賈韶琦

內(nèi)容提要：民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案三審稿）第一千零三十條延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》的立法思路，在復(fù)制其第八十七條的基礎(chǔ)上有所補(bǔ)充和延伸，但沒有解決根本矛盾。侵權(quán)責(zé)任法有自己的精神氣質(zhì)，也有自己的定位和功能。第八十七條本就缺乏正當(dāng)性，實(shí)施以后也沒能實(shí)現(xiàn)理論上的自圓其說(shuō)，更經(jīng)不起司法實(shí)踐的究問(wèn)，不應(yīng)再寫入民法典侵權(quán)責(zé)任編。于此，法律真正要解決的是受害人“調(diào)查難”的問(wèn)題，包括降低維權(quán)成本、避免救濟(jì)真空。建議重新設(shè)計(jì)高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，以一款規(guī)定高空拋物人的過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任，再一款規(guī)定建筑物管理人的安全保障義務(wù)，刪去其他不屬于侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整范圍的內(nèi)容。同時(shí)在侵權(quán)責(zé)任法以外，通過(guò)修改《治安管理處罰法》，制定專項(xiàng)基金管理辦法，出臺(tái)政策鼓勵(lì)商業(yè)保險(xiǎn)產(chǎn)品開發(fā)等，形成公私救濟(jì)合力。

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！绷⒎ㄕ哒J(rèn)為，在高空拋物致人損害卻難以確定具體侵權(quán)人的場(chǎng)合，該條規(guī)定一方面避免了被侵權(quán)人自己承擔(dān)不利后果帶來(lái)的不公平，另一方面以補(bǔ)償而非賠償?shù)姆绞秸疹櫟娇赡芗雍ㄖ锸褂萌说那榫w，一舉三得：既填補(bǔ)了法律的空白，又解決了困擾司法實(shí)踐的難題，同時(shí)體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任法“促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”的立法目的。①王勝明：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第426頁(yè)。然而事與愿違，學(xué)界反對(duì)的聲音一直存在，司法實(shí)踐反映的情況不容樂(lè)觀，民眾情感上也一直存在抵觸。因此可以說(shuō)，第八十七條是在爭(zhēng)議聲中迎來(lái)了《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案三審稿）》（以下簡(jiǎn)稱草案三審稿）相應(yīng)條款的修改。

一、高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任的立法思路分析

草案三審稿第一千零三十條第一款規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。”該款規(guī)定基本照搬了《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條，但增補(bǔ)了四處內(nèi)容：一是首部的“禁止從建筑物中拋擲物品”，被認(rèn)為是強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任；二是“由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；三是“難以確定具體侵權(quán)人”前面的“經(jīng)調(diào)查”，被認(rèn)為是強(qiáng)調(diào)“查清侵權(quán)人”才是處理此類糾紛關(guān)鍵；四是尾部增加“可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償”。

該條第二款規(guī)定：“建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任?！痹摽钜?guī)定的建筑物管理人對(duì)高空拋物的安全保障義務(wù)，實(shí)際上已經(jīng)被包含在草案三審稿第九百七十三條第二款里。之所以新增這樣一款規(guī)定，現(xiàn)在看來(lái)主要是起到三個(gè)作用：第一，相比難以確定的具體侵權(quán)人，建筑物管理人是容易確定的，通過(guò)追究其未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，能夠?yàn)槭芎θ颂峁└嗑葷?jì)途徑。第二，相比現(xiàn)代城市中鮮有交集的住戶和尚在起步的業(yè)委會(huì)，建筑物管理人更有能力做到對(duì)高空拋物的監(jiān)督，通過(guò)法定安全保障義務(wù)倒逼建筑物管理人加強(qiáng)事前預(yù)防、事后調(diào)查。第三，考慮到建筑物管理人承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，既可以對(duì)內(nèi)減輕其他建筑物使用人的補(bǔ)償責(zé)任，也可以對(duì)外在總體上增加受害人的救濟(jì)金額。

該條第三款規(guī)定：“發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人?！痹摽钍恰扒爸谜{(diào)查程序”的專門規(guī)定，明確了調(diào)查主體是有關(guān)機(jī)關(guān)。一方面，“難以確定具體侵權(quán)人”已經(jīng)說(shuō)明受害人不具備查清責(zé)任人的能力；另一方面，要求可能加害的建筑物使用人在自證清白的基礎(chǔ)上還要查清責(zé)任無(wú)疑是種不切實(shí)際的苛求，也無(wú)所謂前置。至于被施加安全保障義務(wù)的建筑物管理人，由于不具有調(diào)查權(quán)力，只能從旁協(xié)助。

