治認(rèn)同進(jìn)而裨益于法治建設(shè)。如果依葛洪義教授的觀點(diǎn)，將地方法制視為一種（法治）方法論的話，設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法制就是一個(gè)典型的研究素材與發(fā)生進(jìn)路。⑨葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第4期。

上述問題的關(guān)鍵點(diǎn)就在于，如何認(rèn)識(shí)法律，或者更確切地說，如何看待地方歷史文化保護(hù)所立之法?！皩⒌胤椒ㄖ谱鳛榉椒ㄕ摚托枰撆f的法律觀念的束縛，對(duì)法律持一種更開放的態(tài)度。”⑩葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第3期。在西方的文化定義理論中，有一派尤為重視和強(qiáng)調(diào)“生活方式（文化）主觀獨(dú)特性”，其以美國(guó)人類學(xué)家克利福德·格爾茨（Clifford Geertz）為代表。①也有學(xué)者將其譯為克利福德·吉爾茲，其代表著作為：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社2014年版；另一本為《地方知識(shí)：闡釋人類學(xué)論文集》，楊德睿譯，商務(wù)印書館2016年版。該書此前另有王海龍、張家瑄譯本：《地方性知識(shí)：闡釋人類學(xué)論文集》，中央編譯出版社2000年版。本文以楊德睿譯本為準(zhǔn)。對(duì)這種文化觀、法律觀加以理解與吸收，有助于我們打開歷史文化保護(hù)這一地方法制現(xiàn)象的理念闡釋進(jìn)路。受韋伯的影響，格爾茨同樣認(rèn)為“人是一種懸掛在由他自己織成的意義之網(wǎng)中的動(dòng)物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。”②[美]格爾茨：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社2014年版，第5頁(yè)。在文化人類學(xué)的理論基礎(chǔ)上，格爾茨將法律視為文化的一部分，主張并確切在使用“深度描繪”的方法深入研究人類有史以來的各種文化現(xiàn)象，包括人類物質(zhì)的和精神的活動(dòng)方式。格爾茨提出，法律是一種地方性技藝，憑借著地方知識(shí)（local knowledge）來運(yùn)作，并認(rèn)為“不論在這里、那里或是任何地方，法律都是對(duì)真實(shí)加以想象的獨(dú)特方式之一部分”。③[美]格爾茨：《地方知識(shí)：闡釋人類學(xué)論文集》，楊德睿譯，商務(wù)印書館2016年版，第288頁(yè)。格爾茨甚至主張法律本身就是地方知識(shí)，而非無(wú)地域界限的通則，是社會(huì)生活的建構(gòu)而非反映，或者說不僅僅是反映；比較法研究應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持文化翻譯的觀點(diǎn)，盡管其相當(dāng)不正統(tǒng)。堅(jiān)持這種研究路徑的原因，就在于其能使法律與其他諸如道德、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、歷史等偉大的人類生活文化形態(tài)重新結(jié)合，而不埋沒于后者之中，或者成為后者強(qiáng)大建構(gòu)力量下的附屬奴隸。④參見前引③，格爾茨書，第218-219頁(yè)。

而在中國(guó)，梁治平先生很好地繼承和發(fā)展了格爾茨的文化觀與研究方法，其基本立場(chǎng)就是“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”，⑤梁治平：《法辯》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第1頁(yè)自序。同樣視法律為文化的一部分。他認(rèn)為，法律本質(zhì)上就是一種符號(hào)，既具有解決問題的功能，也秉持著傳達(dá)意義的性質(zhì)。在此后對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的研究中，梁治平先生更加注重的是法律的文化意義，或者說是“制度的文化性格”，總是在追問著法律安排背后的“根據(jù)”。⑥梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，商務(wù)印書館2013年版，第3頁(yè)。他在《法律的文化解釋》一文中說到：

法律是被創(chuàng)造出來，而且，它是在不同的時(shí)間、地點(diǎn)和場(chǎng)合，由不同的人群根據(jù)不同的想法創(chuàng)造出來的。人在創(chuàng)造他自己的法律的時(shí)候，命定地在其中貫注了他的想象、信仰、好惡、情感和偏見，這樣被創(chuàng)造出來的法律固然可以是某種社會(huì)需求的產(chǎn)物，但是它們本身卻也是創(chuàng)造性的。著眼于前一方面，不同社會(huì)中的不同法律可能被發(fā)現(xiàn)履行著同樣的功能，甚至分享某些共同的原則，而由后一方面我們看到，發(fā)自人心的法律同時(shí)表達(dá)了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著法律（進(jìn)而社會(huì)）的成長(zhǎng)，規(guī)定著法律發(fā)展的方向。⑦梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第54頁(yè)。

顯然，兩位學(xué)者對(duì)于法律的理解立場(chǎng)相當(dāng)鮮明。前者站在文化人類學(xué)的視角下看待法律，后者站在比較法律文化的視角下看待法律，都將現(xiàn)實(shí)的或歷史的法律視為文化的印記，視為特定區(qū)域內(nèi)普遍的社會(huì)需求和人民主動(dòng)選擇、創(chuàng)造的產(chǎn)物。這種法律（文化）觀可從理論的角度有效彌合設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)規(guī)范與事實(shí)之間的張力。同時(shí)對(duì)于我們從理念闡釋、凝聚認(rèn)同的層面去理解設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)立法，乃至整個(gè)地方法制實(shí)踐，有著極大的思路裨益。

四、設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法治化思考

（一）文化認(rèn)同與法治認(rèn)同的連通

設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法制實(shí)踐應(yīng)以理念闡釋、文化認(rèn)同為動(dòng)力，進(jìn)而培育法治認(rèn)同。文化具有區(qū)域性，是特定區(qū)域內(nèi)人民經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐選擇的產(chǎn)物，它表達(dá)著人民特定的社會(huì)需求與精神理想。對(duì)地方歷史文化進(jìn)行保護(hù)，是對(duì)該區(qū)域內(nèi)人民集體記憶與精神寄托的保護(hù)，是對(duì)自身歷史文化的不斷闡釋，維系著人民內(nèi)心的文化認(rèn)同。設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)所立之法，不同樣如此嗎？因而，對(duì)于“歷史文化保護(hù)”這一地方立法權(quán)限，就不應(yīng)停留在紙面上刻板的制度規(guī)范，也不應(yīng)僅僅將其作為解決現(xiàn)實(shí)問題的職權(quán)方式。我們更應(yīng)當(dāng)著重與突出凝聚地方人民文化認(rèn)同的目的，并以之為動(dòng)力，不斷闡釋與傳承自身文化特色。民族身份乃是個(gè)體與生俱來的，一個(gè)人從出生開始，就接受著本民族本區(qū)域文化風(fēng)俗的熏陶。盡管在現(xiàn)代化沖擊和文化多元的時(shí)代背景下，這種區(qū)域文化的熏陶與影響也是不容忽視的，甚至顯得尤為珍貴。而公民則是一種政治身份，如果其在政治、法律的框架內(nèi)能夠很好找到自我的文化認(rèn)同感與民族歸屬感，文化認(rèn)同便會(huì)逐漸升華為一種法治認(rèn)同。所謂法治認(rèn)同，即是指“公眾對(duì)制定得良好的法律的普遍認(rèn)可和接受，是指公眾通過實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理性對(duì)法律進(jìn)行評(píng)判，因法律順應(yīng)公眾的價(jià)值期待、滿足公眾的需要，公眾從而認(rèn)可法律、尊重和信任法律、愿意服從法律的過程”。⑧李春明、王金祥：《以“法治認(rèn)同”替代“法律信仰”——兼對(duì)“法律不能信仰”論題的補(bǔ)充性研究》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期。此種認(rèn)同衍生的進(jìn)路可公式化表達(dá)為：