綜上可見，草案三審稿第一千零三十條延續(xù)了由可能加害人共同承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的立法思路，在復(fù)制《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的基礎(chǔ)上作了補(bǔ)充和延伸。一是明確了可能加害人在承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任后的追償權(quán)；二是明確規(guī)定了建筑物管理人違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任；三是確立了前置調(diào)查程序，以有關(guān)機(jī)關(guān)的調(diào)查結(jié)果作為具體侵權(quán)人是否難以確定的判斷依據(jù)。這些新增內(nèi)容回應(yīng)了部分爭(zhēng)議，但也帶來(lái)了其他爭(zhēng)議。

二、對(duì)草案三審稿第一千零三十條的反思與質(zhì)疑

民眾對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的反感主要來(lái)自于責(zé)任主體的不確定性和責(zé)任形式的牽連性。學(xué)界更是對(duì)該條的每一個(gè)方面都有批評(píng)與質(zhì)疑。草案三審稿全面繼受了《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條，也就意味著保留了此前的全部爭(zhēng)議。與此同時(shí)，第一千零三十條增加的內(nèi)容又引發(fā)新的質(zhì)疑。

（一）由可能加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任缺乏正當(dāng)性

侵權(quán)責(zé)任法有自己的精神氣質(zhì)，也有自己的定位和功能，調(diào)整的范圍存在邊界。在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定可能加害人對(duì)受害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，是否有其充足的正當(dāng)性，是所有爭(zhēng)議中最根本、也是最重要的問(wèn)題。

早在《侵權(quán)責(zé)任法》起草期間，就有學(xué)者提出對(duì)第八十七條存在的質(zhì)疑。高空拋物雖然直接危及行人的生命安全，但從侵權(quán)類型上看，其實(shí)并不特別，既不屬于高度危險(xiǎn)行為，也不是建筑物上擱置物或建筑物部分墜落致人損害的侵權(quán)類型；如果可以確定具體侵權(quán)人，那么直接適用侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定就足以為受害人提供救濟(jì)依據(jù)，沒有單獨(dú)規(guī)定的必要。問(wèn)題恰恰在于，實(shí)踐中更普遍的情形是無(wú)法確定侵權(quán)人。此時(shí)，受害人常見的做法有三類：找開發(fā)商、找物業(yè)或者找附近住戶要求賠償，由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)“同案不同判”。支持開發(fā)商賠償?shù)睦碛墒瞧渥鳛榻ㄖ_發(fā)中的最大受益者，理應(yīng)承擔(dān)高層建筑帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。支持物業(yè)賠償?shù)睦碛墒瞧湓诠茌牭墓矃^(qū)域內(nèi)負(fù)有安全保障義務(wù)。支持附近住戶賠償?shù)睦碛珊芏啵ㄍ槿跽?、②王利明：《中?guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第251頁(yè)以下。分擔(dān)損失、③王成：《高空拋物侵權(quán)行為探究》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第2期。公平正義、④王文杰：《侵權(quán)行為法之立法趨勢(shì)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第274頁(yè)。行為推定等。⑤魯曉明：《論民事侵權(quán)行為的推定及類型化——從拋物行為展開》，載《法律科學(xué)》2008年第4期。顯然，《侵權(quán)責(zé)任法》明確支持受害人向附近住戶尋求救濟(jì)，而草案三審稿在此基礎(chǔ)上增加了受害人可以向物業(yè)索賠的規(guī)定。這里包含了立法者的一個(gè)大前提，即侵權(quán)責(zé)任法必須為受害人提供向侵權(quán)人索賠之外的其他救濟(jì)途徑。深究其背后的邏輯，可以概括為“有損害就必須有救濟(jì)”。在高空拋物致人損害但無(wú)法確定具體侵權(quán)人的場(chǎng)合，立法者堅(jiān)持要在侵權(quán)責(zé)任法范圍內(nèi)給損害尋找到“最后的負(fù)擔(dān)者”。有學(xué)者認(rèn)為這是基于社會(huì)問(wèn)題不得不采取的無(wú)奈選擇，⑥《高空拋物條款首修：欲破“連坐”難題 明確誰(shuí)侵權(quán)誰(shuí)擔(dān)責(zé)》，陜西政法網(wǎng)：http://www.sxzf.gov.cn/html/13/201908/27/88179_0.html，2019年10月1日訪問(wèn)。也有學(xué)者批評(píng)這是“侵權(quán)法的自負(fù)”。⑦李霞：《高空拋物致人損害的法律救濟(jì)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87條為中心》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期。