如此一來，設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法制就很好地闡釋了地方法制的法治方法論意義：在凝聚地方文化認(rèn)同的同時(shí)，也使得公民的法治認(rèn)同感油然而增。設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法制實(shí)際上成為了打通文化認(rèn)同與法治認(rèn)同連接的方式，由歷史文化而來的文化認(rèn)同感也就成為了法治建設(shè)的非制度性支撐。而且，這種由文化認(rèn)同感與法治認(rèn)同感而生的政治正當(dāng)性，顯然要比“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)”這兩個(gè)方面來得更為迅速與牢固。

（二）彌合理論與路徑選擇的困境

本來，格爾茨對(duì)“地方知識(shí)”的理解與倡導(dǎo)是為了破除西方人類學(xué)界長(zhǎng)期以來的“自我中心”思想，向那種忽視或削弱文化獨(dú)特性與多樣性的社會(huì)思潮發(fā)出挑戰(zhàn)，并主張“把社會(huì)現(xiàn)象置于當(dāng)?shù)氐恼J(rèn)知架構(gòu)之中以尋求解釋”。⑨參見前引③，格爾茨書，第9頁(yè)。但也有學(xué)者尖銳地指出，格爾茨為提高“地方知識(shí)”獲取準(zhǔn)確度而提出的“意義協(xié)商”程序由于缺少必要的認(rèn)識(shí)導(dǎo)向，缺少一個(gè)較為明確的目標(biāo)與準(zhǔn)則，極易由“我族中心觀念”演變?yōu)榱硪环N本質(zhì)相同的“他族中心觀念”；甚至由于部分學(xué)者過度沉迷于“內(nèi)部視角”而喪失了獨(dú)立的批判力，其結(jié)果便是對(duì)“地方知識(shí)”無(wú)原則的肯定與理解；更有甚者，某些帶有地方保護(hù)主義思想的政治家會(huì)自覺或不自覺地利用這些被“精心”創(chuàng)造出來的“地方知識(shí)”及其衍生的文化認(rèn)同來強(qiáng)化自治或者分立的合法性。⑩王邵勵(lì)：《“地方性知識(shí)”何以可能——對(duì)格爾茨闡釋人類學(xué)之認(rèn)識(shí)論的分析》，載《思想戰(zhàn)線》2008年第1期。

同樣，梁治平的文化解釋研究也受到其他學(xué)者類似的質(zhì)疑。梁治平在早期，即二十世紀(jì)八十年代末，在以《尋求自然秩序中的和諧》一書為代表的中國(guó)法律文化研究中，從以“辨異”為基本分析進(jìn)路的“文化類型學(xué)”出發(fā)，根據(jù)西方的“文化類型”對(duì)中國(guó)的“文化類型”加以一定程度的型構(gòu)或評(píng)價(jià)，對(duì)“中國(guó)文化類型”和作為“大傳統(tǒng)”的中國(guó)國(guó)家法基本秉持著批判與否定的態(tài)度，主張移植西方現(xiàn)代的“文化類型”以取代中國(guó)固有的“文化類型”。第一階段的“中國(guó)法律文化研究”實(shí)際上是在強(qiáng)調(diào)法律文化的功能維度，而不是格爾茨等人所主張的意義維度。而在第二階段的“法律文化解釋”中，也涉及到解釋者主觀理性的限度，即對(duì)法律，對(duì)文化的解釋能否做到不偏不倚、完全客觀的問題。①鄧正來對(duì)梁治平的法律研究按時(shí)間順序分為中國(guó)法律文化研究、法律文化解釋、清代習(xí)慣法研究三個(gè)階段，并加以評(píng)判。參見鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去（續(xù)）——對(duì)梁治平“法律文化論”的批判》，載《政法論壇》2005年第4期。這種質(zhì)疑與分析是有一定的依據(jù)的。質(zhì)言之，文化解釋的理論也極易演變成一個(gè)帶有“他族文化中心”色彩的解釋，極易造成對(duì)自身文化的刻板理解。同時(shí)，文化解釋理論對(duì)解釋者提出了極高的要求，即使解釋者可以同時(shí)做到不自詡維持中肯立場(chǎng)，也不以客觀的理論相標(biāo)榜，但至少不能利用這種方法去滿足文化解釋以外的目的。