從一個(gè)法律系統(tǒng)本身的完整性和邏輯性來(lái)看，這的確超出了侵權(quán)責(zé)任法的容量。第一，所謂的同情弱者，也即將受害人置于弱勢(shì)一方，將可能加害人置于強(qiáng)勢(shì)一方。但在侵權(quán)責(zé)任法中進(jìn)行強(qiáng)弱角色的區(qū)分注定是徒勞的舉動(dòng)，例如高空拋物的可能是勉強(qiáng)溫飽的房屋租客，而受害人可能是剛下豪車的公司老板。用“抑強(qiáng)扶弱”決定侵權(quán)責(zé)任的配置，已經(jīng)將過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則拋在一邊。這種說(shuō)法之所以得到許多人的認(rèn)可，是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ涸跐?jì)南菜板傷人一案中支持山東省高級(jí)人民法院讓所有被告平均承擔(dān)受害人損失的意見，并在對(duì)其的答復(fù)中寫道：“否則不利于對(duì)受害人的及時(shí)救濟(jì)或?qū)κ芎θ思覍俚馁r償，不利于弱勢(shì)群體的保護(hù)以及社會(huì)善良風(fēng)俗的建立”。⑧楊立新：《侵權(quán)法三人談》，法律出版社2007年版，第124頁(yè)。但這明顯違背了侵權(quán)責(zé)任法的精神，不應(yīng)該復(fù)制到立法中。第二，所謂分擔(dān)損失本質(zhì)上是風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，是一種保險(xiǎn)功能。侵權(quán)責(zé)任法的功能是填平損害，原則上只有滿足了過(guò)錯(cuò)、損害、因果關(guān)系三個(gè)構(gòu)成要件才能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。在現(xiàn)代社會(huì)，風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移、分散應(yīng)當(dāng)屬于契約范疇，而不是侵權(quán)責(zé)任的意義。退一步說(shuō)，只是因?yàn)榭赡芗雍θ伺c受害人、侵權(quán)人之間具有空間上的關(guān)聯(lián)性便要求他們分擔(dān)受害人的損失，這樣牽強(qiáng)的理由即使在保險(xiǎn)制度中都站不住腳。第三，所謂公平正義更是經(jīng)不起推敲。一方面，不支持可能加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任不代表顯示公平，因?yàn)楦静淮嬖诠截?zé)任要求的致害行為；另一方面，即使讓可能加害人承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任，或許成全了對(duì)受害人的“正義”，卻傷害了更多的無(wú)辜者，很難說(shuō)這樣的制度是正義的。第四，所謂的行為推定斷不可取。侵權(quán)責(zé)任法中存在許多推定，但都是過(guò)錯(cuò)的推定或因果關(guān)系的推定，沒有也不能對(duì)“作為”行為進(jìn)行推定。

究其根本，這些試圖給《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條、草案三審稿第一千零三十條提供某種支撐的理由都是“私法社會(huì)化”的表現(xiàn)，或者說(shuō)，是法律父愛主義對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的侵蝕。法律父愛主義即公權(quán)力主體對(duì)公民基于善意的強(qiáng)制，本身存在合理性，主要體現(xiàn)在社會(huì)立法。然而侵權(quán)責(zé)任法屬于民法范疇，是區(qū)別于社會(huì)法的私法，其哲學(xué)根基在于矯正正義，責(zé)任追究是基于行為人的道德可非難性，目的是制裁這種可非難行為及對(duì)過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p害進(jìn)行矯正填補(bǔ)。而法律父愛主義著眼于分配正義，是一種針對(duì)個(gè)體身份、功過(guò)、道德等具體情況差異的利益再分配，責(zé)任追究的目的在于對(duì)不幸損失的分配或者轉(zhuǎn)移，更趨于保險(xiǎn)精神。⑨吳元元：《法律父愛主義與侵權(quán)法之失》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。因此，用法律父愛主義作為侵權(quán)責(zé)任法的價(jià)值追求目標(biāo)，用分配正義去配置高空拋物致人損害的侵權(quán)責(zé)任，看似保護(hù)了弱勢(shì)群體、彰顯了公平正義，實(shí)際上已經(jīng)造成了侵權(quán)責(zé)任法的異化，得不償失。⑩當(dāng)然，分配正義在侵權(quán)責(zé)任法中并非毫無(wú)體現(xiàn)，比如危險(xiǎn)責(zé)任制度，但必須以負(fù)外部性、高度危險(xiǎn)性以及信息偏在為標(biāo)準(zhǔn)，審慎對(duì)待法律父愛主義在侵權(quán)責(zé)任法中的適用。

（二）規(guī)定“禁止從建筑物中拋擲物品”沒有依據(jù)和必要

即使承認(rèn)草案三審稿第一千零三十條存在的正當(dāng)性，其中依然存在違背侵權(quán)責(zé)任法基本精神的內(nèi)容。侵權(quán)責(zé)任法中，每一項(xiàng)義務(wù)都對(duì)應(yīng)一類侵權(quán)責(zé)任。草案三審稿第一千零三十條第一款規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品?！边@意味著建筑物使用人只要從建筑物中拋擲物品，哪怕沒有造成他人損害，也違反了侵權(quán)法上義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)對(duì)應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。但問(wèn)題是，整個(gè)草案三審稿只規(guī)定有高空拋物致人損害責(zé)任，沒有高空拋物責(zé)任。更何況，拋擲物如果沒有造成人身或財(cái)產(chǎn)損害，不會(huì)引起任何的私益糾紛，不屬于私法調(diào)整的范圍。高空拋物行為本身不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，不應(yīng)該由侵權(quán)責(zé)任法來(lái)規(guī)制。

如果是為了通過(guò)這種方式強(qiáng)調(diào)高空拋物侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)，強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，更無(wú)需如此規(guī)定。因?yàn)楦呖諕佄锉揪褪且环N積極的作為，行為人主觀上不可能認(rèn)識(shí)不到拋擲物品可能對(duì)他人造成損害這一后果，因此侵權(quán)行為一旦發(fā)生，侵權(quán)人勢(shì)必具有主觀過(guò)錯(cuò)，惡性最小也是疏忽大意。至于歸責(zé)原則方面，草案三審稿第九百四十四條、第九百四十五條規(guī)定得很清楚：過(guò)錯(cuò)責(zé)任是原則，過(guò)錯(cuò)推定和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任只適用于法律規(guī)定的例外情形，因此第一千零三十條只消不作特別規(guī)定即可，沒有必要在具體章節(jié)中重復(fù)規(guī)定過(guò)錯(cuò)責(zé)任，否則反倒沖擊了草案三審稿總分式的結(jié)構(gòu)框架。當(dāng)然，立法者可能是想通過(guò)這種方式表達(dá)其對(duì)維護(hù)“頭頂安全”的堅(jiān)定態(tài)度，但如果以傷害法律的邏輯性為代價(jià)，恐怕并非立法者所愿。況且，追究高空拋物致人損害的侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)能夠起到懲罰、警示作用，實(shí)在沒有必要增加一條相同意思的禁止性義務(wù)規(guī)定。

（三）對(duì)建筑物管理人的安全保障義務(wù)規(guī)定不明確

草案三審稿第一千零三十條增加了建筑物管理人違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，回應(yīng)了司法實(shí)踐中的相關(guān)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一個(gè)進(jìn)步，但存在一些模糊的地方，有待明晰。例如“必要的安全保障措施”應(yīng)如何認(rèn)定？對(duì)此，并沒有約定俗成的認(rèn)識(shí)或社會(huì)認(rèn)可度高的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。如果認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，超出一般管理人的能力范圍，那么很可能引發(fā)整個(gè)物業(yè)、賓館等行業(yè)的反感和抵觸。如果認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)太低，又很難倒逼管理人加強(qiáng)對(duì)高空拋物的監(jiān)管，不利于事前的預(yù)防和事后的調(diào)查。對(duì)此，有學(xué)者提出，只要建筑物管理人在可能發(fā)生高空拋物或墜物的區(qū)域設(shè)立警示標(biāo)志、在建筑物沿邊設(shè)立綠化帶等安全隔離帶、增加電子監(jiān)控的數(shù)量和安裝高質(zhì)量的電子監(jiān)控，就算履行了安全保障義務(wù)。①王家全：《論高空拋物致人損害歸責(zé)的不合理性》，載《貴州廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。這是一般人比較容易想到的幾種安全保障舉措，但能否以這種籠而統(tǒng)之的標(biāo)準(zhǔn)去要求所有建筑物的管理人，恐怕不大現(xiàn)實(shí)。因?yàn)楣芾砣擞械氖欠ㄈ?，有的是自治組織，還有的是公民個(gè)人，能力參差不齊，很難對(duì)其做統(tǒng)一要求。

以物業(yè)為例，制定一個(gè)大多數(shù)物業(yè)公司能夠接受的標(biāo)準(zhǔn)或許能夠倒逼那些可能發(fā)生高空拋物的建筑區(qū)域主動(dòng)將管理人更換為專業(yè)化的公司，但增大的開銷最終會(huì)通過(guò)物業(yè)費(fèi)分?jǐn)傇跇I(yè)主身上，所以實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)另一種情況，即業(yè)主為了縮小開支而停止物業(yè)服務(wù)，同時(shí)為了規(guī)避侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)將管理人留空，轉(zhuǎn)而以業(yè)委會(huì)或集中委托的方式對(duì)外購(gòu)買清潔、安保等非管理性質(zhì)服務(wù)來(lái)滿足日常生活需要。這同樣需要納入立法考量。于是有學(xué)者提出，依據(jù)物業(yè)管理合同和物業(yè)費(fèi)的多少，區(qū)分不同的標(biāo)準(zhǔn)，②參見前引⑥。即收的錢越多，安全保障要求就更高，體現(xiàn)對(duì)價(jià)原則?？紤]到我國(guó)物業(yè)收費(fèi)基本上劃分為一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)、四級(jí)四個(gè)檔次，已經(jīng)被物業(yè)公司和業(yè)主廣泛接受，因此該方案具有較強(qiáng)的可行性。