這些理論與路徑選擇會(huì)產(chǎn)生一種邏輯上的困境，這值得中國(guó)這樣一個(gè)統(tǒng)一多民族國(guó)家去深刻反思設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法制實(shí)踐。換而言之，盡管注重理念闡釋的地方歷史文化保護(hù)法制，對(duì)于凝聚地方共識(shí)，增強(qiáng)文化認(rèn)同，從而衍生法治認(rèn)同有著極大的裨益——這也是作為法治方法論的地方法制最為典型的進(jìn)路。但是，它可能致使設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法制誤入歧途，乃至整個(gè)地方法制實(shí)踐偏離法治國(guó)家的軌道。歷史文化的區(qū)域性無(wú)疑需要更熟悉地方實(shí)際需求的地方人大與政府成為歷史文化保護(hù)的優(yōu)先主體。然而，能力是一個(gè)中性概念，仍需提出一種休謨式的提問：能否逕而由實(shí)然推導(dǎo)出應(yīng)然？如果缺乏相關(guān)的倫理或者上層管制的規(guī)則，能力可能會(huì)遭到故意的誤用。這種由對(duì)問題的熟悉度而產(chǎn)生的治理能力，能否在注重理念闡釋的歷史文化保護(hù)地方立法上合理地運(yùn)用？是否會(huì)產(chǎn)生誤用，甚至是非善意的運(yùn)用？

另外，從這種文化認(rèn)同與法治認(rèn)同邏輯發(fā)展的線索來看，會(huì)帶來如此一種認(rèn)同困境：通過地方歷史文化保護(hù)日積月累的法制實(shí)踐，當(dāng)?shù)厝嗣袢罕妰?nèi)心對(duì)該地區(qū)歷史文化與法律制度的認(rèn)同感，可能會(huì)遠(yuǎn)超于對(duì)中國(guó)整體歷史文化與法律制度的認(rèn)同感。由文化認(rèn)同衍生而來的法治認(rèn)同，由于歷史文化先天的區(qū)域性，也會(huì)刻上區(qū)域的烙印。中央的政治正當(dāng)性，或者說權(quán)威性在此意義上也就產(chǎn)生了式微。換而言之，地方社會(huì)中普遍存在的以民俗習(xí)慣等形態(tài)體現(xiàn)出來的文化小傳統(tǒng)，及其通過地方歷史文化保護(hù)法制實(shí)踐所闡釋的共同理念得到了極大的維系與認(rèn)同。此消彼長(zhǎng)，從國(guó)家主流規(guī)則、制度安排以及秩序觀念等形式表現(xiàn)出來的文化大傳統(tǒng)卻日益淡化。正如格爾茨的“地方知識(shí)”有可能被懷揣地方保護(hù)主義甚至是地方分治企圖的政治家利用一樣，設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法制實(shí)踐所闡釋的理念與文化認(rèn)同，如果缺乏檢驗(yàn)認(rèn)識(shí)結(jié)果的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，或者缺乏一種必要的認(rèn)識(shí)論，同樣可能會(huì)導(dǎo)致中央認(rèn)同感的式微與地方認(rèn)同感的強(qiáng)化。這種認(rèn)同困境或者就不再是將地方國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力納入規(guī)則與制度框架內(nèi)所能解決的，因其涉及到政治正當(dāng)性的問題。②葛洪義教授曾指出，如何將地方國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力納入規(guī)則與制度框架內(nèi)，是地方法制研究迫切而重要的議題。參見前引⑨，葛洪義文。本文認(rèn)為，如何處理好在設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法制認(rèn)同衍生的進(jìn)路中產(chǎn)生的認(rèn)同困境與正當(dāng)性問題，比起地方權(quán)力的制約更為重要。這對(duì)于大國(guó)治理而言，并非是一個(gè)令人欣喜的現(xiàn)象。盡管這種困境只是理論邏輯推演的結(jié)果，但毫無(wú)疑問，這種可能性是學(xué)界，尤其是地方法制學(xué)界，乃至實(shí)務(wù)界必須重視并加以防范的。