（四）規(guī)定職能機(jī)關(guān)的調(diào)查義務(wù)產(chǎn)生新的問(wèn)題

草案三審稿第一千零三十條第三款規(guī)定：“發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人?！逼毡檎J(rèn)為，這里的“有關(guān)機(jī)關(guān)”就是指公安機(jī)關(guān)。顯然，該款規(guī)定是對(duì)受害人在確定具體侵權(quán)人過(guò)程中“調(diào)查難”問(wèn)題的回應(yīng)。由于《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)規(guī)定了高空拋物是民事責(zé)任，因而一旦出現(xiàn)高空拋物致害他人的事件，公安機(jī)關(guān)就不再介入。為此，第一千零三十條一方面單列一款專門規(guī)定職能機(jī)關(guān)的調(diào)查義務(wù)，“查不出來(lái)才是民事問(wèn)題”。③參見前引⑥。這實(shí)際上是將過(guò)去依靠個(gè)人力量的公民調(diào)查上升到了公安偵查層面，對(duì)侵權(quán)人的查明而言無(wú)疑是巨大的進(jìn)步。但也產(chǎn)生新的問(wèn)題。因?yàn)橐鉀Q公安機(jī)關(guān)以民事案件為由拒絕立案?jìng)刹椋钪苯右彩亲钣行У霓k法應(yīng)該是修改《治安管理處罰法》，納入高空拋物致人損害的情形，從職責(zé)上杜絕公安機(jī)關(guān)“找借口”的可能。如今草案三審稿的作法實(shí)質(zhì)上是在私法中規(guī)定公權(quán)力機(jī)關(guān)的義務(wù)。對(duì)此，是否能夠?qū)β毮軝C(jī)關(guān)發(fā)生效力是一個(gè)問(wèn)題，發(fā)生怎樣的效力是另一個(gè)問(wèn)題。無(wú)論如何，都勢(shì)必?fù)p害侵權(quán)責(zé)任編乃至整個(gè)民法典的私法純粹性。

再者，假使該款規(guī)定有效，如果嚴(yán)格遵照該款規(guī)定，職能機(jī)關(guān)不僅要“依法及時(shí)調(diào)查”，更要“查清責(zé)任人”。而查清了責(zé)任人，也就不存在可能加害人的補(bǔ)償。這意味著，如果受害人請(qǐng)求可能加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，也就代表職能機(jī)關(guān)沒有查清責(zé)任人，未履行上述義務(wù)，需要承擔(dān)責(zé)任。至于是何種責(zé)任，取決于調(diào)查義務(wù)的性質(zhì)。反過(guò)來(lái)看，只要職能機(jī)關(guān)還沒有查明責(zé)任人，那么所謂的前置調(diào)查程序就沒有結(jié)束，受害人就不能請(qǐng)求可能加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，實(shí)際架空了第一款的規(guī)定。因此，無(wú)論該款最后被納入哪部法律法規(guī)，一要明確職能機(jī)關(guān)，避免出現(xiàn)互相推諉；二要協(xié)調(diào)好調(diào)查期限、調(diào)查結(jié)果和受害人請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系。

三、重新設(shè)計(jì)高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任規(guī)則

（一）重新定義高空拋物致人損害責(zé)任

從《侵權(quán)責(zé)任法》到草案三審稿，規(guī)定的高空拋物致人損害責(zé)任都包括兩個(gè)部分：一是拋擲物品的侵權(quán)人的賠償責(zé)任，二是沒有拋擲物品的可能加害人的補(bǔ)償責(zé)任。實(shí)際上，只有第一部分才是侵權(quán)責(zé)任法意義上的高空拋物致人損害責(zé)任。前文已述，在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定沒有拋擲物品的可能加害人的補(bǔ)償責(zé)任是缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)的，本就不應(yīng)該寫入《侵權(quán)責(zé)任法》。如今《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施十年，飽受爭(zhēng)議的第八十七條并沒有實(shí)現(xiàn)理論上的自圓其說(shuō)，更經(jīng)不起司法實(shí)踐的究問(wèn)，不應(yīng)該再寫入民法典侵權(quán)責(zé)任編。

第一，高空拋物致人損害是一種作為侵權(quán)，但可能加害人沒有“作為”卻依舊要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施至今已有十年，對(duì)于高空拋物致人損害與建筑物上擱置物、懸掛物或建筑物的一部分脫落、墜落致人損害兩種情形間的區(qū)別，已經(jīng)厘清，無(wú)需贅言。一言以蔽之，高空拋物侵權(quán)行為指向的是加害人積極的作為行為，而后一種侵權(quán)行為指向的其實(shí)是擱置物、懸掛物等物件。因此前者屬于作為侵權(quán)，是行為人積極實(shí)施了某種行為導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，而后者屬于物件侵權(quán)，是所有人或管理人的不作為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生。這并不是近年來(lái)的理論認(rèn)識(shí)，早在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以前就已經(jīng)得到許多學(xué)者的支持：要成立高空拋物致人損害責(zé)任，加害行為必不可少。④參見張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第20頁(yè)；楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2004年版，第147頁(yè)。然而，沒有實(shí)施加害行為的建筑物使用人，只要被劃歸到“可能加害人”，很大可能需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這顯然不屬于替代責(zé)任。因?yàn)樘娲?zé)任要求責(zé)任人和侵權(quán)人之間存在某種特定的身份關(guān)系，前者一般是后者的監(jiān)管人，如監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人、雇主和雇傭人、法人和員工等，并且替代方在承擔(dān)責(zé)任后，真正的侵權(quán)人不用再對(duì)受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但沒有實(shí)施加害行為的建筑物使用人同實(shí)施了加害行為的建筑物使用人之間不存在任何監(jiān)管關(guān)系，是平等的民事主體，只是具有空間上的關(guān)聯(lián)性，根本不具有替代的基礎(chǔ)。況且在可能加害人承擔(dān)責(zé)任后，法律并沒有消滅受害人對(duì)侵權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。再者，法律規(guī)定可能加害人承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，而不是賠償責(zé)任，也排除了替代責(zé)任的可能。于是《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定，除非“能夠證明自己不是侵權(quán)人”，否則沒有實(shí)施加害行為的建筑物使用人就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這既不是過(guò)錯(cuò)推定，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》對(duì)過(guò)錯(cuò)推定的統(tǒng)一表述是“不能證明自己沒有過(guò)錯(cuò)的”；也不是共同危險(xiǎn)行為中對(duì)行為和損害結(jié)果之間因果關(guān)系的推定，因?yàn)楦静淮嬖诙鄠€(gè)危險(xiǎn)行為，在這里，就是一種推定作為，類似于“疑罪從有”，完全背離了現(xiàn)代法律思想，是歷史的倒退。

第二，可能加害人承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任，卻沒有違反任何侵權(quán)法上義務(wù)。沒有侵權(quán)法上義務(wù)，卻承擔(dān)侵權(quán)上責(zé)任，這在法理上是荒謬的。拋擲物品的行為人承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)檫`反了不得造成他人人身、財(cái)產(chǎn)損害的法定義務(wù)；建筑物管理人承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)闆]有盡到法定的安全保障義務(wù)。 《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定可能加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，卻沒有明示違反了何種義務(wù)。有學(xué)者試圖補(bǔ)充，提出兩項(xiàng)義務(wù)：維護(hù)公共安全的義務(wù)和協(xié)助查找侵權(quán)人的義務(wù)，⑤參見前引⑦，李霞文?？此坪侠?，其實(shí)經(jīng)不起推敲。因?yàn)椤熬S護(hù)公

共安全”從來(lái)不是公民個(gè)人的義務(wù)，這是基本法律常識(shí)；“協(xié)助查找侵權(quán)人”也只可能在公法領(lǐng)域成為法定義務(wù)，或是刑事義務(wù)，或是行政義務(wù)，指向的是偵查機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)，而不是受害人。可能加害人拒絕向受害人提供線索或證據(jù)，可以受到道德的譴責(zé)，但不應(yīng)追究其侵權(quán)責(zé)任。這種時(shí)候，如果因難以查明具體侵權(quán)人，便問(wèn)責(zé)于沒有違反任何侵權(quán)法上義務(wù)的所謂“可能加害的建筑物使用人”，恐怕有“找替罪羊”之嫌。