（三）法治化展望

如何處理好不同區(qū)域法治文化，乃至區(qū)域法治文化與國(guó)家法治文化之間的關(guān)系，是區(qū)域法治理論的主要議題之一，學(xué)界為此也提出了諸多可行的觀點(diǎn)，限于篇幅，不再論述。③參見蔡寶剛：《法律是從“土地”中長(zhǎng)出來的規(guī)則》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第4期；公丕祥：《區(qū)域法治發(fā)展與文化傳統(tǒng)》，載《法律科學(xué)》2014年第5期；夏錦文、陳小潔：《區(qū)域法治文化：意義闡釋、運(yùn)行機(jī)理與發(fā)展路徑》，載《法律科學(xué)》2015年第1期等。本文認(rèn)為，在全面建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的時(shí)代背景下，為防范上述困境的發(fā)生，各設(shè)區(qū)的市、自治州在歷史文化保護(hù)的法制實(shí)踐中要重點(diǎn)處理好以下三對(duì)關(guān)系：

第一，情感與理性的關(guān)系。歷史文化具有人文性與價(jià)值性，其中不可避免地存在著諸多情感因素與精神追求。認(rèn)同凝聚離不開情感，法制保護(hù)離不開理性。能否恰如其分地處理情感與理性的關(guān)系，或者能否理性地表達(dá)歷史文化中的情感因素，是設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法制的核心要旨。這在很大程度上也決定著設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)法制建設(shè)的成敗。

第二，區(qū)域文化與中華文化的關(guān)系。歷史文化具有區(qū)域性，但必須清楚地認(rèn)識(shí)到，各地方獨(dú)特的歷史文化同時(shí)也是中華文化不可分割的一部分。作為“地方知識(shí)”主要表現(xiàn)形式的地方民俗習(xí)慣與技藝文化，帶有明顯的區(qū)域性特征，但無(wú)論是文化大傳統(tǒng)還是文化小傳統(tǒng)，都對(duì)法治建設(shè)有著深刻的影響。設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法制實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)在中華傳統(tǒng)文化大格局的統(tǒng)領(lǐng)下彰顯地區(qū)獨(dú)特的文化傳統(tǒng)。尤為重要的是，要彰顯文化傳統(tǒng)的實(shí)踐理性精神，并將其有機(jī)融合到民眾的日常生活之中。

第三，區(qū)域法治與國(guó)家法治的關(guān)系。我國(guó)幅員遼闊，民族眾多，各地方發(fā)展的差異性與不平衡性也決定了我國(guó)法治建設(shè)的漸進(jìn)性?！皡^(qū)域法治發(fā)展是國(guó)家法治發(fā)展進(jìn)程在一定區(qū)域內(nèi)的具體的歷史的展開”，因而也不存在一個(gè)脫離法治中國(guó)整體建設(shè)進(jìn)程而孤立存在的特定區(qū)域法治?？梢哉f，區(qū)域法治與國(guó)家法治是一個(gè)相輔相成、不可分割的“法治共同體系統(tǒng)”。④公丕祥：《法治中國(guó)進(jìn)程中的區(qū)域法治發(fā)展》，載《法學(xué)》2015年第1期。因而，設(shè)區(qū)的市通過歷史文化保護(hù)法制實(shí)踐，凝聚地方文化認(rèn)同，衍生法治認(rèn)同，同樣是一個(gè)裨益于社會(huì)主義法治國(guó)家整體建設(shè)的進(jìn)程。

總而言之，結(jié)合地方知識(shí)理論可在目的性擴(kuò)張解釋之外有效地彌合設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)規(guī)范與事實(shí)之間的張力，同時(shí)借由設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法制實(shí)踐連接文化認(rèn)同與法治認(rèn)同，但需警惕此種彌合理論與法治進(jìn)路帶來的邏輯困境。設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)的法制實(shí)踐，需要關(guān)注地方需求，注重理念闡釋，更需要在國(guó)家整體法治建設(shè)下展開。