第三，在侵權(quán)人不明時(shí)問(wèn)責(zé)可能加害人經(jīng)不起司法實(shí)踐究問(wèn)，更沒有換來(lái)社會(huì)的安定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第八十七條實(shí)施至今，社會(huì)認(rèn)同度和接受度一直不盡人意。一個(gè)法律規(guī)定，經(jīng)過(guò)十年的普法，十年的推行，十年的實(shí)踐檢驗(yàn)，依然詬病不止，這說(shuō)明不是法律適用的問(wèn)題，而是法律本身的問(wèn)題。立法者認(rèn)為第八十七條是正義的創(chuàng)設(shè)，可以促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，可惜事與愿違。2000年發(fā)生的重慶煙灰缸案中，重慶市渝中區(qū)人民法院判決22家住戶分擔(dān)受害人17.8萬(wàn)元的損失，但直到2014年，即《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后的第5年，只有重慶市沙坪壩區(qū)的一名人大代表和一名公務(wù)員全額賠付；除此之外，只有一個(gè)被執(zhí)行人給了1000余元，其他被執(zhí)行人分文未給，以至于法院不得不中止執(zhí)行。⑥《重慶煙灰缸案已過(guò)14年22名被告僅3人賠了不到2萬(wàn)》，成都商報(bào)（電子報(bào)）網(wǎng)：https://e.chengdu.cn/html/2014-05/13/content_469047.htm，2019年10月1日訪問(wèn)。可見，改“賠償”為“補(bǔ)償”并沒有消除可能加害人的抵觸情緒，因?yàn)楸桓嫔戏ㄔ旱臒o(wú)辜住戶實(shí)實(shí)在在遭受到了損失。誠(chéng)然，現(xiàn)在法院系統(tǒng)建立了失信被執(zhí)行人名單，完全可以將這些拒不執(zhí)行法院判決的住戶納入其中，作為“老賴”處理，但問(wèn)題是，這并不是個(gè)案。重慶市第三中級(jí)人民法院曾對(duì)高空墜物致人損害案做過(guò)一個(gè)調(diào)研，結(jié)果顯示，92%的人會(huì)對(duì)這類案件上訴，愿意執(zhí)行裁判的人不到2.8%，不服裁判選擇信訪的人為35.6%。⑦重慶市第三中級(jí)人民法院課題組：《權(quán)衡與博弈：高空拋物致害責(zé)任的路徑選擇——兼評(píng)〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87條》，載《法律適用》2012年第12期。這三項(xiàng)數(shù)據(jù)表明：案未結(jié)、事沒了、人不和。還有人認(rèn)為，通過(guò)所有可能加害人共同承擔(dān)責(zé)任的方式讓真正的侵權(quán)人無(wú)法逍遙法外，可以起到懲戒作用，同時(shí)倒逼鄰里之間加強(qiáng)監(jiān)督，但事實(shí)證明這恐怕是一廂情愿，反而讓無(wú)辜的人心生怨懟，讓侵權(quán)人心存僥幸，更加有恃無(wú)恐。各地愈演愈烈的高空墜物致人殘疾、死亡事件證明，在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后的十年里，社會(huì)并沒有因此獲得安定。在第八十七條整個(gè)制度設(shè)計(jì)中，或許只有降低受害人的維權(quán)成本這一點(diǎn)初衷落到了實(shí)處，但不足以據(jù)此認(rèn)為第八十七條是正義的，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法不是規(guī)制個(gè)別行為人的法，而是調(diào)整一類民事關(guān)系的法；不能為了局部的正義而以犧牲整體正義為代價(jià)。

因此，為恢復(fù)侵權(quán)責(zé)任法內(nèi)部邏輯自洽，消除理論沖突和社會(huì)抵觸，理應(yīng)在侵權(quán)責(zé)任編中重新定義高空拋物致人損害責(zé)任，使其回歸作為責(zé)任、過(guò)錯(cuò)責(zé)任，刪去所謂的可能加害人補(bǔ)償責(zé)任。

（二）重新確定對(duì)受害人的救濟(jì)思路

在高空拋物致人損害案件中，受害人之所以維權(quán)難，歸根結(jié)底，是因?yàn)檎{(diào)查難、執(zhí)行難。其中，執(zhí)行難是《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條導(dǎo)致的，因?yàn)橛伤锌赡芗雍θ斯餐袚?dān)補(bǔ)償責(zé)任既不符合法理，也不滿足情理，因而遭到無(wú)辜人的激烈反對(duì)并導(dǎo)致侵權(quán)人的渾水摸魚，所以在刪去該條規(guī)定后，問(wèn)題自然迎刃而解?？梢姡嬲_受害人的是調(diào)查難，立法要努力解決的也應(yīng)是調(diào)查難的問(wèn)題。調(diào)查難，導(dǎo)致受害人維權(quán)成本居高不下，且始終存在具體侵權(quán)人難以確定的可能，所以，法律應(yīng)當(dāng)要做的應(yīng)該是兩件事：一是降低受害人的維權(quán)成本，二是確保在具體侵權(quán)人不明時(shí)受害人不至于出現(xiàn)“救濟(jì)真空”。

降低受害人的維權(quán)成本，包括兩種方式，一是降低受害人調(diào)查的難度，二是讓更具調(diào)查能力的第三方參與進(jìn)來(lái)，可以兼而采之。對(duì)于降低受害人自己調(diào)查的難度，《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的做法雖然在客觀結(jié)果上實(shí)現(xiàn)了這一目的，但實(shí)不可取。更妥當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)該是通過(guò)建筑物管理人的安全保障義務(wù)，要求其在保護(hù)住戶隱私權(quán)的前提下，對(duì)公共區(qū)域加裝攝像頭，提供更多證據(jù)。除此之外，受害人還可以通過(guò)懸賞等方式尋找線索和證據(jù)，但這屬于法外空間。對(duì)于第二種思路，草案第三稿已經(jīng)規(guī)定“有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查”，但考慮到私法與公法的邊界，更妥當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是將高空拋物致人損害納入《治安管理處罰法》，認(rèn)定其為嚴(yán)重危害公共安全的行為，從而為公安機(jī)關(guān)的介入提供法律依據(jù)。受害人為公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。借助公安機(jī)關(guān)的偵查能力，大多數(shù)案件都能夠找到具體侵權(quán)人，此時(shí)再由侵權(quán)責(zé)任法對(duì)其作出追責(zé)處理，符合侵權(quán)法理，也合乎情理。

即使出現(xiàn)在公安機(jī)關(guān)介入偵查下依然無(wú)法確定具體侵權(quán)人的情形，為了確保受害人不會(huì)出現(xiàn)“救濟(jì)真空”，也可以尋求建筑物管理人的安全保障責(zé)任、社會(huì)保障和商業(yè)保險(xiǎn)。建筑物管理人承擔(dān)安全保障義務(wù)本就被包含在《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條，即使具體侵權(quán)人不明，只要建筑物管理人沒有盡到安全保障義務(wù)，就不影響受害人向其請(qǐng)求損害賠償。這實(shí)際上已經(jīng)起到了一定程度上的“兜底”，不至于讓受害人自己承擔(dān)全部損失。但可以預(yù)見，隨著這里安全保障義務(wù)的認(rèn)定越發(fā)清晰具體，建筑物管理人未盡到安全保障義務(wù)的情形也會(huì)逐漸減少。這其實(shí)是一個(gè)正常的現(xiàn)象，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》本就不是萬(wàn)能的救濟(jì)法。真正為受害人兜底損失的應(yīng)當(dāng)是社會(huì)保障和商業(yè)保險(xiǎn)。一方面，高空拋物的社會(huì)救濟(jì)是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，就像昔日隨著汽車因技術(shù)升級(jí)變得更快、因工業(yè)發(fā)展變得更加普及，交通事故也隨之增多、后果也愈發(fā)嚴(yán)重，于是法律設(shè)立了交通事故社會(huì)救濟(jì)金，人們購(gòu)車需要投保交強(qiáng)險(xiǎn)。如今的高空拋物致人損害也是一種人為事故，同樣隨著樓房的增高和普遍，已經(jīng)演變成對(duì)公共安全的危害，理應(yīng)引入社會(huì)責(zé)任，設(shè)立高空拋物專項(xiàng)賠償（救助）基金。另一方面，高空拋物致人損害也是一種風(fēng)險(xiǎn)，行人、建筑物使用人、建筑物管理人等都可以通過(guò)購(gòu)買相應(yīng)的商業(yè)保險(xiǎn)分散風(fēng)險(xiǎn)，這是一種典型意義上的人身意外險(xiǎn)，客觀結(jié)果上同樣能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)受害人損失的填補(bǔ)。

有學(xué)者擔(dān)心，在受害人自己調(diào)查不能、公安機(jī)關(guān)未能查明、建筑物管理人盡到了安全保障義務(wù)、社會(huì)保障制度尚未建立、商業(yè)保險(xiǎn)產(chǎn)品尚未開發(fā)或沒有購(gòu)買的場(chǎng)合，受害人依舊自己承擔(dān)了損失，因此《侵權(quán)責(zé)任法》的“連坐”條款尚存價(jià)值。⑧《馬懷德教授接受財(cái)新網(wǎng)采訪：高空拋物應(yīng)“入罰”“入刑”》，法治政府網(wǎng)：http://fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1021/11053.htm，2019年10月1日訪問(wèn)。的確，實(shí)踐中可能發(fā)生這樣的情形，但刑事犯罪中尚且有“懸案”的存在，又怎能苛責(zé)于侵權(quán)責(zé)任法？況且這本就不是侵權(quán)責(zé)任法的功能和使命。

因此，建議重新設(shè)計(jì)高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任，以一款規(guī)定高空拋物人的過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任，再一款規(guī)定建筑物管理人的安全保障義務(wù)，刪去其他不屬于侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整范圍的內(nèi)容。同時(shí)，在侵權(quán)責(zé)任法以外，修改《治安管理處罰法》增加高空拋物致人損害；加快研究制定高空拋物專項(xiàng)賠償（救助）基金管理辦法；出臺(tái)政策鼓勵(lì)高空拋物致人損害商業(yè)保險(xiǎn)產(chǎn)品的開發(fā)，形成公私救濟(jì)合力。